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一、案例介紹

某某電視臺《說法》欄目曾播出過這樣一個案例:2001年7月20日傍晚，當時已經懷有身孕6個多月的王某，在散步時被后面駛來的明某的摩托車撞到了的肚子。王某被迫提前兩個月早產了女兒小佩。在出生醫學證明書上，孩子的健康狀況被評為差，體重僅有2公斤。她的父母和剛出生33天的女兒便一紙訴狀將鄰居明某告上了法庭，請求法院依法判決明某賠償孩子的生命健康權傷害費、孩子父母親的醫藥費、護理費及精神損失費，共計6萬3千多元人民幣。法院認定了碰撞與早產存在著因果關系。但法院認為，在碰撞發生時小佩尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父親吳某，也不是侵權的直接對象，故此，法院判決被告明某賠償王某醫藥費等經濟損失共計人民幣5455元，駁回了嬰兒小佩及其父吳某的訴訟請求。［1］從以上案例可以看出，法院之所以駁回嬰兒小佩及其父吳某的訴訟請求，是因為小佩在碰撞時是胎兒，尚未出生，不是民法上的人，不具有權利能力;而其父親沒有受到直接損害，當然也不能獲得賠償。類似的案例還有很多，與前述判決相反，法院支持了這兩個案件中原告的訴訟請求。但是，法院所援引的判決理由并不是基于“胎兒可作為民事主體，具有權利能力”，而是調解結案或者采“人格延伸保護說”。

二、相關胎兒保護的立法與學說

(一)各國立法概況

有關對胎兒利益的保護，世界各國(地區)都面臨著同樣的問題，即胎兒是否為民法上的人，是否具有權利能力?總的來說，主要有以下幾種立法模式:第一、總括保護主義。凡涉及到胎兒利益保護時，視其已出生。如《瑞士民法典》第31條規定:(1)權利能力自出生開始，死亡結束。(2)胎兒，只要其出生時尚存，出生前即具有權利能力。我國臺灣地區也才此主義，其民法第7條規定:胎兒以將來非死產者為限，關于個人利益之保護，視為已出生。［2］第二、個別保護主義。胎兒原則上是無權利能力的，但例外情形下可以享有權利能力。如繼承、遺贈等視為有權利能力。此為法國、德國、日本民法所采。如《德國民法典》第1923條第2項規定:“在繼承開始時尚未生存但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已經出生。”第844條第2項之后段規定:“即使在侵害發生時該第三人已被孕育成胎兒但尚未出生，也發生該項賠償義務。”［3］第三、絕對主義。即不承認胎兒有權利能力，不是民事法律關系上的主體。1964年的《蘇俄民法典》采此主義。而根據我國的《民法通則》第9條規定:“公民從出生時起，到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔義務。”由此可見，在我國，胎兒也不具有民事權利能力，不得為民事主體。

(二)國內關于胎兒利益保護的學說

縱觀各國關于胎兒利益保護的立法，國內學者們為解決實踐中的困境，通過比較分析，提出了自己的主張。主要分為肯定說和否定說。肯定說即認為應賦予胎兒民事權利能力，以梁慧星教授為代表。①梁教授在其《民法總論》一書中談到:對保護胎兒利益來說，總保護主義最有力，個別保護主義次之，由以第三種主義最次。觀之德、日等國，學者尚以個別保護主義對胎兒利益保護不力，而主張用總括保護主義，可見中國民法通則所采絕對主義不合時宜，乃毋庸置疑。故建議制定民法典時用總括保護主義，來強化對胎兒利益的保護。否定說即主張不應賦予胎兒以權利能力，但持該觀點的學說，各自又有不同的主張。其典型代表是王利明教授、楊立新教授、龍衛球教授。王利明教授提出了“依附母體保護說”，即胎兒本身不具有權利能力，法律不能為了保護胎兒的某種特殊利益而改變權利能力制度，賦予權利主體資格。［4］楊立新教授提出了“人格延伸保護說”，不承認胎兒的民事主體地位，而是從人身權延伸保護的角度解決對胎兒利益的保護問題。“人身權延伸保護的客體是人身法益，而非權利本身，所謂法益，是指應受法律保護的利益。”［5］龍衛球教授主張“預先保護說”，認為“傳統民法均是在堅持胎兒沒有權利能力的基礎上，在有關方面對胎兒做特殊保護。”［6］

三、關于立法與學說的評析

(一)對肯定說的評析

肯定說，即主張賦予胎兒民事權利能力，如前所述，表現為總括的保護主義和個別的保護主義。其理論依據是胎兒的損害賠償請求權必須以享有權利能力為前提，如果胎兒無權利能力，其當然不能作為民事主體提起訴訟。此學說的優點在于因其賦予胎兒民事權利能力，當胎兒利益受損時，能為法官判案提供明確的法律依據，該種學說中的“附解除條件說”②為大部分學者所接受，對胎兒利益的保護更有利。但是，“權利能力說”也有其不足的地方。首先，權利能力說不符合民事主體立法的思想基礎。自然人的權利能力始于出生，即權利能力的享有是以“自然人”這個法律上的“人”存在為前提的，盡管羅馬法與瑞士法奉行總括保護主義，賦予未出生的胎兒普遍的民事權利能力，但很多國家在立法上只承認胎兒在特定條件下具有民事權利能力，這與“權利能力始于出生，終于死亡”、“一切民事主體享有平等的權利能力”的思想不符。其次，即便賦予胎兒民事主體地位，也會引起一系列問題。基于此，學者們又提出了“擬制說”和“條件說”，［7］前者認為可以借鑒“法人”理論，擬制胎兒為法律上的主體，賦予其民事權利能力。該說的缺陷在于無法判斷何時起算權利能力，需要更深入的探討，另外，若胎兒出生后是死體的，那么該部分胎兒利益的返還如何操作也值得懷疑。后者又分為“解除條件說”和“停止條件說”，“解除條件說”認為胎兒在未出生時已具備完全權利能力，但胎兒出生后死亡的則追溯其未出生時權利能力喪失;“停止條件說”認為，胎兒未出生時并沒有取得權利能力，其出生時追溯其在未出生時取得權利能力。“解除條件說”，相對于“停止條件說”更能為人接受，若遇胎兒受侵害的情形，其父母可以法定人身份請求賠償。

(二)對否定說的評析

否定說也即我國目前的立法體例，不承認胎兒的民事主體地位。對于胎兒利益受侵害的情形，學者們提出了依附母體保護說、人格延伸保護說、預先保護說。“依附母體保護說”曾被法官采納。原因在于胎兒不是適格的民事主體，也無法判斷損害與侵權行為之間的因果關系。所以將胎兒在母體內受侵害按照侵害母親的身體健康權處理。但是隨著社會的發展，胎兒在母體內受到侵害的案件越來越多，科技的進步，醫學的發展也使得侵權行為與損害后果之間的因果關系能夠得以確認，顯然，該說已經失去了其存在的合理性。“人格延伸保護說”源于“生命法益”概念。由我國學者楊立新教授主張，認為人取得權利能力之前和喪失權利能力之后應對其人身利益進行一定的保護。法律對權利能力不予承認，但應對法律所保護的利益進行承認并加以保護。這也是我國司法實踐中所采的觀點。“預先保護說”從對自然人利益進行預先保護的角度來認識胎兒利益保護的進路，值得贊同，但是，這種需要預先予以保護的利益是何種性質，其范圍如何，則需要進一步予以探討。

四、筆者的觀點和建議

通過上述分析，各學說各有其利弊，但相比較而言，筆者認為“權利能力否定說”之中的“人格延伸保護說”更具有說服力。筆者認為，賦予胎兒民事權利能力并不是保護胎兒利益的唯一方法，我國可以借鑒德國的“生命法益”③概念來對胎兒利益進行保護，這里需要明確的是“生命法益”所指的主體是作為民事主體的自然人。其優點在于:

(一)不用改變現有的權利能力制度，而是從一個新的視角來保護胎兒利益

權利能力概念源于《德國民法典》，④并由此建立了自然人和法人的二元主體結構。一切自然人都享有平等的民事權利能力，而胎兒并不是傳統民法上的自然人，當然也不具有權利能力。若賦予胎兒民事權利能力，將打破民法中有關民事權利能力的規定。而且，賦予胎兒民事權利能力也與我國的《民法通則》的規定不符。在這種前提下，從“生命法益”的視角入手，來保護胎兒利益更具有可行性。如德國學者Planck所說，胎兒生命法益本身并非權利，吾人僅可謂任何人對此等法益享有權利。生命法益系先于法律而存在，系人性之表現與自然創造的一部。生命所表現者，系生物自體之本質，生物自體因此而獲取其內容，任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然成長之妨礙或剝奪，皆構成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命發展過程之妨礙。［8］可以看出，法律雖然不承認胎兒的民事主體地位，胎兒不享有民事權利能力，但是其應當享有健康出生與成長的正當利益。這種“生命法益”與權利能力有別，在胎兒時期便可享有。

(二)避免了侵犯胎兒生命權與墮胎行為之間的沖突

若法律承認胎兒享有權利能力，就是對其獨立的生命價值的肯定。這樣的話，墮胎的合法性必然遭受質疑。此時，如何平衡胎兒生命權與婦女生育權之間的沖突，也是法律亟待解決的一個問題。反之，如果不承認胎兒享有權利能力，而采“生命法益”概念，那么，侵犯胎兒生命權與墮胎行為之間的沖突可以得到避免。

(三)這種“生命法益”不僅僅局限于人身利益，還應包括某些財產利益

“生命法益”的范圍是一個值得探討的問題，筆者認為，“生命法益”還應當包括某些財產利益，比如胎兒所應有的繼承份額，其所受撫養的利益。因為這些法益對胎兒出生后的自然成長不可或缺，侵害了這些財產利益，都會妨礙胎兒出生后的自然成長。因此，明確“生命法益”的范圍是至關重要的。

五、結語

通過以上分析，可以看到我國對胎兒利益的保護缺乏法律依據，司法實踐大多也是以學說理論為依據，因此，本文通過比較分析，試圖從“生命法益學說”入手，尋找一個能更好保護胎兒利益的途徑，這也正契合了當下司法實踐中通常所采的“人格延伸保護說”，由于筆者知識有限，只是對此淺談，但相信隨著社會的發展，“生命法益說”必定會為更多人接受。

本文作者:曾曉東工作單位:重慶市巫山縣人民法院