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關(guān)鍵詞:綁架罪/綁架殺人/綁架搶劫/人身自由

內(nèi)容提要:刑法規(guī)定，行為人綁架被害人后又將其殺害的依綁架罪論處，綁架殺人的犯罪形態(tài)應(yīng)是牽連犯；綁架后又對被害人搶劫的，應(yīng)對綁架罪與搶劫罪予以數(shù)罪并罰；綁架罪包含了兩個具體構(gòu)成要件，即敲詐勒索罪和非法拘禁罪。厘清綁架罪中的非法限制他人的人身自由，則是區(qū)分綁架罪與敲詐勒索罪的重要因素。

綁架罪是一種嚴重侵害公民權(quán)利的危害行為，因此，該罪也一直受到司法機關(guān)與立法機關(guān)重點關(guān)注，這從一貫的刑事政策與相關(guān)的司法解釋都可以推知。鑒于綁架罪涉及到刑法理論上的一些疑難問題，理論界對該罪做了深度探討和詮釋。縱觀學者們的觀點，有一定合理性，但總體上而言，在一些方面還存在可探討的余地和空間，比如對綁架殺人犯罪形態(tài)的理論解析、對綁架搶劫行為的司法定性及對綁架罪構(gòu)成要件中的剝奪人身自由應(yīng)如何理解等，都需要做進一步的分析和論證。文章也正是立足于上述幾個角度，對綁架罪做了具體翔實的探討和解讀，以期能更好地解決綁架罪中的一些疑難問題。

一、綁架殺人行為的犯罪形態(tài)辨析

刑法第239條規(guī)定：致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。根據(jù)本條規(guī)定可知，綁架并殺害被害人的以綁架罪論處。對該條中的綁架殺人行為，學者們從不同角度進行了詮釋和論證，雖然都有一定的道理，但總體上看，還有可商榷的空間，因此，還需對綁架殺人行為做進一步的分析與探討，以達到對其形態(tài)進行準確認定之目的。

