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【摘要】法律的確定性是法治社會的基本信條，裁判的確定性是司法公正的重要體現。但是在現代社會，法律的確定性已經成為一個令人懷疑的命題。對于如何認識和實現司法裁判的確定性，本文在通過法理學上的論證以后提出，裁判的確定性仍然是司法公正的基本價值和目標，也是可以實現的，我們有倫理上的義務追求司法裁判的確定性；但裁判的確定性又是相對的，對之不能過分迷信。目前司法實踐界的主流思想仍然停留在“概念法學”的水準上，在這種理念指導下追求裁判的確定，必然南轅北轍，實踐中也確實出現了目標和手段錯位的現象。對此筆者提出了實現司法裁判確定的四大途徑：建立優良的法律規范體系，以判例補充成文法的不足；強化司法的集體決策機制(建立“審判長聯席會議”制)；強化審級制維護司法統一的功能；培養法律共同體。

【關鍵詞】司法裁判；法律確定性

【正文】

法治作為人類的社會理想，是試圖建立一種人類的行為受法律規范的狀態，從而使社會減少暴政，維護人民的自由與安全。而法治思想的產生主要基于這樣一種信念：法律具有極大的確定性，以此可以限制國家權力的任意性。[1]因此，法律的確定性被稱為是西方自由主義法學的三大理論基石之一。[2]這一命題主要包括兩個層面的內容：第一是法律規則的確定性；第二是法律推理的確定性。而從法律推理的確定性出發，我們就可以得到這樣一個結果，那就是司法裁判的確定性。可見，司法裁判的確定性是法律確定性的重要組成部分和最終體現。但是在現代社會，法律的確定性已經成為一個令人懷疑的命題。當代法理學一般認為，法律在具有確定性的同時，又具有一定的不確定性。在這一理念下，應當如何認識法律規則的確定性？司法裁判又是在多大程度上能夠實現確定性？本文將從這些問題入手，在當代中國的語境下對這些問題作一檢討，并試圖以刑事法為主要視角，在司法的層面上對裁判確定性的實現途徑提出一些方案。希望對當下的司法改革有所啟發。

一、司法裁判確定性的概念及價值屬性

概念的厘定是科學研究的前提。在現代法哲學中，法律確定性（或稱法的安定性）是一個含義豐富的概念，它在不同的意義上使用。它首先是指法律規則的明確性，即法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類行為模式固定化。它應當盡可能包括社會生活的各個方面的行為規則，而且還應當是明確的，盡可能地排除不確定的、模糊的規定；它還指法律規則的穩定性，即法律是一種不可朝令夕改的規則體系，應當盡可能避免對法律進行不斷修改和破壞；[3]它還指司法推理的確定性，即在司法過程中，將具體的個案事實適用于確定的法律規則，通過邏輯推演的方法，將會得出確定的結果，而不會出現相同事實不同處理的情況；它有時還指司法判決的終局性和穩定性等等。[4]而本文所指的“法律確定性”主要是在“法律規則的明確性”和“司法推理的確定性”的意義上使用的；“司法裁判的確定性”則主要是指法律推理和裁判結果的確定性。

在任何法律制度中，“確定”都是追求的目標，但“確定”在大陸法系具有更高的價值，它是不可懷疑的基本信條，是最基本的目標。[5]從18世紀開始，歐洲大陸開始出現法典化的熱潮，19世紀大陸法系國家開始邁向法治。法治的基礎和成文法的編纂的最大目標就是追求法的確定。裁判的確定和統一，也是我國當今司法改革的重要目標。那么，司法裁判的確定性究竟具有怎樣的意義呢？

首先，裁判的確定性是司法公正的基本價值和目標。司法的使命在于厘分正義與非正義，而正義要求相同情況相同處理，是故司法必須對基本相同的案件事實，作出基本相同的判決。如果對相同的事實，不同法院、不同法官在基本相同的時期內，作出差異懸殊的判決，就沒有司法公正可言，司法更無從確立必要的公信力。就筆者的體會而言，當下中國普遍存在的“司法信任危機”的最大問題莫過于裁判的不確定、不統一，已經成為一個亟待解決的問題。

