導(dǎo)語：漫談商主體制度的邏輯與規(guī)范一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：商主體；法人人格；財(cái)產(chǎn)性規(guī)范；管理性規(guī)范

內(nèi)容提要：商主體是交易與組織的混合機(jī)制。商主體規(guī)范應(yīng)當(dāng)立足于不同主體的交易性與組織性特征的不同表現(xiàn)而展開。組織性色彩越濃厚，對(duì)商法的需求就越強(qiáng)烈，就越需要由商主體特別法給予某種示范或者強(qiáng)制。如何規(guī)范商主體人格獨(dú)立的五重要素，是商主體制度建構(gòu)的核心問題。在規(guī)范設(shè)計(jì)中，應(yīng)圍繞財(cái)產(chǎn)性規(guī)范與管理性規(guī)范兩范疇，處理好規(guī)范的強(qiáng)制性與任意性的關(guān)系。一般而言，商主體制度的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范是強(qiáng)制性的，而管理性規(guī)范的強(qiáng)制性則因?yàn)橹黧w類型的不同而有別。

一、引言

商主體制度應(yīng)當(dāng)成為商法的基石。因?yàn)椋还芷鋬?nèi)容是多么的紛繁復(fù)雜，商行為在本質(zhì)上還是民事行為。時(shí)展確實(shí)帶來了商行為的發(fā)展，但是這些變化只是內(nèi)容有所增加、范圍有所擴(kuò)大而已。而商主體制度，則經(jīng)由了從商人法到組織法的本質(zhì)性演變。“商法，究其本源或出身，初始就是作為商人法出現(xiàn)的。商人只是自然人中那些專門從事商業(yè)貿(mào)易的人，然后擴(kuò)大到進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，但不以此為常業(yè)的人，甚至偶爾進(jìn)行一次商業(yè)活動(dòng)的人也成為商法關(guān)系主體，最后是將由商人組成的各種組織引人商人的定義中，并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要部分，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著巨大的作用。”

如果說民法有關(guān)民事行為的原理與規(guī)則很容易用來解決商事交易行為中的法律難題，那么有關(guān)民事主體的原理與規(guī)則運(yùn)用在商主體上就顯得困難多了。因?yàn)椋袷轮黧w制度一般僅僅關(guān)注主體在市場中的交易主體地位，即一個(gè)在交易中相對(duì)于其他主體的資格問題。這幾乎是從宏觀角度來關(guān)注主體的外部地位。是否具有法人資格、是否具有訴訟主體資格、是否具有市場交易資格，是一個(gè)相當(dāng)簡單的法律課題。事實(shí)上，商主體之上最重要、最復(fù)雜的關(guān)系在于商主體內(nèi)部各個(gè)交易主體之間的關(guān)系。《民法通則》確認(rèn)了公司的法人資格，但是對(duì)公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)運(yùn)行、股東權(quán)利等細(xì)節(jié)問題卻沒有涉及。所以，我們可以修改合同法、修改合同總則有關(guān)制度、擴(kuò)展有名合同種類，以解決新型商事交易對(duì)商行為制度提出的需求，但是，我們很難通過修改《民法通則》來解決股東權(quán)益保護(hù)上可能出現(xiàn)的法律難題。

再則，很多新型商行為與商主體制度有密切聯(lián)系，最典型的就是證券發(fā)行與交易。商行為面臨的外部法律環(huán)境，在很大程度上實(shí)質(zhì)是對(duì)商主體的法律限制。諸如，某個(gè)商主體必須履行某種法定義務(wù)或職責(zé)的行為，必須服從國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)的管理。

