導(dǎo)語(yǔ)：綁架罪司法疑難問(wèn)題研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:綁架罪/綁架殺人/綁架搶劫/人身自由

內(nèi)容提要:刑法規(guī)定，行為人綁架被害人后又將其殺害的依綁架罪論處，綁架殺人的犯罪形態(tài)應(yīng)是牽連犯；綁架后又對(duì)被害人搶劫的，應(yīng)對(duì)綁架罪與搶劫罪予以數(shù)罪并罰；綁架罪包含了兩個(gè)具體構(gòu)成要件，即敲詐勒索罪和非法拘禁罪。厘清綁架罪中的非法限制他人的人身自由，則是區(qū)分綁架罪與敲詐勒索罪的重要因素。

綁架罪是一種嚴(yán)重侵害公民權(quán)利的危害行為，因此，該罪也一直受到司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注，這從一貫的刑事政策與相關(guān)的司法解釋都可以推知。鑒于綁架罪涉及到刑法理論上的一些疑難問(wèn)題，理論界對(duì)該罪做了深度探討和詮釋。縱觀學(xué)者們的觀點(diǎn)，有一定合理性，但總體上而言，在一些方面還存在可探討的余地和空間，比如對(duì)綁架殺人犯罪形態(tài)的理論解析、對(duì)綁架搶劫行為的司法定性及對(duì)綁架罪構(gòu)成要件中的剝奪人身自由應(yīng)如何理解等，都需要做進(jìn)一步的分析和論證。文章也正是立足于上述幾個(gè)角度，對(duì)綁架罪做了具體翔實(shí)的探討和解讀，以期能更好地解決綁架罪中的一些疑難問(wèn)題。

一、綁架殺人行為的犯罪形態(tài)辨析

刑法第239條規(guī)定：致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)本條規(guī)定可知，綁架并殺害被害人的以綁架罪論處。對(duì)該條中的綁架殺人行為，學(xué)者們從不同角度進(jìn)行了詮釋和論證，雖然都有一定的道理，但總體上看，還有可商榷的空間，因此，還需對(duì)綁架殺人行為做進(jìn)一步的分析與探討，以達(dá)到對(duì)其形態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定之目的。