其次，司法裁判的確定性是作為法律服從者的人類理性反映。人類總是追求一種穩定的、確定的、可以預見的生活方式。[6]所以，法律應當是明確的、具體的、持久的，人們可以以此來預見自己和他人的行為，并據此在這個范圍內安排自己的事務，建設自己的生活。這就要求司法判決應當是確定的，如果某一生活中的事件或爭端的法律后果是不確定的，那么其結果就將是導致而不是抑制混亂。法院判決的確定性在當今我國正在建設的社會主義市場經濟體制下更具有特別重要的意義，市場經濟主體必須以精密計算和長遠打算為基礎來安排和設計其經濟活動，這必然離不開確定的、可預測的法律制度。馬克思·韋伯在總結近代西方資本主義崛起的原因時，就曾正確地指出，形式理性的法律制度的建立是近代資本主義興起的一個必不可少的條件，“法律的一般理性化和系統化以及在法律程序中具體的可預見性是經濟活動存在，尤其是資本主義活動的最重要的條件。沒有法律的保障，這一切是不可想象的。……司法形式主義使法律制度可以像技術性的理性機器那樣運行，因而，它能保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果。”[7]這些理由并不是資本主義的特殊之處，而是市場經濟的共同要求。

正如前文所述，裁判的確定是通過兩個層次來實現的：一是法律規則的確定；二是法律推理的確定，而兩者的結合則達到裁判的確定性。因此，理想的裁判確定性的實現有兩個基本要求：

一是法律規則應當盡可能明確、具體。要實現裁判的確定，首先就要求法律條文應當盡可能明確、具體、詳備，避免模糊的、不明確的規定。否則，法律盡管有規定，但是不同的法院和法官自然會對法律意旨的把握產生不一致，甚至淪為少數法官徇私舞弊、恣意裁判的工具。比如我國舊刑法中規定的投機倒把罪、流氓罪，由于規定太過模糊和籠統，因而較大地影響了司法的確定和統一，終于在1997年修訂刑法時被廢除。[8]這一理念的極端形式表現為19世紀歐洲立法的“嚴格規則主義”，當時的立法“試圖對各種特殊而細微的事實情況開列出各種具體的、實際的解決辦法。它的最終目的，是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據……同時又禁止法官對法律作任何解釋”，[9]并幻想據此實現司法判決的絕對確定。

二是司法過程應當嚴格依成文法作演繹推理。與法律規則的詳備相對應的是，司法中應當盡可能排斥自由裁量的因素，因此在大陸法系演繹推理被認為是法律適用的基本原則。在適用法律的過程中，大前提是可以適用的法律規則和原則；小前提是經過認定的案件事實；法官通過“涵攝”將案件事實與法律規范之間建立一種聯系，即產生確定的司法判決。由于演繹推理是從一般到特殊的推理，因此是必然推理，其結論是無懈可擊的。19世紀歐洲的“概念法學”可謂是這一思想的典型代表，他們認為“法典完美無缺，自滿自足，無待外求。法官對法律的適用，僅能依邏輯推演，不能為目的考量或利益衡量，更無所謂法官造法的司法活動”。[10]馬克思·韋伯甚至還幻想法官“像一個自動售貨機，投入法條和事實，而產出司法判決”，[11]由此可見，當時對法律確定性的迷信已經達到了無以復加的地步。

二、司法裁判確定性的相對性

時至今日，大多數人還是認為，法律是明確的、自成一體的獨立體系。只要有確定的事實，就一定能確定應適用的法律，得出一個正確的判決。這一對司法判決確定性的要求，可以見諸各種媒體、群眾呼聲以及法院內部的管理制度（比如法院考核制中的案件改判率指標、“錯案追究制”）等等。然而，裁判的絕對確定可能嗎？這一問題應當結合法律的基本理念才能回答。