也正是在這個(gè)意義上，商法的困惑主要是商主體法的困惑。時(shí)代對(duì)商法的挑戰(zhàn)，也主要是對(duì)商主體法的挑戰(zhàn)。

事實(shí)上，我國商事交易實(shí)踐中還有很多與商主體有關(guān)的法律難題：有限責(zé)任，到底是法人的前提還是法人取得的一種法律效果？為什么法國法律把無限合伙也當(dāng)作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？為什么合作社是法人？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是不是法人？非法人組織為什么有交易資格和訴訟主體資格？歸根到底，法人是什么？為什么要確認(rèn)法人制度？信托，本身有無組織問題？為什么信托法沒有關(guān)注組織性問題？為什么目前農(nóng)村土地制度的理論研究忽略了集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部關(guān)系？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的成員權(quán)該如何實(shí)現(xiàn)？在企業(yè)形式類型化的管理邏輯下，如何處理市場創(chuàng)新自由與國家強(qiáng)制之間的關(guān)系？企業(yè)法律形態(tài)如何創(chuàng)新？在企業(yè)主體制度的合同性理論日益強(qiáng)勢的語境中，如何認(rèn)識(shí)國家強(qiáng)制還大量存在的現(xiàn)象？如何在商主體制度上落實(shí)日益盛行的企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論？

以上問題，可以歸結(jié)為以下三類：如何認(rèn)識(shí)并確認(rèn)商主體的法律主體地位？如何處理商主體的組織性和內(nèi)部關(guān)系？如何處理商主體制度中的自由與強(qiáng)制的關(guān)系？這些問題的解答，涉及到商主體法律制度完善的宏觀性、知識(shí)性前提。在本文看來，商主體，特別是經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中問題比較多、爭論比較大的一些課題之所以存在，一個(gè)很重大的原因就在于這些宏觀性認(rèn)識(shí)的缺乏或者錯(cuò)位。鑒于此，本文并不著眼于某一類商主體或者其中的某個(gè)具體問題，而是嘗試從比較宏觀的角度作初步探討。以下分步展開：從商主體的交易性與組織性的雙重特征出發(fā)，探討商主體制度展開的落腳點(diǎn)；探討商主體內(nèi)外關(guān)系在法律規(guī)范上的邏輯框架；從產(chǎn)權(quán)界定與交易展開的不同角度分析商主體法律規(guī)范的功能；最后為結(jié)束語。

二、商主體：交易與組織的混合機(jī)制

商主體，是從事營利性行為的主體。商個(gè)人與商企業(yè)，是商主體的基本分類。商個(gè)人，即從事商業(yè)活動(dòng)的自然人，一般不需要由法律進(jìn)行規(guī)范。在我國，商法理論一般把個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶作為商個(gè)人看待。其實(shí)在嚴(yán)格意義上，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶與純粹的從事商業(yè)活動(dòng)的自然人已經(jīng)有區(qū)別，前者已經(jīng)具有了某種組織性和企業(yè)特性，所以才需要從組織的意義上由法律進(jìn)行規(guī)范。本文的商主體，主要針對(duì)具有某種組織性的商事企業(yè)。