有的學者認為，“殺害被綁架人的”是指除了綁架行為以外，還存在著故意殺人的行為，故是結(jié)合犯，但立法者對綁架殺人行為并沒有設(shè)置新的罪名，而是沿用了綁架罪的罪名。[1]在日本與德國等其它國家的刑事立法中，可以找到結(jié)合犯的立法例，比如日本的強盜強奸罪、德國的強盜過失殺人罪等。我國臺灣地區(qū)刑法第226條將實行強奸行為并殺害被害人的兩個罪行合并而成強奸故意殺人罪，這也是結(jié)合犯的立法例之一。而在我國1997刑法典中沒有結(jié)合犯。其實，國內(nèi)有關(guān)結(jié)合犯的種種觀點僅是學者將大陸法系的理論引入而已，并在此基礎(chǔ)之上，將我國刑法典中的一些刑法條文牽強附會地解讀為結(jié)合犯。從國外的刑法規(guī)定與刑法理論來看，結(jié)合犯的產(chǎn)生有其特定的背景和原因，即若對行為人不以結(jié)合犯的罪名論處，就不能達到準確、適當量刑之目的。“也就是說，從立法上看，由于結(jié)合犯涉及到的各個具體罪名所規(guī)定的刑罰相對較輕，如果適用其它罪數(shù)理論則達不到罪刑均衡之目的。立法者之所以將數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件結(jié)合規(guī)定為一個構(gòu)成要件，是考慮到罪刑衡平的需求。如果對實施該數(shù)罪的行為人按照想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯處理，就會破壞罪刑相適應(yīng)原則，無法滿足罪刑衡平的需求。”[2]從這個角度而言，結(jié)合犯是為了彌補可能導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)而出現(xiàn)的一種刑法理論與立法技術(shù)。另外，從國外刑法典的規(guī)定考察，結(jié)合犯的具體形式其實只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。雖然在國外的刑法理論上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的結(jié)合犯形式，但從刑法規(guī)定來看，并沒有相應(yīng)的立法例予以印證。有的學者也對此做了明確詮釋：“結(jié)合而成的新罪，應(yīng)當是與數(shù)個原罪均有區(qū)別的新的獨立的犯罪，其不但在結(jié)構(gòu)上與數(shù)個原罪有一定的差異，而且在罪名上也與數(shù)個原罪不同。”[3]實質(zhì)上，學者們談到的一些結(jié)合犯形式，更準確地說，應(yīng)該是結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯及牽連犯等犯罪形態(tài)，并非真正意義上的結(jié)合犯。因此，結(jié)合犯的形式只有一種，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。從結(jié)合犯產(chǎn)生的原因與結(jié)合犯的具體形式考察綁架殺人行為，似乎并不能得出其為結(jié)合犯的論斷。首先，對綁架殺人行為處以故意殺人罪，也可以達到對行為人適用死刑之目的，也可以做到罪刑相適應(yīng)，因為故意殺人罪的最高刑為死刑，立法者完全沒有必要特別設(shè)置結(jié)合犯來解決罪刑不均衡的問題。而下文中論者的觀點也從側(cè)面表明，就綁架罪而言沒有設(shè)置結(jié)合犯的必要，以牽連犯處斷即可。“故在二個犯罪行為之間（結(jié)合犯所結(jié)合的兩個犯罪行為——筆者注），亦常具有牽連之關(guān)系，視其情節(jié)，本亦有可成立牽連犯，但因牽連犯從一重罪處罰，不能達到刑罰之平衡，法律乃將其結(jié)合成一獨立罪名，成為實質(zhì)上一罪，并科以較重之法定刑，與牽連犯之獨立成立數(shù)罪名，就其中較重之罪處端有異，其立法目的乃在于加重懲處。”[4]其次，刑法典第239條明文規(guī)定，綁架并殺害被綁架人的，以綁架罪論處，而非以綁架殺人罪處。這種形式不過是理論界所謂的甲罪＋乙罪＝甲罪的結(jié)合犯，而不是國外立法例中典型的結(jié)合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。總之，根據(jù)上文分析，將綁架殺人厘定為綁架罪的立法形式視為結(jié)合犯是存有疑問的。

有的學者認為，既然綁架罪的最高刑為死刑，則即使不考慮故意殺人罪也能做到罪刑均衡，因此，僅處綁架罪即可。根據(jù)我國刑法規(guī)定，在綁架的過程中致人死亡或者故意殺害被綁架人，適用死刑。綁架過程中致人死亡的，可以是故意，也可能是過失，但是在綁架過程中故意殺害被綁架人的，那絕對是故意犯罪。實際上，后一種情況（指綁架后又殺害被綁架人的行為——筆者注）是應(yīng)當實行數(shù)罪并罰的。因為現(xiàn)在立法上做了這樣的規(guī)定，所以，最高人民法院將它們定為綁架罪一個罪名，這多少帶有功利主義傾向，可能大家都認為，反正都要判他死，定一罪或者兩罪都無所謂了。[5]論者的觀點初看似乎有一定道理，然而，該觀點其實違背了邏輯規(guī)律與罪數(shù)理論，并有將問題簡單化之嫌。綁架罪的刑罰中之所以有死刑，是針對行為人殺害被綁架人而作的特別規(guī)定，因此，對綁架殺人行為處以死刑并不是因為綁架罪條款有死刑規(guī)定，而是因為行為人實施了刑法規(guī)定的殺人行為。所以說，論者所謂的不必考慮故意殺人罪的論斷是欠妥的，因為其并沒有看到故意殺人行為在定罪量刑中的作用。實質(zhì)上而言，論者的觀點有“以刑找罪”①的嫌疑，而我國的司法與刑法理論是堅決反對“以刑找罪”的。因為司法機關(guān)應(yīng)先考慮定性再考慮量刑，而不應(yīng)先考慮量刑再考慮定性；行為人在綁架過程中，又殺害被綁架人的，能否適用數(shù)罪并罰也是存在疑問的。論者認為對行為人的綁架殺人行為應(yīng)當實行數(shù)罪并罰，但是，出于功利主義考量而僅以綁架罪論處。然而，縱觀全文，論者并沒有為其觀點提供有力論證，因此，應(yīng)對綁架殺人行為施以數(shù)罪并罰的觀點也并不能使人信服；另外，論者并沒有進一步分析刑法第239條規(guī)定所體現(xiàn)的立法意圖與精神，而僅僅將其歸結(jié)為立法者為達致罪刑均衡而作出的一種規(guī)定，顯然缺乏足夠的理論支撐與實證考察。還有的學者將綁架殺人行為界定為包容犯、結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯等犯罪形態(tài)，但根據(jù)分析可知，上述觀點與傳統(tǒng)的結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯理論并不符合，包容犯的觀點也相對牽強。至于原因，國內(nèi)學者已做深度分析和探討[6]，這里不再贅述。