有的學(xué)者認(rèn)為，“殺害被綁架人的”是指除了綁架行為以外，還存在著故意殺人的行為，故是結(jié)合犯，但立法者對(duì)綁架殺人行為并沒(méi)有設(shè)置新的罪名，而是沿用了綁架罪的罪名。[1]在日本與德國(guó)等其它國(guó)家的刑事立法中，可以找到結(jié)合犯的立法例，比如日本的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪、德國(guó)的強(qiáng)盜過(guò)失殺人罪等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第226條將實(shí)行強(qiáng)奸行為并殺害被害人的兩個(gè)罪行合并而成強(qiáng)奸故意殺人罪，這也是結(jié)合犯的立法例之一。而在我國(guó)1997刑法典中沒(méi)有結(jié)合犯。其實(shí)，國(guó)內(nèi)有關(guān)結(jié)合犯的種種觀點(diǎn)僅是學(xué)者將大陸法系的理論引入而已，并在此基礎(chǔ)之上，將我國(guó)刑法典中的一些刑法條文牽強(qiáng)附會(huì)地解讀為結(jié)合犯。從國(guó)外的刑法規(guī)定與刑法理論來(lái)看，結(jié)合犯的產(chǎn)生有其特定的背景和原因，即若對(duì)行為人不以結(jié)合犯的罪名論處，就不能達(dá)到準(zhǔn)確、適當(dāng)量刑之目的。“也就是說(shuō)，從立法上看，由于結(jié)合犯涉及到的各個(gè)具體罪名所規(guī)定的刑罰相對(duì)較輕，如果適用其它罪數(shù)理論則達(dá)不到罪刑均衡之目的。立法者之所以將數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件結(jié)合規(guī)定為一個(gè)構(gòu)成要件，是考慮到罪刑衡平的需求。如果對(duì)實(shí)施該數(shù)罪的行為人按照想象競(jìng)合犯、牽連犯、連續(xù)犯處理，就會(huì)破壞罪刑相適應(yīng)原則，無(wú)法滿(mǎn)足罪刑衡平的需求。”[2]從這個(gè)角度而言，結(jié)合犯是為了彌補(bǔ)可能導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)而出現(xiàn)的一種刑法理論與立法技術(shù)。另外，從國(guó)外刑法典的規(guī)定考察，結(jié)合犯的具體形式其實(shí)只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。雖然在國(guó)外的刑法理論上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的結(jié)合犯形式，但從刑法規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有相應(yīng)的立法例予以印證。有的學(xué)者也對(duì)此做了明確詮釋?zhuān)骸敖Y(jié)合而成的新罪，應(yīng)當(dāng)是與數(shù)個(gè)原罪均有區(qū)別的新的獨(dú)立的犯罪，其不但在結(jié)構(gòu)上與數(shù)個(gè)原罪有一定的差異，而且在罪名上也與數(shù)個(gè)原罪不同。”[3]實(shí)質(zhì)上，學(xué)者們談到的一些結(jié)合犯形式，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯及牽連犯等犯罪形態(tài)，并非真正意義上的結(jié)合犯。因此，結(jié)合犯的形式只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。從結(jié)合犯產(chǎn)生的原因與結(jié)合犯的具體形式考察綁架殺人行為，似乎并不能得出其為結(jié)合犯的論斷。首先，對(duì)綁架殺人行為處以故意殺人罪，也可以達(dá)到對(duì)行為人適用死刑之目的，也可以做到罪刑相適應(yīng)，因?yàn)楣室鈿⑷俗锏淖罡咝虨樗佬蹋⒎ㄕ咄耆珱](méi)有必要特別設(shè)置結(jié)合犯來(lái)解決罪刑不均衡的問(wèn)題。而下文中論者的觀點(diǎn)也從側(cè)面表明，就綁架罪而言沒(méi)有設(shè)置結(jié)合犯的必要，以牽連犯處斷即可。“故在二個(gè)犯罪行為之間（結(jié)合犯所結(jié)合的兩個(gè)犯罪行為——筆者注），亦常具有牽連之關(guān)系，視其情節(jié)，本亦有可成立牽連犯，但因牽連犯從一重罪處罰，不能達(dá)到刑罰之平衡，法律乃將其結(jié)合成一獨(dú)立罪名，成為實(shí)質(zhì)上一罪，并科以較重之法定刑，與牽連犯之獨(dú)立成立數(shù)罪名，就其中較重之罪處端有異，其立法目的乃在于加重懲處。”[4]其次，刑法典第239條明文規(guī)定，綁架并殺害被綁架人的，以綁架罪論處，而非以綁架殺人罪處。這種形式不過(guò)是理論界所謂的甲罪＋乙罪＝甲罪的結(jié)合犯，而不是國(guó)外立法例中典型的結(jié)合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。總之，根據(jù)上文分析，將綁架殺人厘定為綁架罪的立法形式視為結(jié)合犯是存有疑問(wèn)的。