在法律上，商主體是從事交易活動(dòng)的獨(dú)立個(gè)體。而走進(jìn)這些主體的內(nèi)部去探究這些主體的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，商主體實(shí)質(zhì)是一種交易機(jī)制，也是一種組織性機(jī)制。企業(yè)的經(jīng)濟(jì)理論，打開了商主體神秘的面紗，揭示出了其交易機(jī)制的實(shí)質(zhì)。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，“企業(yè)是這樣一種經(jīng)濟(jì)組織，它把生產(chǎn)要素（如資本、勞動(dòng)）結(jié)合起來生產(chǎn)產(chǎn)品和勞務(wù)”。[2]該理論考察了企業(yè)的外觀和功能。企業(yè)首先是一種客觀存在的、以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，它的基本功能在于把生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)化成一定產(chǎn)出。在古典企業(yè)理論中，企業(yè)是一定“生產(chǎn)函數(shù)的實(shí)現(xiàn)者和載體”。企業(yè)將兩種以上的特定生產(chǎn)要素組織于統(tǒng)一的生產(chǎn)過程之中，生產(chǎn)然后銷售產(chǎn)品。在這個(gè)生產(chǎn)過程中，作為生產(chǎn)的組織者的企業(yè)家遵循“成本一收益”的基本邏輯，通過確定最優(yōu)的生產(chǎn)要素組合和最佳的生產(chǎn)規(guī)模來達(dá)到利潤的最大化。古典企業(yè)理論從生產(chǎn)功能的角度來解釋企業(yè)，能夠告訴人們該企業(yè)生產(chǎn)如何組織，但是無法解釋為什么要選擇企業(yè)來進(jìn)行生產(chǎn)、企業(yè)生產(chǎn)是如何實(shí)現(xiàn)的問題。當(dāng)然，古典經(jīng)濟(jì)理論已經(jīng)論證了企業(yè)作為組織存在的基本事實(shí)。在此意義上，商主體本身具有組織性的特征。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物科斯認(rèn)為，企業(yè)與市場都是一種獨(dú)立存在的交易機(jī)制，且交易是有成本的。如果沒有企業(yè)而使所有的交易都在市場中完成，那么某些交易的成本就會(huì)很高。企業(yè)的功能就在于，把各種生產(chǎn)要素的所有的者通過內(nèi)部契約集合起來，組成一個(gè)集中代表各種要素所有者利益的獨(dú)立主體，然后以企業(yè)自身的名義而不是各個(gè)要素所有者的名義進(jìn)行市場交易。從交易成本的角度入手進(jìn)行考察，科斯得出了“企業(yè)的顯著標(biāo)志是價(jià)格機(jī)制的替代”的著名結(jié)論。[3]這樣，生產(chǎn)在市場、企業(yè)之間展開，成本是決定如何選擇的關(guān)鍵因素。所以說，科斯的理論與其說是企業(yè)理論，不如說是“企業(yè)與市場理論”。企業(yè)生產(chǎn)需要生產(chǎn)要素的組合，但是各個(gè)要素都有其產(chǎn)權(quán)主體，要素組合的實(shí)質(zhì)是各個(gè)主體進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易的過程。企業(yè)理論的核心問題就在于這個(gè)產(chǎn)權(quán)交易過程如何有效展開。

由此看來，交易實(shí)質(zhì)和組織特征，是企業(yè)制度兩個(gè)不可或缺的關(guān)注點(diǎn)。企業(yè)的交易性與組織性之間的關(guān)系，在合伙上有明顯體現(xiàn)。《民法通則》對(duì)民事合伙主要從合伙的交易性本質(zhì)去規(guī)定，所以民事合伙側(cè)重于合同性、交易性。《合伙企業(yè)法》則側(cè)重從組織角度規(guī)范合伙企業(yè)的組織性及其內(nèi)部外部關(guān)系。《合伙企業(yè)法》下的合伙，是一種企業(yè)組織，所以它相對(duì)于單純的合伙合同來說要復(fù)雜得多。不過，合伙企業(yè)依然存在于合同之上，合伙協(xié)議也因此成為合伙企業(yè)中最重要的文件。

在公司中，企業(yè)的交易性與組織性兩個(gè)特征有完美的結(jié)合。現(xiàn)代企業(yè)理論從契約路徑來研究企業(yè)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，認(rèn)為“企業(yè)是契約關(guān)系聯(lián)結(jié)點(diǎn)，它代表了一系列成文和不成文的合同”。[4]企業(yè)制度的實(shí)質(zhì)在于“規(guī)定或調(diào)節(jié)企業(yè)內(nèi)部不同參與者之間權(quán)力關(guān)系和利益關(guān)系的基本原則或標(biāo)準(zhǔn)”。[5]公司，正是現(xiàn)代企業(yè)理論研究的最佳范例。所以，公司，實(shí)質(zhì)是各個(gè)交易主體之間合同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。公司法，實(shí)質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)合同。雖然是一種交易機(jī)制，但因?yàn)橛薪档徒灰踪M(fèi)用的功效，企業(yè)與市場的交易機(jī)制還是有顯著的不同。其根源在于，企業(yè)內(nèi)部的交易，是一種長期性交易關(guān)系；企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系，是一種典型的關(guān)系契約。企業(yè)內(nèi)部各要素主體之間交易關(guān)系的解決，當(dāng)然地依賴于一系列組織性機(jī)制。正是這些組織性機(jī)制，使內(nèi)部交易費(fèi)用的降低得以可能。愛森伯格就是從公司的兩重性來研究公司法規(guī)范性質(zhì)的。他認(rèn)為，公司合同理論關(guān)于公司只是一系列契約聯(lián)結(jié)點(diǎn)的觀點(diǎn)，只反映了公司實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一面，在另一面，公司還是一個(gè)官僚性、科層性的管理組織。前者，的確應(yīng)當(dāng)從契約觀點(diǎn)來理解；后者，必須注意官僚組織和內(nèi)部管理規(guī)則存在的必要。[6]公司法是行為法與組織法的綜合物正是在這個(gè)意義上得以體現(xiàn)的。

因此，商事主體法的完備性，應(yīng)當(dāng)包括交易性規(guī)范的完備性和組織性規(guī)范的完備性兩個(gè)方面。一方面，商主體制度應(yīng)當(dāng)從合同基本理念和制度出發(fā)，對(duì)商主體內(nèi)部外部各類交易當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作詳盡的安排，這主要體現(xiàn)為各類交易主體的權(quán)利與義務(wù)以及各個(gè)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)；另一方面，商法應(yīng)當(dāng)對(duì)不同類型企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、運(yùn)行的基本法則、各類交易主體參與組織管理與監(jiān)督的程序作出詳盡的規(guī)定。

合伙企業(yè)與公司制度企業(yè)之間明顯的差異表明，不同商事主體在交易性和組織性上的體現(xiàn)并不一致。所以，我們在探討公司、合伙以及其他商主體時(shí)，也應(yīng)當(dāng)把注意力放在組織性與交易性上的不同表現(xiàn)以及制度的具體建構(gòu)上。我們對(duì)于商主體，特別是非典型性的商主體，法律制度設(shè)計(jì)以及理論認(rèn)識(shí)在交易性和組織性有機(jī)結(jié)合上表現(xiàn)出了些許偏頗。這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)引起重視的現(xiàn)象。1993年的《公司法》，過分注重公司的組織性，忽略了交易性。2005年的《公司法》強(qiáng)調(diào)規(guī)則的可操作性、強(qiáng)調(diào)合同自治原則的貫徹，其實(shí)是對(duì)商主體交易性提升的結(jié)果。對(duì)信托也是如此。在很多人看來，不管是對(duì)私益信托，還是對(duì)公益信托，現(xiàn)行信托法制度都出現(xiàn)無法解決信托財(cái)產(chǎn)是否獨(dú)立、信托財(cái)產(chǎn)組織內(nèi)部如何運(yùn)作等難題。的確，《信托法》著眼于交易實(shí)質(zhì)，對(duì)信托合同關(guān)系進(jìn)行了詳細(xì)界定，但是對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的主體性與組織性問題沒有太多的關(guān)注，信托財(cái)產(chǎn)本身在《民法通則》下是否具有民事主體資格也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。法律滯后是顯然的，但是我們不應(yīng)當(dāng)把現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的法律問題總歸結(jié)為立法。立法的滯后是具有某種必然性甚至合理性的，但是理論認(rèn)識(shí)的滯后就未必必然與合理了。信托，主要是一種交易機(jī)制，但是也具有某組織機(jī)制的性質(zhì)。信托，與公司制度、合伙制度一樣，實(shí)質(zhì)是一種財(cái)產(chǎn)分割機(jī)制。利用合同機(jī)制對(duì)財(cái)產(chǎn)加以分割后，被分割出來的財(cái)產(chǎn)本身具有某種獨(dú)立性。要規(guī)范獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，我們就應(yīng)當(dāng)思考相關(guān)組織機(jī)制的問題。當(dāng)然了，或許該機(jī)制可能相當(dāng)微弱，可能要被淹沒在不同主體的交易規(guī)范之中。但是，不管怎樣，被分割出來的信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性是一個(gè)社會(huì)事實(shí)；并且該事實(shí)在某種時(shí)候還會(huì)給法律提出明確的規(guī)范需求。所以，承認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，在一定時(shí)候（不是所有時(shí)刻）是必要的。這在公益信托上特別明顯。在公益信托中，財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)人在很多時(shí)候難以通過合同機(jī)制去控制受托人的管理與經(jīng)營活動(dòng)，而受益人也因?yàn)樘橄蠖鵁o法參與監(jiān)督。如果把信托財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體，再輔之以其他機(jī)制，或許在某種意義上能夠提升我們社會(huì)對(duì)受托人監(jiān)督的實(shí)效。