其實，根據(jù)刑法第239條規(guī)定，分析該條文所蘊含的立法精神與立法意圖可知，將綁架殺人行為以綁架罪論處解釋為牽連犯更為合適。對于牽連犯，刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰②，對于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當適用從一重處斷的原則。[7]具體而言，對牽連犯應(yīng)如何處理可分為兩種情況：一種是隱性的，即刑法沒有明確規(guī)定應(yīng)如何處理，需根據(jù)刑法規(guī)定與刑法理論綜合考慮作出決定；一種是顯性的，即刑法已經(jīng)作出明確規(guī)定，不需再借助于刑法理論就可徑直進行處理。刑法第239條綁架罪就是顯性的牽連犯規(guī)定，因為立法已經(jīng)明確規(guī)定，綁架殺人行為應(yīng)處以綁架罪。因此，雖然行為人實施了兩個獨立的犯罪行為，卻僅以綁架罪從重論處。根據(jù)我國刑法規(guī)定與刑法理論，從一重罪論處的有想象競合犯、法條競合犯、吸收犯與牽連犯等幾種犯罪形態(tài)。但通過對綁架殺人行為的性質(zhì)與特征分析可知，其與想象競合犯、法條競合犯及吸收犯等并不符合。那么，綁架殺人行為以一重罪論處是不是與牽連犯理論相契合呢？牽連犯中的手段行為與目的行為之間具有牽連關(guān)系，是因為手段行為應(yīng)該能為目的行為的構(gòu)成要件所涵蓋。也就是說，手段行為應(yīng)是目的行為犯罪中的客觀要件。“在客觀上，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認定牽連犯客觀因素的標準。這一標準既規(guī)范，又具有可操作性，同時也可以適當?shù)叵拗茽窟B犯的適用范圍，符合法制建設(shè)的一般要求。”[8]論者的言論表明，牽連犯中手段行為與目的行為之間具有密切的關(guān)系：手段行為與目的行為應(yīng)能為一個構(gòu)成要件所涵蓋，手段行為應(yīng)是客觀行為的一個構(gòu)成要素。那么，殺人綁架行為中的殺人行為是不是綁架罪的手段行為呢？換句話說，綁架罪中的暴力行為是否包含殺人行為呢？我們認為，要考察暴力行為是否包含殺人行為，需考慮以下幾個因素：首先，暴力行為與殺人行為是否經(jīng)常同時發(fā)生，如果是經(jīng)常同時發(fā)生，則可以考慮在暴力行為中包容殺人行為，因為這不會突破社會公眾的認知能力，也不會背離普通社會公眾的認知規(guī)律；其次，暴力犯罪的最高刑罰是否包括死刑，如果包括死刑，則可以包含殺人行為，否則，不能包含殺人行為，因為只有暴力犯罪的最高刑罰為死刑，那么，用暴力行為包括殺人行為，才能做到罪刑相適應(yīng)。再次，實施殺人行為是否改變暴力行為的性質(zhì)，如果改變了暴力行為的性質(zhì)，則暴力行為中不能包含殺人行為。因為當殺人行為改變了暴力行為的性質(zhì)時，則表明暴力行為的危害性遠遠低于殺人行為，因此不能由這種暴力行為包含殺人行為。從綁架罪的客觀要件可知，其暴力行為具備了上述幾個條件，則可以得出結(jié)論：綁架罪的暴力行為包括了殺人行為。由于殺人行為是綁架罪的構(gòu)成要件，并且殺人行為與綁架行為之間牽連關(guān)系，因此，綁架殺人條款中的綁架罪和殺人罪之間應(yīng)構(gòu)成牽連犯而非其它犯罪形態(tài)。