有的學(xué)者認(rèn)為，既然綁架罪的最高刑為死刑，則即使不考慮故意殺人罪也能做到罪刑均衡，因此，僅處綁架罪即可。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，在綁架的過(guò)程中致人死亡或者故意殺害被綁架人，適用死刑。綁架過(guò)程中致人死亡的，可以是故意，也可能是過(guò)失，但是在綁架過(guò)程中故意殺害被綁架人的，那絕對(duì)是故意犯罪。實(shí)際上，后一種情況（指綁架后又殺害被綁架人的行為——筆者注）是應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰的。因?yàn)楝F(xiàn)在立法上做了這樣的規(guī)定，所以，最高人民法院將它們定為綁架罪一個(gè)罪名，這多少帶有功利主義傾向，可能大家都認(rèn)為，反正都要判他死，定一罪或者兩罪都無(wú)所謂了。[5]論者的觀點(diǎn)初看似乎有一定道理，然而，該觀點(diǎn)其實(shí)違背了邏輯規(guī)律與罪數(shù)理論，并有將問(wèn)題簡(jiǎn)單化之嫌。綁架罪的刑罰中之所以有死刑，是針對(duì)行為人殺害被綁架人而作的特別規(guī)定，因此，對(duì)綁架殺人行為處以死刑并不是因?yàn)榻壖茏飾l款有死刑規(guī)定，而是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了刑法規(guī)定的殺人行為。所以說(shuō)，論者所謂的不必考慮故意殺人罪的論斷是欠妥的，因?yàn)槠洳](méi)有看到故意殺人行為在定罪量刑中的作用。實(shí)質(zhì)上而言，論者的觀點(diǎn)有“以刑找罪”①的嫌疑，而我國(guó)的司法與刑法理論是堅(jiān)決反對(duì)“以刑找罪”的。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)應(yīng)先考慮定性再考慮量刑，而不應(yīng)先考慮量刑再考慮定性；行為人在綁架過(guò)程中，又殺害被綁架人的，能否適用數(shù)罪并罰也是存在疑問(wèn)的。論者認(rèn)為對(duì)行為人的綁架殺人行為應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，但是，出于功利主義考量而僅以綁架罪論處。然而，縱觀全文，論者并沒(méi)有為其觀點(diǎn)提供有力論證，因此，應(yīng)對(duì)綁架殺人行為施以數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)也并不能使人信服；另外，論者并沒(méi)有進(jìn)一步分析刑法第239條規(guī)定所體現(xiàn)的立法意圖與精神，而僅僅將其歸結(jié)為立法者為達(dá)致罪刑均衡而作出的一種規(guī)定，顯然缺乏足夠的理論支撐與實(shí)證考察。還有的學(xué)者將綁架殺人行為界定為包容犯、結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯等犯罪形態(tài)，但根據(jù)分析可知，上述觀點(diǎn)與傳統(tǒng)的結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯理論并不符合，包容犯的觀點(diǎn)也相對(duì)牽強(qiáng)。至于原因，國(guó)內(nèi)學(xué)者已做深度分析和探討[6]，這里不再贅述。

