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“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于民法和刑法的一般規則才能得到保障”。在審判知識產權侵權案件中，對行為人“侵權行為”的認定，是行為人承擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。但是，關于知識產權侵權責任歸責原則在學術界有很大分歧，不能形成統一意見。因此，對此問題的論述便頗有價值。

一、學術界主要觀點

1.過錯責任說。此說主張知識產權侵權責任的歸責原則應采用過錯責任。理由是：知識產權侵權為一般侵權行為，在我國民事基本法及知識產權部門法沒有明確規定知識產權侵權應堅持無過錯責任原則的情況下，應堅持過錯責任原則。

2.無過錯責任說。有學者認為，世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議第45條第2款對侵犯知識產權的無過錯責任持相當明確的態度，如果我國加入該協議，就必須履行有關的國際義務，我國的法律規定也必須與協議內容相銜接，因此，我國的知識產權歸責體系也應該適用無過錯責任。

3.過錯責任與過錯推定責任二元歸責說。有學者認為，在侵犯無形財產權訴訟中，過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則，兩者共同行使認定侵權責任的使命。這種歸責體系的具體運行模式是：法律授予作為原告的權利人一種選擇權，即假定權利人是自己利益的最佳判斷者，他“有權”選擇自己舉證，以便有力地、有針對性地向侵權人追償損失。在這種情況下，即適用過錯責任原則。同時，權利人也可以放棄這種舉證的“權利”，法院即責令侵權人舉證，舉證不能或舉證證明不成立的，推定侵權人有過錯。在這種情況下，即適用過錯推定責任。

4.無過錯責任和過錯推定責任二元歸責說。還有學者從實務角度出發，認為就知識產權侵權損害賠償責任的性質而言，根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。在知識產權侵權損害賠償責任的構成上，如果法律沒有特別規定，就應當依照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則，那么就應當依照過錯責任原則確定知識產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。

5.無過錯責任及過錯責任協調說。有學者認為，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況，規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是“一刀切”地否認前者或后者。

通過對這些學說的介紹，我們較深刻的體會到此問題在學術界的爭議。本文主張對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則，在法律未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。

二、國外立法理論與司法實踐對知識產權侵權意圖的比較研究

侵權意圖是指：“侵權人在侵犯他人權利時的主觀狀態，如故意或過失。”在1986年前起草的《民法通則》時，中國的“物權法”研究還處于起步階段，就我國而言，《民法通則》公布時，整整五年以后《著作權法》才正式實施，可以說，我們在制定著作權法時，對著作權侵權行為特殊性的認識還遠遠不夠，那么在制定《民法通則》時的認識就更不足了。因此,那種認為《民法通則》中的一切規定,應毫無保留地完全適用于在后的、人們認識已深化時制定的著作權法，顯然是不妥當的。

我國《民法通則》中的“侵權行為法”條款第106條第1款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”同時我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權法條文，《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發生之人，對該人負損害賠償責任”。《德國民法典》第823條規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害，負賠償責任”。認真研究后發現，法國、德國這兩條中的上述規定，是把（實際）“損害”及“過錯”（或過失）作為“損害賠償”責任的要件；而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責任的要件。也就是說，承擔民事責任的前提必須是受侵害人有實際損失和侵害人有過錯。但在我們的現實社會中又是如何呢，至少我們的執法人員很清楚：要制止一起專利侵權、商標侵權或著作權侵權活動中，絕對沒有必要去尋找行為人的“主觀過錯”或受損害人的“實際損失”，而僅僅有必要確認生產線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實。大陸法系的日本,其現行《著作權法》第113條第(1)項A項中,規定了直接侵權屬無過錯責任,在B項中,規定了間接侵權屬過錯責任。日本版權學者也認為:在受侵害人要求停止侵害時,“只要有侵權事實即可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法,在劃分過錯責任與無過錯責任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任,而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區別開來,至于美國,版權侵權上的無過錯責任原則更是不言而喻的。許多美國知識產權法學家曾指出,在知識產權領域，“要證明被告侵權,原告并不需要證明其有過錯。”“只有在間接侵權的情況下,過錯的有無才與判決有關”。也就是說，無論侵權人是否知道他人的權利，也無論在侵權時是否具有主觀的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵權。早在1931年，美國最高法院就指出：“根據版權法，（在認定侵權時）侵權的意圖不是必要的。”