二、綁架搶劫行為的司法定性考察

司法解釋③規(guī)定，行為人實施綁架行為后，又利用暴力或威脅行為劫取被害人財物的，構(gòu)成犯罪的，從一重罪處。解讀該司法解釋可知，綁架者在實施綁架后，又對被害人實施搶劫的，不以數(shù)罪并罰處，應(yīng)依照從一重罪的原則予以定罪量刑。但是，根據(jù)刑法上的犯罪構(gòu)成理論與罪數(shù)理論，綁架者在實施綁架行為后，又實施了與綁架行為沒有關(guān)系的搶劫行為，從犯罪構(gòu)成符合性上看，應(yīng)觸犯了兩個犯罪構(gòu)成。既然行為人的兩個行為觸犯了不同的犯罪構(gòu)成，那么，對其以從一重罪處罰是否合理呢？

在考慮對行為的處罰是否“罰當其罪”時，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評價原則和充分評價原則。也就是說，在對行為性質(zhì)的司法認定中，應(yīng)堅持禁止重復(fù)評價原則和全面評價原則并重。禁止重復(fù)評價原則是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次以上的法律評價。禁止重復(fù)評價的意義不僅體現(xiàn)在量刑上，還貫穿于定罪之中，是一種定罪量刑原則。禁止重復(fù)評價是在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價。[9]也就是說，在刑法評價過程中，我們既要防止將犯罪構(gòu)成中的要素同時在量刑的時候考慮，也要防止將此罪構(gòu)成中的要素在它罪的構(gòu)成中重復(fù)考慮。臺灣學者認為，禁止將定罪的要素在量刑時重復(fù)考慮，屬于垂直意義的禁止多重評價，禁止將此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重復(fù)考慮，屬于水平意義的禁止多重評價。[10]由于本文探討的是定罪問題而非量刑問題，因此，僅是在定罪意義上考慮是否背離禁止重復(fù)評價原則，也是在水平意義上考慮是否違背禁止重復(fù)評價原則。全面評價原則是指，罪數(shù)的評價應(yīng)當包含行為侵犯的全部法益。罪數(shù)的評價過程，就是行為在實現(xiàn)復(fù)數(shù)的犯罪構(gòu)成的情況下，排除、選擇犯罪構(gòu)成加以適用的過程。根據(jù)全面評價原則，最后所適用的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當能夠全面評價行為所侵犯的全部法益，而不能有所遺漏。德國學者將全面評價原則稱之為用盡原則。用盡原則的意義是指，對足以產(chǎn)出不法或責任的加重刑罰事實，不可因為行為人還做了其它更加嚴重的不法，而不加以考察。其認為，用盡原則有助于實現(xiàn)刑罰的合法性，以及科刑衡量的公開性和明確性，亦即將科學所考慮的事由明確向行為人公開。[11]在對犯罪行為進行認定過程中，如果忽視禁止重復(fù)評價原則，則可能導(dǎo)致對行為重復(fù)處罰；如果忽視全面評價原則，則可能遺漏對危害對行為的處罰。因此，無論是背離哪個原則，都不能做到罪刑均衡與罪刑法定。對于綁架搶劫行為，司法解釋認為需從一重罪處罰，是否符合禁止重復(fù)評價原則與適用全面評價原則的精神呢？回答這個問題，還需對應(yīng)對綁架搶劫行為進行具體分析，然后才能作出正確判斷。