其實(shí)，根據(jù)刑法第239條規(guī)定，分析該條文所蘊(yùn)含的立法精神與立法意圖可知，將綁架殺人行為以綁架罪論處解釋為牽連犯更為合適。對(duì)于牽連犯，刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰②，對(duì)于刑法無(wú)明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重處斷的原則。[7]具體而言，對(duì)牽連犯應(yīng)如何處理可分為兩種情況：一種是隱性的，即刑法沒(méi)有明確規(guī)定應(yīng)如何處理，需根據(jù)刑法規(guī)定與刑法理論綜合考慮作出決定；一種是顯性的，即刑法已經(jīng)作出明確規(guī)定，不需再借助于刑法理論就可徑直進(jìn)行處理。刑法第239條綁架罪就是顯性的牽連犯規(guī)定，因?yàn)榱⒎ㄒ呀?jīng)明確規(guī)定，綁架殺人行為應(yīng)處以綁架罪。因此，雖然行為人實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，卻僅以綁架罪從重論處。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定與刑法理論，從一重罪論處的有想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合犯、吸收犯與牽連犯等幾種犯罪形態(tài)。但通過(guò)對(duì)綁架殺人行為的性質(zhì)與特征分析可知，其與想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合犯及吸收犯等并不符合。那么，綁架殺人行為以一重罪論處是不是與牽連犯理論相契合呢？牽連犯中的手段行為與目的行為之間具有牽連關(guān)系，是因?yàn)槭侄涡袨閼?yīng)該能為目的行為的構(gòu)成要件所涵蓋。也就是說(shuō)，手段行為應(yīng)是目的行為犯罪中的客觀要件。“在客觀上，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認(rèn)定牽連犯客觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)既規(guī)范，又具有可操作性，同時(shí)也可以適當(dāng)?shù)叵拗茽窟B犯的適用范圍，符合法制建設(shè)的一般要求。”[8]論者的言論表明，牽連犯中手段行為與目的行為之間具有密切的關(guān)系：手段行為與目的行為應(yīng)能為一個(gè)構(gòu)成要件所涵蓋，手段行為應(yīng)是客觀行為的一個(gè)構(gòu)成要素。那么，殺人綁架行為中的殺人行為是不是綁架罪的手段行為呢？換句話說(shuō)，綁架罪中的暴力行為是否包含殺人行為呢？我們認(rèn)為，要考察暴力行為是否包含殺人行為，需考慮以下幾個(gè)因素：首先，暴力行為與殺人行為是否經(jīng)常同時(shí)發(fā)生，如果是經(jīng)常同時(shí)發(fā)生，則可以考慮在暴力行為中包容殺人行為，因?yàn)檫@不會(huì)突破社會(huì)公眾的認(rèn)知能力，也不會(huì)背離普通社會(huì)公眾的認(rèn)知規(guī)律；其次，暴力犯罪的最高刑罰是否包括死刑，如果包括死刑，則可以包含殺人行為，否則，不能包含殺人行為，因?yàn)橹挥斜┝Ψ缸锏淖罡咝塘P為死刑，那么，用暴力行為包括殺人行為，才能做到罪刑相適應(yīng)。再次，實(shí)施殺人行為是否改變暴力行為的性質(zhì)，如果改變了暴力行為的性質(zhì)，則暴力行為中不能包含殺人行為。因?yàn)楫?dāng)殺人行為改變了暴力行為的性質(zhì)時(shí)，則表明暴力行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于殺人行為，因此不能由這種暴力行為包含殺人行為。從綁架罪的客觀要件可知，其暴力行為具備了上述幾個(gè)條件，則可以得出結(jié)論：綁架罪的暴力行為包括了殺人行為。由于殺人行為是綁架罪的構(gòu)成要件，并且殺人行為與綁架行為之間牽連關(guān)系，因此，綁架殺人條款中的綁架罪和殺人罪之間應(yīng)構(gòu)成牽連犯而非其它犯罪形態(tài)。