三、知識產權侵權歸責原則的合理構架

對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則；在法律未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。嚴格責任的具體運行模式為：只要行為侵犯了他人知識產權，進入了他人知識產權權利保護范圍之中，即構成知識產權侵權行為，除非行為人能提出法定的抗辯事由。

嚴格責任原則作為歸責形式，不僅為英美法系國家所采用，而且也為國際條約所采用。在我國知識產權領域內明確引入這一術語，確立嚴格責任原則，有著合理性。理由如下：

1.嚴格責任原則能夠克服過錯責任原則的不足

知識產權侵權的特性決定了知識產權權利人很難證明侵權人有過錯，如果真正在知識產權領域實行全面的“過錯責任”原則，那么將很難使侵害人承擔責任，現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。而嚴格責任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負擔，恰好能夠克服“過錯責任”原則的不足，有效維護知識產權權利人的合法權益。

2.嚴格責任作為一個描述性、類屬性概念，有著廣泛的適用范圍，符合知識產權保護制度的內在要求

嚴格責任不像過錯責任那樣有統一的判斷標準，而是適用于相互間并不存在聯系的多種侵權行為。嚴格并不是對應于過錯的具有實在內涵與法律判斷價值的概念，只是形式上的比較性的概念。嚴格責任的歸責基礎，不是“嚴格”，也沒有其它的統一歸責標準，這使得嚴格責任有著更廣泛的適用范圍。我們知道，知識產權并不是一項單一的權利，也不是單一的權利項，而是由專利權、商標權、著作權等組成的權利群，每一項具體知識產權又是由多種權能組合而成的權利束。同時，知識產權又屬于“一人對萬人”的權利，對于不同的權利以及同一權利的不同權項，都可能會有不同的權利、義務的設定，法律規定必須時時考慮知識產權權利人與社會公眾的利益平衡，當代知識產權法律的靈活多變是一個突出的特點。我們知道，知識產權本身的范圍一直處于不斷變化之中，知識產權侵權形態更是難以窮盡，且始終處于動態之中。試圖以一個普遍適用的標準來確定各個知識產權的各項權能是否構成侵權，也是不現實的。嚴格責任具有的巨大的包容性，恰好符合知識產權保護制度的要求。

3.過錯責任客觀化使得嚴格責任的存在更具合理性

對于過錯責任，人們有著主觀性過錯責任和客觀性過錯責任的不同認識。由于“主觀的東西在實踐中是很難判斷的”，奉行過錯責任原則的很多國家，在實務操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認過錯，要么采用客觀標準來衡量“過錯”，在很多情況下，采用的實際上都是嚴格責任。從這一點而言，我們主張采用嚴格責任原則也是無可厚非的。

4.采用“嚴格責任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”等無謂的概念爭議

理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”的爭議很多。有時本來是一個法律條文，經不同的學者解說，就有了幾個不同的“版本”。但不管怎樣解說，最終都要以國家制定法為依據進行判定。這樣，只要一個“嚴格責任原則”，就可以解決所有的問題。

5.嚴格責任原則在我國合同法上的確立，已為我們提供了可資借鑒的成功經驗

實踐證明，嚴格責任在合同法上的確立，滿足了合同實踐和理論上的種種需要，取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴格責任”這一英美法系的制度在我們這樣一個傳統的大陸法系國家的成功“移植”，無疑為我們全面認識和引進“嚴格責任”確立了典范。

另外，兩大法系的日益融合，也為“嚴格責任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎。