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一、民事訴訟擔當制度概述

所謂民事訴訟擔當,是指本不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人,對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán),以當事人的地位,就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán),判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。[1]其意義在于通過訴訟上的授權(quán),使本來沒有訴權(quán)的人能夠起訴或應訴,使本來不適格的當事人成為適格的當事人,但訴訟標的之實體權(quán)利義務仍存在于直接利害關(guān)系人的名義之下。

根據(jù)訴訟擔當權(quán)的來源不同,民事訴訟擔當一般分為兩大類:法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。法定的訴訟擔當,是指訴訟擔當人根據(jù)法律規(guī)定的強制授權(quán)條款取得訴權(quán),以自己的名義為他人權(quán)利進行訴訟。具體而言,主要包括兩種情形:

（一）法律關(guān)系主體以外的就該法律關(guān)系享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人（一般通稱為管理人）,在因被管理財產(chǎn)發(fā)生的糾紛中,代法律關(guān)系主體行使訴權(quán),如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人等。這三種情形是因財產(chǎn)管理而進行訴訟擔當?shù)牡湫?產(chǎn)生這種訴訟擔當?shù)脑蛑饕欠申P(guān)系主體死亡或受破產(chǎn)宣告,從而不得不在法律上尋求補救措施,由管理人在因該項財產(chǎn)引發(fā)的訴訟中充當當事人。訴訟擔當最初所指也即該種形式,其他形式的訴訟擔當均由此發(fā)展而來。

（二）法律關(guān)系主體以外,就該法律關(guān)系不享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術(shù)上的考慮,在特定訴訟中以當事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規(guī)定不盡相同,如《日本人事訴訟程序法》規(guī)定:在夫妻一方提出的婚姻無效或撤銷之訴中,一方當事人死亡的,檢察官可作為對方當事人；當檢察官作為對方當事人后對方當事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。[2]此外,《日本商法》規(guī)定,在海難救助費用訴訟中,請求給付海難救助費的船長是適格的當事人,船長可以自作原告或被告。[3]

與法定的訴訟擔當相對應,任意的訴訟擔當是指受托的第三人依據(jù)法律關(guān)系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權(quán),它分為法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當,是指根據(jù)法律的規(guī)定,對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關(guān)系人授權(quán)他人實施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔當訴訟。最典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當事人人數(shù)眾多,范圍特定或不特定,其中部分代表或團體基于授權(quán),就可以代表多數(shù)人進行訴訟,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數(shù)人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體,影響面很廣,所以必須由法律明確規(guī)定。

二、反思我國民事訴訟擔當制度

（一）我國民事訴訟擔當制度之現(xiàn)狀

由于民事訴訟擔當制度使原本不具備實體意義上訴權(quán)的第三主體獲得了行使程序意義上訴權(quán)的資格,擴大了享有訴權(quán)的主體范圍,擴充了訴的利益主體的救濟范圍,在解決現(xiàn)代型糾紛方面有無可比擬的優(yōu)越性,所以世界各國紛紛確立了該制度,除上文提到過的德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度以外,還有英國的私人檢察長制度等。

具體到我國,民事訴訟中的訴訟擔當絕大部分都是法定的訴訟擔當,并且只在特別需要的情況下才予以承認。概而言之,主要有以下幾種情形:1.公民死亡后,仍然享有人格權(quán),由其繼承人擔當訴訟；2.公民死亡后,其著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)受到侵犯,死者的繼承人可以提起訴訟；3.侵權(quán)致人死亡的,死亡公民的繼承人有訴訟實施權(quán)；4.侵犯胎兒繼承權(quán)的,胎兒的母親有訴訟實施權(quán)；5.宣告失蹤、宣告死亡、認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力案件,民事訴訟法授權(quán)有關(guān)的利害關(guān)系人提出申請；6.在破產(chǎn)案件中,管理人對財產(chǎn)有管理權(quán)和訴訟實施權(quán)。[4]

從以上適用情形可以看出,我國法定訴訟擔當?shù)姆秶容^狹窄,還有許多應當考慮的情形沒有予以認定。例如,我國繼承法和有關(guān)的司法解釋規(guī)定了遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)保管人或保管單位的實體地位,即對遺產(chǎn)的管理權(quán)應由遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人享有,繼承人不得處分與遺囑有關(guān)的遺產(chǎn),并不得妨害遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人執(zhí)行職務。但遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人在因遺產(chǎn)繼承發(fā)生的訴訟中,應以何種身份參加訴訟,在立法及司法解釋中都無明確的規(guī)定。實際上,在遺產(chǎn)繼承中,遺產(chǎn)雖然名義上由繼承人所有,但其最后執(zhí)行范圍已受限定,從而事實上與繼承人的固有財產(chǎn)是分開的,以遺囑執(zhí)行人的名義而不是繼承人的名義參加訴訟符合這種分離狀況,可以避免因受敗訴判決而執(zhí)行繼承人固有財產(chǎn)的危險。