二、綁架搶劫行為的司法定性考察

司法解釋③規(guī)定，行為人實(shí)施綁架行為后，又利用暴力或威脅行為劫取被害人財(cái)物的，構(gòu)成犯罪的，從一重罪處。解讀該司法解釋可知，綁架者在實(shí)施綁架后，又對(duì)被害人實(shí)施搶劫的，不以數(shù)罪并罰處，應(yīng)依照從一重罪的原則予以定罪量刑。但是，根據(jù)刑法上的犯罪構(gòu)成理論與罪數(shù)理論，綁架者在實(shí)施綁架行為后，又實(shí)施了與綁架行為沒(méi)有關(guān)系的搶劫行為，從犯罪構(gòu)成符合性上看，應(yīng)觸犯了兩個(gè)犯罪構(gòu)成。既然行為人的兩個(gè)行為觸犯了不同的犯罪構(gòu)成，那么，對(duì)其以從一重罪處罰是否合理呢？

在考慮對(duì)行為的處罰是否“罰當(dāng)其罪”時(shí)，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評(píng)價(jià)原則和充分評(píng)價(jià)原則。也就是說(shuō)，在對(duì)行為性質(zhì)的司法認(rèn)定中，應(yīng)堅(jiān)持禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則和全面評(píng)價(jià)原則并重。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以?xún)纱我陨系姆稍u(píng)價(jià)。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的意義不僅體現(xiàn)在量刑上，還貫穿于定罪之中，是一種定罪量刑原則。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以?xún)纱位騼纱我陨系姆稍u(píng)價(jià)。[9]也就是說(shuō)，在刑法評(píng)價(jià)過(guò)程中，我們既要防止將犯罪構(gòu)成中的要素同時(shí)在量刑的時(shí)候考慮，也要防止將此罪構(gòu)成中的要素在它罪的構(gòu)成中重復(fù)考慮。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，禁止將定罪的要素在量刑時(shí)重復(fù)考慮，屬于垂直意義的禁止多重評(píng)價(jià)，禁止將此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重復(fù)考慮，屬于水平意義的禁止多重評(píng)價(jià)。[10]由于本文探討的是定罪問(wèn)題而非量刑問(wèn)題，因此，僅是在定罪意義上考慮是否背離禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，也是在水平意義上考慮是否違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。全面評(píng)價(jià)原則是指，罪數(shù)的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)包含行為侵犯的全部法益。罪數(shù)的評(píng)價(jià)過(guò)程，就是行為在實(shí)現(xiàn)復(fù)數(shù)的犯罪構(gòu)成的情況下，排除、選擇犯罪構(gòu)成加以適用的過(guò)程。根據(jù)全面評(píng)價(jià)原則，最后所適用的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)能夠全面評(píng)價(jià)行為所侵犯的全部法益，而不能有所遺漏。德國(guó)學(xué)者將全面評(píng)價(jià)原則稱(chēng)之為用盡原則。用盡原則的意義是指，對(duì)足以產(chǎn)出不法或責(zé)任的加重刑罰事實(shí)，不可因?yàn)樾袨槿诉€做了其它更加嚴(yán)重的不法，而不加以考察。其認(rèn)為，用盡原則有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的合法性，以及科刑衡量的公開(kāi)性和明確性，亦即將科學(xué)所考慮的事由明確向行為人公開(kāi)。[11]在對(duì)犯罪行為進(jìn)行認(rèn)定過(guò)程中，如果忽視禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，則可能導(dǎo)致對(duì)行為重復(fù)處罰；如果忽視全面評(píng)價(jià)原則，則可能遺漏對(duì)危害對(duì)行為的處罰。因此，無(wú)論是背離哪個(gè)原則，都不能做到罪刑均衡與罪刑法定。對(duì)于綁架搶劫行為，司法解釋認(rèn)為需從一重罪處罰，是否符合禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則與適用全面評(píng)價(jià)原則的精神呢？回答這個(gè)問(wèn)題，還需對(duì)應(yīng)對(duì)綁架搶劫行為進(jìn)行具體分析，然后才能作出正確判斷。