對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、其他各種合作社，也同樣如此。它們首先是成員之間進(jìn)行交易的機(jī)制，然后本身也是作為一個(gè)組織存在的組織機(jī)制。對(duì)于前者，需要通過合同法來規(guī)范成員之間的具體關(guān)系，特別是通過合同機(jī)制來界定某個(gè)成員相對(duì)于其他成員的權(quán)利、相對(duì)于集體的具體權(quán)利；對(duì)于后者，需要通過法律來規(guī)范該組織意思的形成與對(duì)外表達(dá)，這就需要內(nèi)部機(jī)構(gòu)的組成和運(yùn)行規(guī)則，需要成員收益權(quán)、管理監(jiān)督權(quán)等權(quán)利的行使機(jī)制等規(guī)范。對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利以及集體組織內(nèi)部運(yùn)行規(guī)則，《物權(quán)法》已經(jīng)有很多規(guī)定了；《農(nóng)民專業(yè)合作社法》也對(duì)合作社的法人資格、內(nèi)部成員關(guān)系等問題有了比較合理的規(guī)定。

三、商主體人格的規(guī)范邏輯

不同商主體在組織性和交易性特征上的表現(xiàn)并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚的，越需要由法律給予某種示范或者強(qiáng)制，這些組織對(duì)商法的需求也就越強(qiáng)烈。也正是在這個(gè)意義上講，公司法律制度要比合伙企業(yè)制度復(fù)雜得多。所以，我們可以認(rèn)為，企業(yè)類型的法定化規(guī)范，表面上圍繞投資者的責(zé)任形式而展開，實(shí)質(zhì)上是根據(jù)組織性特征來歸類的。

那么，商主體在交易上和組織上的特征如何上升為法律規(guī)范呢？一般而言，需要從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上分別考慮。在這里，有兩種關(guān)系值得關(guān)注：一則，企業(yè)自己表現(xiàn)于外的個(gè)體獨(dú)立性；一則，企業(yè)內(nèi)部的各種交易關(guān)系。

圍繞著交易效率與交易安全之間矛盾的調(diào)適，這些內(nèi)外關(guān)系在法律上的展開，表現(xiàn)為商企業(yè)主體人格獨(dú)立的五種要素。

首先，在市場交易過程中，商主體是作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體而存在的，能夠以自己名義對(duì)外活動(dòng)。這是一個(gè)事實(shí)問題，法律只需要對(duì)此加以承認(rèn)。所以，信托財(cái)產(chǎn)本身和所有商組織顯然是具有獨(dú)立地位的。當(dāng)然，在承認(rèn)的過程中也不排除立法者在不同立法政策下會(huì)施加一些特別的政策性限制。在法律上，對(duì)商主體獨(dú)立人格加以規(guī)范的基本方式是“確認(rèn)＋公示”。一旦滿足準(zhǔn)則設(shè)計(jì)的基本要求，法律即應(yīng)確認(rèn)公司的獨(dú)立法律地位；由國家有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)其名稱、經(jīng)營場所、負(fù)責(zé)人進(jìn)行登記并公告，則是公示。這就是商主體人格的外觀獨(dú)立要素。通過該法律技術(shù)，商主體人格與其投資者或者成員的人格就已經(jīng)相分離。至于在法律上用什么術(shù)語來表示商主體外觀的獨(dú)立，則主要是一個(gè)技術(shù)問題。顯然，用“法人”的術(shù)語來表示的，取得法人資格的真正含義在于該企業(yè)獨(dú)立了，而法人內(nèi)部成員是否享有有限責(zé)任的特別優(yōu)惠則與該“法人”資格沒有必然聯(lián)系。鑒于在法律上承認(rèn)其人格乃是承認(rèn)其以“法律人”資格的事實(shí)，同時(shí)考慮到商主體已經(jīng)成為一個(gè)有財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)的“實(shí)體”，使用“法律實(shí)體”的概念不失為一種理性的選擇，它至少具有相對(duì)準(zhǔn)確、簡明的優(yōu)勢。當(dāng)然，對(duì)不同商主體，確認(rèn)其法律人格的方式并不一致。對(duì)于企業(yè)類主體，在立法上采用類型法定化方式來規(guī)范是必要的；而對(duì)于商個(gè)人，則主要是從秩序規(guī)范的角度去考慮如何管理；對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，在訴訟中確認(rèn)其獨(dú)立地位可能才具有實(shí)際意義。