在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當?shù)姆懂牎＞蛿U大適用的任意的訴訟擔當而言,在我國,由于傳統(tǒng)的利害關(guān)系當事人概念的影響,實體權(quán)利主體將訴訟實施權(quán)授予第三人,由第三人擔當其進行訴訟,在觀念上不被接受,所以擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白。

（二）原因探析

按照傳統(tǒng)的利害關(guān)系當事人概念,只有因自己的權(quán)利受到侵犯或與他人發(fā)生爭議而提起訴訟的人及其相對方,才是直接的利害關(guān)系人。它最基本的特點就是要求當事人與案件有“直接利害關(guān)系”,直接利害關(guān)系人之外的其他任何人均不能成為該案的當事人。反映在民事實體法律規(guī)范中,就是實體法律規(guī)范的主體才能成為民事訴訟的當事人,并且實體的關(guān)聯(lián)性與判決的拘束范圍是統(tǒng)一的。只有與案件有利害關(guān)系的人,才可以成為民事訴訟的當事人,既為民事訴訟的當事人,就應受裁判的拘束。這樣,當事人、利害關(guān)系人與裁判拘束力所及范圍形成三位一體的狀態(tài),強求當事人概念容納實體內(nèi)容的觀念潛在地影響著立法和司法,當事人被作為訴訟程序的實質(zhì)要件來看待而具有依附于民事實體法的特征。正因為傳統(tǒng)觀念如此根深蒂固,所以民事訴訟擔當?shù)母拍詈茈y得到認同。

不過,近年來隨著當事人適格理論的發(fā)展,這種狀況有所扭轉(zhuǎn),越來越多的學者認識到,僅僅從實體法角度去考慮訴訟問題是很不夠的,把當事人局限于利害關(guān)系人范圍內(nèi)不符合訴訟的現(xiàn)實發(fā)展。現(xiàn)代的訴訟政策,不能局限于爭議的相對解決或個別解決,而是應當顧及爭議的整體解決。“個別解決”常常使爭議在整體上并未得到徹底解決,因而僅僅是爭議的“相對解決”,以致造成訴訟的浪費,徒增訴訟成本。為使爭議得到整體上的解決,就應當將具有相同或同類法律利益的主體納入群體訴訟。換言之,要想使那些沒有參加訴訟的人的權(quán)益也受到維護,就有必要將判決效力擴張。[5]同時,現(xiàn)代訴訟政策講求訴訟或判決的“形成政策機能”,亦即該訴訟判決一方面可成為同類事件的裁判先例,為該事件當事人以外的社會上一般人以及準司法機關(guān)或準行政機關(guān)的程序關(guān)系人,提供一定的行為準繩；另一方面,裁判的內(nèi)容通常被當作已經(jīng)獲得公認的特定的社會價值,而對政治狀況造成某種程度的壓力,促使立法權(quán)、行政權(quán)調(diào)整或形成公共政策。重視訴訟裁判的形成政策機能,就意味著有擴大“紛爭”概念的意圖,因為這是將當事人未來為判決的紛爭事項視為在該訴訟上一并存在,從而兼顧潛在的紛爭而作出判決。[6]

于是,近年來日本有學者提出了“糾紛管理權(quán)說”,[5]該學說充分考慮到了訴訟政策,把訴訟的個別解決與訴訟外爭議的解決緊密地聯(lián)系起來,把訴訟前解決爭議的活動與訴訟后解決爭議的活動聯(lián)系起來,主張最適合作為當事人的人就應該是適格的當事人,而不論他是否為直接的利害關(guān)系人。這樣一來,非利害關(guān)系人成為訴訟當事人便具備了理論上的可能性,訴訟擔當也不再是空穴來風。

三、完善我國民事訴訟擔當制度的基本構(gòu)想

完善我國民事訴訟擔當制度是一項紛繁復雜的系統(tǒng)工程,不可能一蹴而就。目前,除了要隨著實踐的發(fā)展,逐步擴大法定訴訟擔當?shù)姆秶⑵漕愋突酝?最主要的應該從比較法的角度找出一些具有共性的基礎理論,并以我國的法律文化加以引導,進一步充實任意訴訟擔當?shù)膬?nèi)容。