根據(jù)司法解釋?zhuān)袨槿嗽诶帽┝π袨榻壖鼙缓θ撕螅謱?shí)施了暴力劫取被害人財(cái)物的行為。也就是說(shuō)，在整個(gè)犯罪過(guò)程中，行為人共實(shí)施了兩個(gè)具有暴力性質(zhì)④的行為，前者是針對(duì)被害人的人身自由實(shí)施的，后者是針對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施的。對(duì)行為人的兩個(gè)暴力行為應(yīng)如何認(rèn)定，是應(yīng)數(shù)罪并罰還是從一重罪論處，在理論界存有爭(zhēng)議。解決這個(gè)問(wèn)題之前，需先考察另外一種與之相似的情形，即行為人實(shí)施暴力對(duì)被害人予以綁架后，又借助原來(lái)的暴力行為對(duì)被綁架人劫取財(cái)物。在這種情形下，雖然行為人僅實(shí)施了一個(gè)暴力行為，但其犯罪對(duì)象卻涉及到兩個(gè)：一是被害人的人身自由，一是被害人的財(cái)物。實(shí)質(zhì)上，行為人是“利用”了先前實(shí)施的暴力行為所導(dǎo)致的被害人不能或不敢反抗的狀況，又對(duì)被害人的財(cái)物予以公然劫取。那么，對(duì)利用先前的暴力行為又實(shí)施其它危害行為的應(yīng)如何定性呢？首先，在刑法理論上與司法實(shí)踐中，“利用行為”⑤并不少見(jiàn)，并且，“利用行為”往往是與行為人的其它行為結(jié)合在一起構(gòu)成某種犯罪行為，比如對(duì)他人予以教唆或者暗中給他人提供幫助等，而單純的利用他人行為而自己沒(méi)有實(shí)施任何行為的一般不構(gòu)成犯罪。片面共同犯罪中利用他人的殺人行為實(shí)現(xiàn)殺人目的的行為，利用婦女處于昏迷狀態(tài)或意識(shí)不清予以奸淫的行為等，前者是行為人利用了他人的殺人行為并給予暗中幫助，后者是行為人利用他人神智不清而予以奸淫，根據(jù)刑法規(guī)定與刑法理論可知，無(wú)論是前述哪種“利用行為”，行為人均構(gòu)成犯罪，或者構(gòu)成共同犯罪或者構(gòu)成單獨(dú)犯罪。那么，利用自己的先前行為再次實(shí)施危害行為，也應(yīng)該構(gòu)成犯罪，惟有如此，才能體現(xiàn)刑法之平等性與整體性。因此，利用原來(lái)的暴力行為對(duì)行為人實(shí)施搶劫的，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。其次，根據(jù)行為表現(xiàn)形式與本質(zhì)特征，行為可以分為兩種：自然意義上的行為與規(guī)范意義上的行為。前者是從自然意義上來(lái)談的，即從外觀上看，行為人僅僅實(shí)施了一個(gè)行為，但是，如果從規(guī)范意義上看，并非僅僅是一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為；后者則是從規(guī)范意義上來(lái)談的，即從規(guī)范上看，行為人實(shí)施了兩個(gè)以上的行為，但是，如果從自然意義上看，可能僅僅是一個(gè)行為。也就是說(shuō)，在司法實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)自然行為與規(guī)范行為仔細(xì)辨別，以達(dá)到準(zhǔn)確定罪量刑之目的。如果行為人綁架被害人后又對(duì)被害人實(shí)施搶劫的，則無(wú)論行為人是否又實(shí)施了暴力行為，都應(yīng)認(rèn)定為兩個(gè)暴力行為。雖然從外在特征上看，僅僅是存在一個(gè)暴力行為，但從刑法意義上看，其實(shí)已經(jīng)構(gòu)成了兩個(gè)危害行為。由于行為人實(shí)施了兩個(gè)性質(zhì)不同的暴力行為，兩個(gè)暴力行為符合兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)全面評(píng)價(jià)原則與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，需對(duì)行為人實(shí)施數(shù)罪并罰。正如有的學(xué)者所言：具體言之，行為人在綁架過(guò)程中臨時(shí)起意劫取被綁架人財(cái)物的行為，完全是基于兩個(gè)完全不同的犯意，實(shí)施了兩個(gè)完全不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí)，理所當(dāng)然地應(yīng)以綁架罪和搶劫罪兩罪并罰，而不存在對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。[12]最后，如果對(duì)利用綁架中的暴力行為實(shí)施其它搶劫行為不以數(shù)罪并罰論處，那么，應(yīng)對(duì)其認(rèn)定為情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯、牽連犯、想象競(jìng)合犯或法條競(jìng)合等，但是，根據(jù)相應(yīng)分析可知，利用暴力行為實(shí)施搶劫并不符合上述諸種理論。如果對(duì)利用暴力行為實(shí)施搶劫行為不進(jìn)行處罰，則不但會(huì)縱容犯罪分子，還會(huì)導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)的情形。因此，需對(duì)利用暴力行為予以單獨(dú)認(rèn)定，只有這樣才能做到罪刑均衡和罪刑法定。

既然對(duì)利用暴力的行為尚需以數(shù)罪并罰論處，那么，行為人在綁架后又實(shí)施新的暴力行為進(jìn)行搶劫的更應(yīng)以數(shù)罪并罰論處，這不但貫徹了“目的性解釋”的精神，也是“舉重以明輕”的合理詮釋與運(yùn)用。因此，司法解釋認(rèn)為，將行為人實(shí)施兩個(gè)暴力行為實(shí)施不同犯罪從一重罪處理是不科學(xué)的、也是不合理的，并不符合刑法理論上的犯罪構(gòu)成要素“評(píng)價(jià)用盡原則”。