根據(jù)司法解釋，行為人在利用暴力行為綁架被害人后，又實施了暴力劫取被害人財物的行為。也就是說，在整個犯罪過程中，行為人共實施了兩個具有暴力性質(zhì)④的行為，前者是針對被害人的人身自由實施的，后者是針對被害人的財產(chǎn)實施的。對行為人的兩個暴力行為應(yīng)如何認定，是應(yīng)數(shù)罪并罰還是從一重罪論處，在理論界存有爭議。解決這個問題之前，需先考察另外一種與之相似的情形，即行為人實施暴力對被害人予以綁架后，又借助原來的暴力行為對被綁架人劫取財物。在這種情形下，雖然行為人僅實施了一個暴力行為，但其犯罪對象卻涉及到兩個：一是被害人的人身自由，一是被害人的財物。實質(zhì)上，行為人是“利用”了先前實施的暴力行為所導(dǎo)致的被害人不能或不敢反抗的狀況，又對被害人的財物予以公然劫取。那么，對利用先前的暴力行為又實施其它危害行為的應(yīng)如何定性呢？首先，在刑法理論上與司法實踐中，“利用行為”⑤并不少見，并且，“利用行為”往往是與行為人的其它行為結(jié)合在一起構(gòu)成某種犯罪行為，比如對他人予以教唆或者暗中給他人提供幫助等，而單純的利用他人行為而自己沒有實施任何行為的一般不構(gòu)成犯罪。片面共同犯罪中利用他人的殺人行為實現(xiàn)殺人目的的行為，利用婦女處于昏迷狀態(tài)或意識不清予以奸淫的行為等，前者是行為人利用了他人的殺人行為并給予暗中幫助，后者是行為人利用他人神智不清而予以奸淫，根據(jù)刑法規(guī)定與刑法理論可知，無論是前述哪種“利用行為”，行為人均構(gòu)成犯罪，或者構(gòu)成共同犯罪或者構(gòu)成單獨犯罪。那么，利用自己的先前行為再次實施危害行為，也應(yīng)該構(gòu)成犯罪，惟有如此，才能體現(xiàn)刑法之平等性與整體性。因此，利用原來的暴力行為對行為人實施搶劫的，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。其次，根據(jù)行為表現(xiàn)形式與本質(zhì)特征，行為可以分為兩種：自然意義上的行為與規(guī)范意義上的行為。前者是從自然意義上來談的，即從外觀上看，行為人僅僅實施了一個行為，但是，如果從規(guī)范意義上看，并非僅僅是一個符合構(gòu)成要件的行為；后者則是從規(guī)范意義上來談的，即從規(guī)范上看，行為人實施了兩個以上的行為，但是，如果從自然意義上看，可能僅僅是一個行為。也就是說，在司法實踐中，應(yīng)對自然行為與規(guī)范行為仔細辨別，以達到準確定罪量刑之目的。如果行為人綁架被害人后又對被害人實施搶劫的，則無論行為人是否又實施了暴力行為，都應(yīng)認定為兩個暴力行為。雖然從外在特征上看，僅僅是存在一個暴力行為，但從刑法意義上看，其實已經(jīng)構(gòu)成了兩個危害行為。由于行為人實施了兩個性質(zhì)不同的暴力行為，兩個暴力行為符合兩個不同的犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)全面評價原則與禁止重復(fù)評價原則，需對行為人實施數(shù)罪并罰。正如有的學者所言：具體言之，行為人在綁架過程中臨時起意劫取被綁架人財物的行為，完全是基于兩個完全不同的犯意，實施了兩個完全不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實，理所當然地應(yīng)以綁架罪和搶劫罪兩罪并罰，而不存在對同一犯罪構(gòu)成事實的重復(fù)評價問題。[12]最后，如果對利用綁架中的暴力行為實施其它搶劫行為不以數(shù)罪并罰論處，那么，應(yīng)對其認定為情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯、牽連犯、想象競合犯或法條競合等，但是，根據(jù)相應(yīng)分析可知，利用暴力行為實施搶劫并不符合上述諸種理論。如果對利用暴力行為實施搶劫行為不進行處罰，則不但會縱容犯罪分子，還會導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)的情形。因此，需對利用暴力行為予以單獨認定，只有這樣才能做到罪刑均衡和罪刑法定。