其次，商主體獨(dú)立的實(shí)質(zhì)目的在于，使得成員或投資者對(duì)商主體的對(duì)外責(zé)任保持某種程度的獨(dú)立性，此即責(zé)任的獨(dú)立性。成員或投資者對(duì)商主體責(zé)任的聯(lián)系，分有限責(zé)任與無限責(zé)任兩種基本類型。另外，即使是補(bǔ)充連帶責(zé)任，也具有某種獨(dú)立性。本來，成員與商主體對(duì)外責(zé)任之間的聯(lián)系可以通過合同方式來設(shè)定，但是法律直接規(guī)定則相當(dāng)便利。所以，是否享有有限責(zé)任，最好由法律明確規(guī)定。在這個(gè)意義上，相對(duì)于隱名合伙，有限合伙使用起來要方便得多。同時(shí)，商主體內(nèi)部有不同成員，不同成員之間對(duì)商主體責(zé)任的聯(lián)系方式可能有多種，這正是有限責(zé)任合伙產(chǎn)生的根源。

第三，如果賦予成員或投資者以有限責(zé)任優(yōu)惠，那么商主體的交易風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)嫁給了與該主體進(jìn)行交易的債權(quán)人。為使這種轉(zhuǎn)嫁具有某種正當(dāng)性，就必須使為商主體所經(jīng)營和支配的財(cái)產(chǎn)保持相應(yīng)的獨(dú)立性。一方面，成員或投資者必須按照法律或者合同的規(guī)定轉(zhuǎn)移投資資產(chǎn)給商主體；另一方面，成員或投資者不得隨意地取回財(cái)產(chǎn)、支配財(cái)產(chǎn)，也不得干涉商主體在財(cái)產(chǎn)上的經(jīng)營活動(dòng)，使得商主體能夠在實(shí)質(zhì)意義上獨(dú)立享有并且處分屬于自己的財(cái)產(chǎn)。

第四，商主體能夠獨(dú)立享有并處分自己財(cái)產(chǎn)的前提在于，其能夠發(fā)表并且實(shí)施自己的意志。在經(jīng)營活動(dòng)中，以商主體的名義進(jìn)行的交易應(yīng)當(dāng)受到商主體意志的支配。也就是說，商主體的意志必須獨(dú)立于成員或投資者的意志。

第五，為保障商主體意志的獨(dú)立性，必須保障商主體建立屬于自己的內(nèi)部管理機(jī)關(guān)，建立、完善相關(guān)管理制度以確保該機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)行。

在五個(gè)要素中，第二個(gè)要素是相當(dāng)關(guān)鍵的。后三個(gè)要素都與其有直接聯(lián)系。責(zé)任獨(dú)立程度，直接決定了在財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、意志獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立上的要求程度。企業(yè)類型的分化，也主要圍繞責(zé)任的獨(dú)立性要素而展開。正因?yàn)槿绱耍匣锲髽I(yè)的組織性色彩相比于公司、集體經(jīng)濟(jì)組織、合作社組織來說，就要弱得多了。