三、應(yīng)如何理解綁架罪中的限制人身自由

綁架罪包含了兩個(gè)具體個(gè)罪的構(gòu)成要件，一個(gè)是非法拘禁罪，一個(gè)是敲詐勒索罪。只有對(duì)非法拘禁有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，才能對(duì)綁架罪構(gòu)成與否進(jìn)行準(zhǔn)確界定；才能在司法實(shí)踐中，對(duì)行為是構(gòu)成綁架罪還是構(gòu)成敲詐勒索罪有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。因此，如何為非法拘禁罪中的“非法限制人身自由”設(shè)定一個(gè)科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)，如何科學(xué)合理地闡釋“非法限制人身自由”的內(nèi)涵，應(yīng)該是學(xué)者思考的方向。

未成年人與成年人在心理成熟度上不同，成年人可以辨別與控制自己的行為，而未成年人則不具備這方面的能力，這就是為什么未成年人需要監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的原因。因此，對(duì)被害人進(jìn)行一定“拘禁”是否屬于“非法限制人身自由”，則需對(duì)被害人做具體考察與分類(lèi)。如果被害人是未成年人，則只要行為人控制了未成年人，不管被害人是否知道自己的人身自由受到限制，皆可認(rèn)定為非法拘禁成立。因?yàn)槲闯赡耆说男闹遣粔虺墒欤虼耍闯赡耆瞬荒軐?duì)自己的具體行為與狀況有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和判斷，如果行為人利用未成年人的辨認(rèn)識(shí)別能力低下而實(shí)施非法限制其人身自由的，則不論未成年人是否認(rèn)識(shí)到其人身自由受到限制，都應(yīng)認(rèn)定非法拘禁罪成立。如行為人將未成年人領(lǐng)進(jìn)自己家里，給被害人提供電腦打游戲，并按時(shí)給其送飯，致使被害人不愿意走而寧愿天天呆在行為人家里打游戲。同時(shí)，行為人給未成年人的父母打電話，聲稱(chēng)已經(jīng)綁架其孩子，并要求未成年人的父母交出一定數(shù)額的財(cái)物，否則，將孩子殺死。在這種情形下，其實(shí)未成年人在行為人家里不但沒(méi)有感覺(jué)到自己的自由受到限制，而且還感覺(jué)很快樂(lè)，盡管如此，也應(yīng)認(rèn)定行為人已經(jīng)對(duì)未成年人的人身自由進(jìn)行了非法限制，原因就是未成年人不具備正確認(rèn)識(shí)和處理自己行為的能力，而行為人也正是利用這一點(diǎn)對(duì)其人身自由予以了限制。并且，就一定程度而言，行為人已經(jīng)對(duì)未成年人的行動(dòng)自由進(jìn)行了控制，因?yàn)槲闯赡耆耸窃谛袨槿说陌才畔聫氖履撤N行為的。因此，如果行為人又對(duì)未成年人的父母實(shí)施敲詐勒索的，對(duì)行為人的行為可以認(rèn)定為綁架罪。正如有的學(xué)者所指出的：“由于生理或精神的原因而具備或喪失了自由支配自己行動(dòng)能力的人有權(quán)通過(guò)獲得其監(jiān)護(hù)人或其他親友的幫助，享受在一定的空間之內(nèi)移動(dòng)的自由。對(duì)此類(lèi)人實(shí)施非法拘禁，無(wú)疑便剝奪了他們享有上述自由的可能，從而剝奪了他們的人身自由。如果否認(rèn)此類(lèi)人員可以成為本罪的犯罪對(duì)象，則意味著該類(lèi)人員的人身自由權(quán)利處在刑法的保護(hù)范圍之外，這顯然是不可取的。”[13]上述情形中的認(rèn)定精神在刑法規(guī)定中也有體現(xiàn)，比如刑法第239條第2款規(guī)定：以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰。這里的立法精神與意圖就是，嬰幼兒沒(méi)有意識(shí)能力，不能分辯其自由是否受到非法限制，因此，只要偷盜嬰幼兒并勒索財(cái)物的，就以綁架罪論處。由此可知，從立法本意上來(lái)看，立法者認(rèn)為如果被害人不具備一定辨認(rèn)能力的，那么，只要控制了被害人，則無(wú)論被害人是否認(rèn)識(shí)到人身自由被限制的情形，都可以認(rèn)定行為人非法限制了其人身自由。