（一）引進團體訴訟機制

現(xiàn)代社會講求尊重個人權(quán)利,但個人權(quán)利的實現(xiàn)往往要通過其所在的社會組織或團體來實現(xiàn),所有團體的行為最終可以歸結(jié)為組成團體的個人的行為。所以,注重對團體的權(quán)利保障,并且賦予其訴權(quán),是實現(xiàn)個人價值與私權(quán)的重要手段,是個人價值與社會價值的結(jié)合與統(tǒng)一。[7]鑒此,我國如欲妥善解決公益性群體糾紛,除代表人訴訟外,還應借鑒國外經(jīng)驗,在某些領(lǐng)域設立團體訴訟制度。

雖然我國民事訴訟中的支持起訴原則蘊含有團體訴訟的相關(guān)理念,但該原則只賦予了相關(guān)團體和組織對民事案件的支持起訴權(quán),而并未賦予其訴訟主體資格,這就使得有關(guān)團體實際參與訴訟的作用受到限制,進而阻礙了該原則的運用以致對群體糾紛的解決。因此,如果能對該原則加以一定的改進,由法律明確賦予某些負有維護公共利益責任的團體以訴訟主體資格,當特定范圍內(nèi)的有關(guān)公共利益發(fā)生紛爭時,就可以以團體為“正當當事人”向法院尋求司法救濟。這樣,就可以充分利用團體的資源優(yōu)勢,發(fā)揮其公共利益或群體利益代表者的職能作用,使處于弱勢的眾多當事人能夠與強勢的加害方平等地進行“對話”,從而創(chuàng)造出一種訴訟模式上的平衡態(tài)勢。

就我國目前的狀況來看,首先應賦予消費者保護團體和環(huán)境保護團體以訴訟實施權(quán)。我國《消費者權(quán)益保護法》在立法上雖然賦予了消費者團體受理消費者投訴及支持受損害的消費者起訴的權(quán)利,但并沒有賦予它具體的訴訟實施權(quán),這就很不利于對消費者權(quán)益的保護。基于民事訴訟擔當理論,當有侵害消費者權(quán)益的情形發(fā)生時,應當允許具有共同利益的眾多主體將提起和進行訴訟的權(quán)利“信托”給消費者保護團體。消費者保護團體在接受委托后,在符合其章程、設立目的的情況下可以當事人的名義起訴侵權(quán)者。法院針對該團體作出的判決可以為該團體的成員所援引,并以此對抗團體訴訟的被告。同樣的情況也適用于環(huán)境保護團體。待條件成熟時,再將團體范圍擴張,允許符合一定資格的團體接受具有共同利益的多數(shù)成員的委托,基于任意的訴訟擔當,為其成員提起訴訟。

1.國有資產(chǎn)保護案件及損害國家重大利益的其他案件。其中包括大、中型國有企業(yè)改制過程中引發(fā)的重大民事糾紛以及其它可能給國家、集體造成重大損失的民事侵權(quán)案件。如:國有資產(chǎn)流失、掠奪式開采、利用自然資源及毀壞農(nóng)田、森林等嚴重損害國家、集體利益的案件。

2.公害及其它社會公益案件。如污染環(huán)境、侵犯消費者權(quán)益、不正當競爭、損害公共設施及安全等損害社會公眾重大權(quán)益,而無人起訴的案件。當這類案件發(fā)生時,如果事先即已成立有相關(guān)團體的,如消費者保護協(xié)會、環(huán)境保護團體等,則由該團體提起團體訴訟；如果沒有相關(guān)團體,則由檢察機關(guān)代表國家和社會公共利益提起訴訟。

3.沒有起訴主體或相關(guān)主體不能親自行使訴權(quán)的有關(guān)人身權(quán)益性質(zhì)的案件。如父母侵害未成年子女權(quán)益案件、確認婚姻無效案件等。