商主體人格展開的獨(dú)立性五要素，也是理解法人資格的實(shí)質(zhì)、法人與有限責(zé)任之間聯(lián)系、商主體內(nèi)部關(guān)系法律建構(gòu)、商主體形態(tài)分化、不同商主體之間區(qū)別聯(lián)系的關(guān)鍵。承認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立商主體資格、承認(rèn)非法人商業(yè)組織的商主體資格，事實(shí)上是沒有障礙的。承認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其他各種合作社的獨(dú)立主體資格地位，是理所當(dāng)然的。在合伙企業(yè)，某些合伙人享有有限責(zé)任的優(yōu)惠是建立在其他合伙人無限責(zé)任負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上的，有限責(zé)任約定對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的影響不是實(shí)質(zhì)性的。所以在有限合伙企業(yè)內(nèi)部，財(cái)產(chǎn)性要求與管理性要求相對(duì)于普通合伙不會(huì)有太大的變化。在合作社類的商主體，因?yàn)橘x予了成員以有限責(zé)任的優(yōu)惠，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的規(guī)范建立與有效運(yùn)作。在合作社法中詳細(xì)界定組織機(jī)構(gòu)規(guī)則、社員權(quán)利的形式機(jī)制，不僅是基于其交易性、組織性特征的要求，也是給予其成員有限責(zé)任優(yōu)惠的必要結(jié)果。

公司法法人人格否認(rèn)的訴訟適用，也應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)基本邏輯。按照《公司法》第20條的規(guī)定，法人人格否認(rèn)的適用應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任。這是客觀條件，歸結(jié)到對(duì)法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任的濫用行為上。第二，逃避債務(wù)。這是主觀條件，表現(xiàn)在債務(wù)逃避上。第三，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益。這是損害后果要件。對(duì)這些要件，可以采取相反的順序推論。損害后果要件比較容易判斷，表現(xiàn)為債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒有得到滿足，公司的財(cái)產(chǎn)不足以支付。債權(quán)的多少，可以用數(shù)字來替代。沒有被滿足的債權(quán)數(shù)額大的，應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)重。關(guān)鍵是多少數(shù)額才算大？這很難判斷。再看逃避債務(wù)的主觀要件。在糾紛發(fā)生時(shí)，要對(duì)股東的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行考證是相當(dāng)困難的。在侵權(quán)行為法中，主觀過錯(cuò)向客觀過錯(cuò)的轉(zhuǎn)化，正是基于該原因。所以，是否構(gòu)成逃避債務(wù)的主觀目的，還需要從沒有履行支付義務(wù)的結(jié)果、濫用法人人格與有限責(zé)任的行為表現(xiàn)中去證明。矛盾的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)到了第一個(gè)要件上。

仁者見仁、智者見智。理論界對(duì)此進(jìn)行了大量的類型化研究。法人人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)是否認(rèn)股東對(duì)有限責(zé)任特權(quán)的享有。因此，從有限責(zé)任享有的前提條件上去考察適用條件才是最適宜的。同時(shí)要注意，對(duì)行為的類型化歸納應(yīng)當(dāng)具有邏輯性、涵蓋性。[7]我們認(rèn)為，資本顯著不足與公司不獨(dú)立，是法人人格否認(rèn)適用的兩大類客觀要件。先看資本顯著不足的情形。有限責(zé)任是把經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)在股東和公司債權(quán)人之間進(jìn)行分配的一種機(jī)制。股東利用公司從事商業(yè)活動(dòng)是一種經(jīng)營方式，債權(quán)人利用與公司簽訂的合同也是一種經(jīng)營方式。在經(jīng)營過程中，各自應(yīng)當(dāng)保持相應(yīng)的理性，至少不應(yīng)過度冒險(xiǎn)。對(duì)股東而言，在公司資本顯著不足的情況下從事具有高度風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營行為，是不理性的；對(duì)債權(quán)人而言，在知悉公司的財(cái)務(wù)狀況不佳或者能夠采取合同手段來防范股東過度冒險(xiǎn)給自己帶來風(fēng)險(xiǎn)的，還要隨意簽訂合同，也是不理性的。在這個(gè)意義上，資本顯著不足可以成為適用法人人格否認(rèn)的一個(gè)客觀要件。不過，需要注意，如果債權(quán)是非自愿產(chǎn)生的，就應(yīng)寬泛適用；如果債權(quán)的基礎(chǔ)是合同，就要嚴(yán)格適用。再考察公司獨(dú)立的問題。基于公司人格獨(dú)立的幾個(gè)要素，我們認(rèn)為，按照以下思路反推法人人格否認(rèn)適用的具體條件，應(yīng)當(dāng)是可以判斷的：公司機(jī)構(gòu)獨(dú)立、運(yùn)行規(guī)則健全公司意志獨(dú)立公司經(jīng)營獨(dú)立財(cái)產(chǎn)獨(dú)立[8]所以，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)立足于前述五個(gè)要素來舉證，而法院也應(yīng)當(dāng)圍繞該五要素來判斷。