法律作為人類共同生活秩序的一種普遍的文化現象，從來不是作為目的，而是作為手段而存在的。一般認為，法律有以下一些價值目標：[12]一、平等（形式正義），要求相同情況相同處理。二、合目的性（實質正義），要求法律內容必須服務于社會的共同福祉，對具體案件的處理要公平合理。三、法律確定性（或稱安定性），法律以此實現社會的秩序和安寧。由此可見，確定性只是法律的價值目標之一，而不是全部。但是，“法律理念（目標）卻不是永遠定居在一個全然和諧的價值的天堂，而是處于人的世界，也因此是有限和暫時的。”[13]平等要求法律具有普遍性，因而法律往往只注意其適用對象的一般性而忽視其特殊性。但是具體個案的完全相同在現實中是不存在的，它從來都只是從一定的觀察角度對事物的抽象概括。[14]因此，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。這一沖突在司法裁判的過程中表現得尤為明顯，法律規范側重于回答“什么是正義的”，而司法則更側重于回答“在這個案件中什么是正義的”，這給追求裁判的絕對確定帶來了疑問。因而，進入20世紀以來，法律確定的相對性已經得到了普遍的承認。主要表現在以下幾個方面：

（一）法律規則不可能絕對確定

這首先是因為，人類社會生活關系過于復雜，立法不可能預測將來可能出現的每一種情況。早在古希臘，柏拉圖就在其名著《政治家篇》中說：“人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事務無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規則”。[15]現代西方哲學進一步認識到，絕對的理性主義有著深刻的局限性。人文系統與自然系統有著本質的區別，人的判斷和行為不僅受理性（理智）的支配，而且往往是依情感意志、本能沖動等非理性因素進行的。人不是千篇一律的機器，每個人均有其獨特的個性、生命和本能。[16]因而，人類社會的有序性、規律性是相對的，很難抽象出可以適用于一切可能發生事件的法律規范。

其次，從哲學認識論上說，人類的認識能力是有限的，自然也就無法制定出完美無缺的法律。這種對“科學理性主義”的反動最早可以追溯到康德，他提出，事物劃分為“表現”和“事物自身”（物自體）兩個方面。人所能認識的只是事物的“表現”，而不能深入到“自在物”和“物自體”，這就體現了人類認識能力的有限性。辯證唯物主義認識論也認為，任何真理性認識均具有相對性，只是對客觀事物一定程度、層次的近似正確的反映，只能達到一定的深度。那種從自然中可以建構出一個適于所有人所有時代的、具有明確內容的法的主張，因此也被駁倒。那種數學式精確意義上的“唯理性”在法學和法哲學中不存在。[17]

因此，雖然從總體上說法律規范應當是明確、具體和邏輯嚴密的，但為了使法律具有一定的包容性，法律規則中不得不使用一些彈性的、模糊的規定，以便使司法者可以根據具體的情況進行裁量。[18]另外，立法者也是凡人而非神靈，法律規則中還不可避免地存在一些矛盾。比如我國《刑法》第239條規定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的……致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。”但第49條又規定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”這兩個條文中就明顯存在矛盾，如果懷孕的婦女犯綁架罪并殺害被綁架人的，該如何處刑，法律規定相互沖突。

（二）法律規則不應當過分確定

從某種意義上說，不確定性當然是作為法律規則不可避免的局限而存在的。但是，法律規則合理的不確定性也是為了實現司法公平和正義不可或缺的因素。過分確定、細密的法律規則，必然不可能包涵實際生活中可能發生的所有的案件，反而會對一些立法者沒有設想到的特殊情況，帶來極端的不公正。正如古羅馬西塞羅所說：“法律之極，惡害之極”。[19]下面可為此一法諺的適例：日本刑法原第200條規定：“殺害自己或配偶之直系尊親屬者，處死刑或者無期徒刑。”該規定的立法目的在于在高度的社會道義上譴責晚輩或其配偶殺害尊親屬，因此對此類行為處以比普通殺人罪更為嚴厲的處罰。這個理由在一般的情況下未必沒有道理。但是，在1973年發生了一個特殊的案件：一名女性被告人14歲時被其親生父親強奸，此后其父強迫她與自己像夫妻一樣生活了10年。當被告人打算和他人結婚時，其父在惱怒之下又對她進行脅迫、虐待。最后，被告人下決心將其父殺死。對這一案件，日本最高裁判所的8名法官認為，根據刑法200條的規定，無論如何減輕，還是不符合緩刑的條件，因而強烈違背了自然正義的要求。這一案件成為日本于1995年將刑法第200條刪除的導火索。[20]