除了合理限定檢察機關(guān)提起民事訴訟的案件范圍之外,還有一個問題亟待明確,即檢察機關(guān)在此類案件的訴訟程序中處于何種法律地位。關(guān)于這一問題,學者們眾說紛紜,有“國家法律監(jiān)督人說”、“公益代表說”、“民事公訴人說”以及“當事人（原告）說”等。[9]筆者認為,上述觀點雖然均有一定的道理,但將檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位定位為民事公訴人,更具合理性和可操作性。檢察機關(guān)在其提起的民事訴訟中以公訴人的身份出現(xiàn),如同刑事訴訟中實行對抗制的控、辯、審三方面的關(guān)系一樣,其作為控訴方,與被訴方處于平等的訴訟地位。公訴人的身份只能說明其代表國家或社會公共利益,而并非享有特權(quán)。同時,比照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中有關(guān)公訴人的規(guī)定,在檢察機關(guān)提起的民事訴訟中,出庭的公訴人不能以法律監(jiān)督者的身份對庭審活動進行事中監(jiān)督,而只能在開庭以后,以檢察院的名義進行事后監(jiān)督。這樣一來,就把檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)對民事訴訟結(jié)構(gòu)的沖擊控制在了一個相對合理的范圍內(nèi),使當事人地位平等,攻守平衡,使得法院居中裁判的民事訴訟理想狀態(tài)得以維持。

（三）有限制地承認擴大適用的任意的訴訟擔當及其他

1.有限制地承認擴大適用的任意的訴訟擔當

目前,在我國,擴大適用的任意的訴訟擔當仍是一片空白。為適應實踐發(fā)展的需要,使權(quán)利人易于并且迅速地實現(xiàn)自己的權(quán)利,有必要對任意的訴訟擔當予以概括地承認。

根據(jù)德國、日本的司法經(jīng)驗,對擴大適用的任意的訴訟擔當要承認至何等范圍,必須審慎考慮,否則,訴訟就將有可能成為營利的手段或方式,從而破壞司法制度的健全發(fā)展。為此,對其適用要件要加以明確規(guī)定,以防止被濫用。具體而言,擴大適用的任意的訴訟擔當?shù)南拗茥l件如下[10]:

第一,權(quán)利人得就特定之財產(chǎn)權(quán)訴訟,于起訴前將訴訟實施權(quán)授予具有下列各款之他人,由該他人于授權(quán)范圍內(nèi)為原告或被告:（1）訴訟標的與該他人有法律上利害關(guān)系而合理必要者；（2）該第三人非專為訴訟信托之受托人。

第二,前項訴訟實施權(quán)之授予行為,應以文書證之。

第三,第一項之原告或被告,非得授予訴訟實施權(quán)人之同意,不得為舍棄、認諾、撤回或和解。上述即為在適用擴大適用的任意的訴訟擔當時,所需考慮的最基本的條件。其中,所謂第三人與訴訟標的有法律上的利害關(guān)系且合理必要,是指訴訟擔當人和實體權(quán)利主體比較起來,具有比實體權(quán)利主體更為切身的經(jīng)濟利益。因為既然訴訟擔當人有如此切身之經(jīng)濟利益存在,則承認其為當事人,既可以方便訴訟的進行以及攻擊防御方法的提出,又比較容易避免對方當事人的額外不利益。例如將訴訟實施權(quán)授予擔任他人業(yè)務之人,以及訴訟擔當人本身就有“從參加”之法律上的利益等等。

2.擴大法定訴訟擔當?shù)倪m用范圍

如前所述,我國《民事訴訟法》承認的法定訴訟擔當?shù)姆秶容^狹窄,最典型的例子就是沒有賦予遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人以訴訟實施權(quán),所以擴大法定訴訟擔當?shù)倪m用范圍,當務之急就是要從立法上賦予遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人以訴訟實施權(quán),使其取得正當當事人的地位,能以自己的名義就有關(guān)糾紛起訴或應訴,全面維護被擔當者的合法權(quán)益。其他還未出現(xiàn)的法定訴訟擔當之情形,可以委諸于實務中判例的形成,最后由判例累積成固定的類型,從而于法律條文中予以列舉。

注釋:

[1]江偉.民事訴訟法學原理[M].北京:中國人民大學出版社,1999.404.

[2]參見《日本人事訴訟程序法》第2條。

[3]參見《日本商法》第811條。

[4]肖建華.民事訴訟當事人研究[M].北京:中國政法大學出版社,2002.135.

[5]張衛(wèi)平.程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平[M].成都:成都出版社,1993.136.

[6]江偉,邵明,陳剛.民事訴權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2002.187.

[7]肖建華.民事訴訟當事人研究[M].北京:中國政法大學出版社,2002.394

[8]據(jù)不完全統(tǒng)計,自1997年第一例由檢察機關(guān)提起的民事訴訟至今,全國已有幾十起同類案件。（《法制日報》,2003-01-07,第11版。）

[9]何文燕,廖永安.民事訴訟理論與改革的探索[M].北京:中國檢察出版社,2002.389.

[10]臺灣地區(qū)民事訴訟法研究基金會.民事訴訟法之研討（六）[C].臺北:三民書局,1997.14.