四、商主體規(guī)范的雙重性：財(cái)產(chǎn)性與管理性

我們認(rèn)為，從功能角度考慮，商主體規(guī)范有財(cái)產(chǎn)性與管理性兩類。財(cái)產(chǎn)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是界定作為交易前提的權(quán)利歸屬的規(guī)范。通常，“財(cái)產(chǎn)性（規(guī)范）涉及當(dāng)事人沒能通過合同進(jìn)行交易的權(quán)利，此時(shí)，由法律來規(guī)定指示當(dāng)事人有權(quán)獲得哪些權(quán)利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必須以明晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)界定規(guī)范為前提。商主體是一種交易機(jī)制，但是交易之前的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，需要由法律加以明確界定。通過商主體制度中的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范，我們可以貫徹保護(hù)某些主體的政策目標(biāo)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利分配的形式，還會(huì)影響當(dāng)事人同意交易的意愿。[10]商主體是否具有法律地位的資格規(guī)范、成員或投資者是否享有有限責(zé)任的責(zé)任規(guī)范，是兩類典型的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范。美國學(xué)者漢斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是從企業(yè)財(cái)產(chǎn)分割人手，來分析信托、公司以及其他企業(yè)形式之間關(guān)系的。他們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)分割性的差異，也是這些財(cái)產(chǎn)組織形式的差異所在。財(cái)產(chǎn)分割的目的，是合同法難以有效實(shí)現(xiàn)的。

商主體制度中的管理性規(guī)范，包括兩大類：一是在既有權(quán)利分配體制之下各個(gè)主體進(jìn)行交易談判的規(guī)范，一是針對(duì)商主體機(jī)關(guān)行為的規(guī)范。解決商主體的內(nèi)部問題，在合同路徑上有兩個(gè)方式：或者是當(dāng)事人就解決方案在事先協(xié)商一致，或者是由集體磋商代替?zhèn)€別磋商。在前者，主要是成員或投資者個(gè)體之間的磋商；在后者，主要是機(jī)關(guān)決策。一般而言，組織性特征弱的，管理性規(guī)范主要針對(duì)前者；組織性特征強(qiáng)烈的，管理性規(guī)范主要針對(duì)后者。對(duì)于組織性色彩濃厚的商主體，通過集體磋商進(jìn)行管理來解決其內(nèi)部關(guān)系，是典型特征。“與財(cái)產(chǎn)性解決有顯著不同，因?yàn)樗菍?duì)個(gè)別磋商的集體解決替代。這些解決方式與普通法以個(gè)人主義為其基礎(chǔ)的特征不相符合，盡管組織性過程首先是由個(gè)別合同構(gòu)成的。這里也沒有單一的組織解決類型，因?yàn)楦鞣N組織都有權(quán)利。”

考察規(guī)范的財(cái)產(chǎn)性與管理性特征的意義，除了能夠指示需要哪些規(guī)范、不同主體應(yīng)當(dāng)著重哪些規(guī)范外，還有助于區(qū)分主體規(guī)范的性質(zhì)。商主體是融交易功能與組織功能于一體的一種混合機(jī)制。雖然其交易本質(zhì)是一致的，但是不同商主體在組織性上的表現(xiàn)并不相同。商主體制度實(shí)質(zhì)就是“合同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)”，為什么還需要由國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)來界定呢？這些商主體規(guī)范是否都屬于示范性規(guī)范、任意性規(guī)范？界定交易前提的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性。法律分配的權(quán)利、用以交換或修正選擇權(quán)利的方式都對(duì)當(dāng)事人從交易中獲取的利益有根本的影響，這些內(nèi)容必須由法律來指示。