而且，越細密的法律反而漏洞越多。比如，我國刑法第163條規定“公司、企業人員受賄罪”的主體為“公司、企業的工作人員”（而不象刑法第271條“職務侵占罪”的主體規定為“公司、企業或者其他單位的人員”）。據此，對村民委員會人員在管理村委會事務過程中，利用職務便利，收受他人財物，為他人謀取利益的行為。由于不屬于2000年4月29日全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中的“其他依照法律從事公務的”行為，不能構成受賄罪。又不屬于公司、企業的工作人員，因此不能作為犯罪處理。這個問題一直困擾著司法實踐界，但其社會危害性是顯著的，在立法上不能說不是一個漏洞。

因此，為了達到普遍正義和個別正義的統一，法律規則不應當過分確定，必須給司法留下自由裁量的空間。

（三）司法推理也存在不確定性

首先，組成法律的語言本身就具有不確定性。“法律經常利用的日常語言與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是一個外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定”。[21]這一類規定，其中心意義是明確的，但其邊界又總是難以確定。另外，語言隨著時展還會產生新的含義。而且如前文所述，法律規范中還不可避免地存在漏洞和矛盾。這決定了在法律適用的過程中，只依“涵攝”進行演繹推理的方法并不能保證獲得正當的判決，而需要對法律進行解釋，并運用歸納推理和辯證推理等方法。這就使法律適用的過程包含價值判斷和利益衡量，具有一定的不確定性。

另外，現代法律制度為了實現實質合理的目的，必然賦予法官在個案中進行自由裁量的權力。比如現代刑法中法定刑的設置多采取相對確定主義，法律只規定一個相對確定的刑罰幅度，對案件的量刑必須由法官根據個案的具體情況分別進行，這就需要法官根據法律的價值和原則進行衡量。但一個法律體系中存在著不同的價值觀和法律原則，這些價值之間常常是互相矛盾的，如刑法中的法益保護和對犯罪人權益的保護、民法中的契約自由與國家權力干預等。當注重其中的一個法律價值時，往往會與其他法律價值發生沖突，這些沖突需要法官從中協調。然而，不同的法官必然有其自己獨特的個性和政治、道德價值，這使得其對法律的適用必然因人而有所差異。

既然法律的確定性是相對的，那么，我們還要不要追求裁判的確定性呢？在當今理論界和司法實務界，都存在一種夸大法律不確定性的思潮。他們認為，裁判的確定性永遠是相對的，因為每個案件的情況不可能是完全相同的，所以判決的不同是正常的現象。[22]在對司法確定和統一的失望情緒支配下，一些學者和實務人士甚至提出了程序正義高于實體正義的觀點。他們提出，程序正義與實體正義相比更容易把握和看得見，如果做到了程序正義就達到了司法公正的目標。筆者對這一似乎已成為時尚的觀點不敢茍同，我認為：

司法的確定性仍然是司法公正的基本價值和目標。過分夸大司法裁判不確定性的傾向忽視了這樣的事實，在絕大多數情況下，法律條文的含義尤其是中心含義是清晰明確的。一般通過三段論的演繹推理，能夠形成大致確定的結論。司法經驗告訴我們，絕大部分案件中的法律問題（如案件的性質）具有是非分明的答案。正如哈特指出的：“這些活動（自由裁量）雖然是重要的和研究不夠的，它們決不能掩蓋這樣的事實：這些活動發生于其中的結構和它們的主要最終結果是一般規則的出現。它們是這樣的規則：個人能夠一個接一個案件地看到它們在適用，而無需借助于官員的指引或自由裁量。”[23]卡多佐也說：“在無數的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖。”[24]