如果是成年人，則還需具體分析。如果被害人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的人身自由受到某種限制，則一般不能認(rèn)為非法拘禁罪成立。如行為人和被害人一起出外旅游，在旅游途中，行為人趁被害人不注意給其家屬打電話，聲稱(chēng)其綁架了被害人，需交付一定數(shù)額的金錢(qián)才能贖回被害人，否則，會(huì)將被綁架人撕票。在這種情況下，所謂的被綁架人是在旅游途中旅游，并沒(méi)有感受到任何限制其人身自由的情形發(fā)生，并且，被綁架人和行為人結(jié)伴旅游也是其主觀選擇的結(jié)果，因此，并沒(méi)有違背其主觀意志，所以，并不能認(rèn)定其人身自由受到了非法限制。正如有的學(xué)者所言：“如果某人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己被剝奪自由，就表明行為沒(méi)有妨害其意思活動(dòng)，因而沒(méi)有侵犯其人身自由；換言之，本罪的對(duì)象必須認(rèn)識(shí)到自己被剝奪自由的事實(shí)。”[14]那么，對(duì)于行為人向其家屬勒索的行為，只能認(rèn)定為敲詐勒索罪而非綁架罪。相反，如果被害人認(rèn)識(shí)到自己的自由被限制了，則可以認(rèn)定非法拘禁罪成立。對(duì)這種情況無(wú)需多談，這也是理論界和刑法都認(rèn)可的綁架罪的典型情形。

因此，筆者認(rèn)為，如果行為人綁架未成年人并向其父母勒索財(cái)物的，則不管被害人是否意識(shí)到了自己被綁架，都可認(rèn)定為綁架罪；如果行為人綁架成年人并向其親屬勒索財(cái)物的，則分兩種情況：一是如果被害人沒(méi)意識(shí)到自己被綁架，則僅定性為敲詐勒索；二是如果被害人意識(shí)到自己被綁架，則應(yīng)當(dāng)定性為綁架罪。

注釋?zhuān)?/p>

①正常的程序應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為人實(shí)施的行為及其主觀罪過(guò)對(duì)危害行為予以定罪量刑，而“以刑找罪”則是司法機(jī)關(guān)先考慮應(yīng)對(duì)行為人處何種刑罰與何種刑度，然后根據(jù)要對(duì)行為人處以的刑罰在刑法典中找合適的罪名。由于“以刑找罪”與司法程序是根本背離的，也會(huì)經(jīng)常導(dǎo)致違背刑法基本原則，因此，應(yīng)為司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格禁止。

②筆者認(rèn)為，論者還遺漏了一種情形，即刑法明文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重罪論處的，應(yīng)當(dāng)從重處罰而不能施以數(shù)罪并罰。

③2001年11月《最高人民法院關(guān)于對(duì)在綁架過(guò)程中以暴力、脅迫等手段當(dāng)場(chǎng)劫取被害人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》：行為人在綁架過(guò)程中，又以暴力、脅迫等手段當(dāng)場(chǎng)劫取被害人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，擇一重罪處罰。

④綁架罪與搶劫罪的客觀行為中都涉及到暴力、脅迫行為，因此，在司法實(shí)踐中，可能會(huì)出現(xiàn)不同行為的組合：綁架罪是暴力，搶劫罪是脅迫；綁架罪脅迫，而搶劫罪是暴力；綁架罪是暴力，搶劫罪也是暴力；綁架罪是脅迫，搶劫罪也是脅迫等。對(duì)于綁架后又搶劫的，不管是上述哪種組合，都是關(guān)系到一個(gè)問(wèn)題，即對(duì)綁架行為和搶劫行為應(yīng)如何定性，本文僅以其中一種組合予以分析，由于其它幾種組合在性質(zhì)上相同，因此，不再贅述。

⑤筆者認(rèn)為，從利用的對(duì)象上來(lái)看，刑法上的“利用行為”主要有3類(lèi)：利用他人的行為、利用被害人的行為與利用自己的先前行為，至于各種利用行為的性質(zhì)應(yīng)如何界定，將在其它文章中予以詳細(xì)論述。

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