既然對利用暴力的行為尚需以數(shù)罪并罰論處，那么，行為人在綁架后又實施新的暴力行為進行搶劫的更應(yīng)以數(shù)罪并罰論處，這不但貫徹了“目的性解釋”的精神，也是“舉重以明輕”的合理詮釋與運用。因此，司法解釋認為，將行為人實施兩個暴力行為實施不同犯罪從一重罪處理是不科學的、也是不合理的，并不符合刑法理論上的犯罪構(gòu)成要素“評價用盡原則”。

三、應(yīng)如何理解綁架罪中的限制人身自由

綁架罪包含了兩個具體個罪的構(gòu)成要件，一個是非法拘禁罪，一個是敲詐勒索罪。只有對非法拘禁有一個明確的認識，才能對綁架罪構(gòu)成與否進行準確界定；才能在司法實踐中，對行為是構(gòu)成綁架罪還是構(gòu)成敲詐勒索罪有一個明確的認識。因此，如何為非法拘禁罪中的“非法限制人身自由”設(shè)定一個科學合理的標準，如何科學合理地闡釋“非法限制人身自由”的內(nèi)涵，應(yīng)該是學者思考的方向。

未成年人與成年人在心理成熟度上不同，成年人可以辨別與控制自己的行為，而未成年人則不具備這方面的能力，這就是為什么未成年人需要監(jiān)護人監(jiān)護的原因。因此，對被害人進行一定“拘禁”是否屬于“非法限制人身自由”，則需對被害人做具體考察與分類。如果被害人是未成年人，則只要行為人控制了未成年人，不管被害人是否知道自己的人身自由受到限制，皆可認定為非法拘禁成立。因為未成年人的心智不夠成熟，因此，未成年人不能對自己的具體行為與狀況有準確的認識和判斷，如果行為人利用未成年人的辨認識別能力低下而實施非法限制其人身自由的，則不論未成年人是否認識到其人身自由受到限制，都應(yīng)認定非法拘禁罪成立。如行為人將未成年人領(lǐng)進自己家里，給被害人提供電腦打游戲，并按時給其送飯，致使被害人不愿意走而寧愿天天呆在行為人家里打游戲。同時，行為人給未成年人的父母打電話，聲稱已經(jīng)綁架其孩子，并要求未成年人的父母交出一定數(shù)額的財物，否則，將孩子殺死。在這種情形下，其實未成年人在行為人家里不但沒有感覺到自己的自由受到限制，而且還感覺很快樂，盡管如此，也應(yīng)認定行為人已經(jīng)對未成年人的人身自由進行了非法限制，原因就是未成年人不具備正確認識和處理自己行為的能力，而行為人也正是利用這一點對其人身自由予以了限制。并且，就一定程度而言，行為人已經(jīng)對未成年人的行動自由進行了控制，因為未成年人是在行為人的安排下從事某種行為的。因此，如果行為人又對未成年人的父母實施敲詐勒索的，對行為人的行為可以認定為綁架罪。正如有的學者所指出的：“由于生理或精神的原因而具備或喪失了自由支配自己行動能力的人有權(quán)通過獲得其監(jiān)護人或其他親友的幫助，享受在一定的空間之內(nèi)移動的自由。對此類人實施非法拘禁，無疑便剝奪了他們享有上述自由的可能，從而剝奪了他們的人身自由。如果否認此類人員可以成為本罪的犯罪對象，則意味著該類人員的人身自由權(quán)利處在刑法的保護范圍之外，這顯然是不可取的。”[13]上述情形中的認定精神在刑法規(guī)定中也有體現(xiàn)，比如刑法第239條第2款規(guī)定：以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰。這里的立法精神與意圖就是，嬰幼兒沒有意識能力，不能分辯其自由是否受到非法限制，因此，只要偷盜嬰幼兒并勒索財物的，就以綁架罪論處。由此可知，從立法本意上來看，立法者認為如果被害人不具備一定辨認能力的，那么，只要控制了被害人，則無論被害人是否認識到人身自由被限制的情形，都可以認定行為人非法限制了其人身自由。

如果是成年人，則還需具體分析。如果被害人并沒有認識到自己的人身自由受到某種限制，則一般不能認為非法拘禁罪成立。如行為人和被害人一起出外旅游，在旅游途中，行為人趁被害人不注意給其家屬打電話，聲稱其綁架了被害人，需交付一定數(shù)額的金錢才能贖回被害人，否則，會將被綁架人撕票。在這種情況下，所謂的被綁架人是在旅游途中旅游，并沒有感受到任何限制其人身自由的情形發(fā)生，并且，被綁架人和行為人結(jié)伴旅游也是其主觀選擇的結(jié)果，因此，并沒有違背其主觀意志，所以，并不能認定其人身自由受到了非法限制。正如有的學者所言：“如果某人沒有認識到自己被剝奪自由，就表明行為沒有妨害其意思活動，因而沒有侵犯其人身自由；換言之，本罪的對象必須認識到自己被剝奪自由的事實。”[14]那么，對于行為人向其家屬勒索的行為，只能認定為敲詐勒索罪而非綁架罪。相反，如果被害人認識到自己的自由被限制了，則可以認定非法拘禁罪成立。對這種情況無需多談，這也是理論界和刑法都認可的綁架罪的典型情形。

因此，筆者認為，如果行為人綁架未成年人并向其父母勒索財物的，則不管被害人是否意識到了自己被綁架，都可認定為綁架罪；如果行為人綁架成年人并向其親屬勒索財物的，則分兩種情況：一是如果被害人沒意識到自己被綁架，則僅定性為敲詐勒索；二是如果被害人意識到自己被綁架，則應(yīng)當定性為綁架罪。

注釋：

①正常的程序應(yīng)該是司法機關(guān)根據(jù)行為人實施的行為及其主觀罪過對危害行為予以定罪量刑，而“以刑找罪”則是司法機關(guān)先考慮應(yīng)對行為人處何種刑罰與何種刑度，然后根據(jù)要對行為人處以的刑罰在刑法典中找合適的罪名。由于“以刑找罪”與司法程序是根本背離的，也會經(jīng)常導(dǎo)致違背刑法基本原則，因此，應(yīng)為司法機關(guān)嚴格禁止。

②筆者認為，論者還遺漏了一種情形，即刑法明文規(guī)定對牽連犯從一重罪論處的，應(yīng)當從重處罰而不能施以數(shù)罪并罰。

③2001年11月《最高人民法院關(guān)于對在綁架過程中以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》：行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構(gòu)成犯罪的，擇一重罪處罰。

④綁架罪與搶劫罪的客觀行為中都涉及到暴力、脅迫行為，因此，在司法實踐中，可能會出現(xiàn)不同行為的組合：綁架罪是暴力，搶劫罪是脅迫；綁架罪脅迫，而搶劫罪是暴力；綁架罪是暴力，搶劫罪也是暴力；綁架罪是脅迫，搶劫罪也是脅迫等。對于綁架后又搶劫的，不管是上述哪種組合，都是關(guān)系到一個問題，即對綁架行為和搶劫行為應(yīng)如何定性，本文僅以其中一種組合予以分析，由于其它幾種組合在性質(zhì)上相同，因此，不再贅述。

⑤筆者認為，從利用的對象上來看，刑法上的“利用行為”主要有3類：利用他人的行為、利用被害人的行為與利用自己的先前行為，至于各種利用行為的性質(zhì)應(yīng)如何界定，將在其它文章中予以詳細論述。

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