即使在一些彈性規則下，法律也不允許法官自由地、依照其個人的價值標準來進行裁量。法律并不僅僅由條文和規則組成，它和正義是結合在一起的，就象古老的時代將法與神結合起來一樣。“法官掌握著法和實現著法，法官的倫理道德歷來也總是與正義結合在一起的。”[25]雖然正義和良知有著一張“普洛透斯似的臉”，[26]它總是那么變幻莫測。但不可否認的是，在特定時期的社會條件下，人類社會總是有一些公認的基本的價值觀和正義理念。所以，法官只要不是依其個人的隨心所欲的情緒或者故意違背公認的正義和良知來裁量，形式上含糊的標準也大致是確定的。

因此，只要我們將“法律是公平和善良的藝術”作為信念，司法就有倫理上的義務追求判決確定性。尤其我國目前正處于法治社會建設的初級階段，人治思想還遠未消退，法官的總體素質不夠理想，司法腐敗的現象也未絕跡。司法結果的確定性、統一性的提倡有著重要的現實意義。然而，我們也必須認識到，法律的確定性是相對的，對它的追求不能過于迷信。尤其是法律規則的確定性更應當適度；并且每個案件又不可能是完全相同的，正義既要求“相同情況相同處理”，也要求“不同情況不同處理”，不能要求各個案件判決之間的絕對統一；另外，在法律中也“并不是常常有單一且惟一正確的認識”。[27]因此，法律的確定性并不是絕對的，它也許不象一個點，而更類似于一個圓。如果在這個圓的范圍內，就是公正的；如果超出了這個圓的范圍，就是不公正的。但司法沒有理由因為法律的不確定性而放棄對公正統一的追求。

三、提高司法裁判確定性的途徑

正如前文所述，裁判的確定性是司法公正的重要體現。然而近年來，我國的司法裁判不確定的現象卻較為嚴重，相同的情況在不同法院、不同法官、甚至不同時期有時會產生相差懸殊甚至完全相反的裁判結果，已經成為影響司法公信力的重要原因。面對這一問題，司法實踐界占主流地位的思想仍然認為，只有通過法律規則的明確和完善，才能有效地限制法官的自由裁量權，以此實現司法判決的確定和統一。這簡直和十九世紀歐洲的“概念法學”的思想極為類似。在這種思想指導下追求司法的確定性，必然是南轅北轍的。法律遠不僅僅是規則，司法與規則一起實現法律下的正義。因此，司法裁判的不確定性，通過法律規則這一層次不能完全解決，而需要通過健全司法制度，提高法官的司法能力來進行。

（一）建立優良的法律規范體系

只有優良的法律規范體系，才能兼顧到法律的確定性和個案的實體公正。在我國，法律體系包括立法機關制定的法律，還包括最高司法機關根據法律賦予的職權就具體應用法律問題所作的具有普遍效力的司法解釋等。在司法實踐中，事實上具有一定法律規范作用的還有各級法院制定的規范性文件和意見等。因此，法院同樣承擔著建構優良的法律體系的任務和職責。

1、制定司法解釋等規范性文件應當疏密適當

我國目前正處于法治建設的初級階段，“有法可依”的理念被片面強調，這一觀念在司法實踐界的表現尤為突出。各種司法解釋等規范性文件正延伸到法律的各個領域，內容也越來越具體、越來越細密。這一現象滿足了來自兩個方面的需求：一方面，最高法院和省法院欲通過這種方法來規范全國和本地區的執法不統一、不確定的現象（如刑事審判中的量刑不均衡問題）；另一方面，廣大的基層法官亦希望有更具有可操作性的法律規則，以避免受到上級法院改判或公安、檢察機關的爭議。當然筆者承認，在當前我國法官的整體素質尚不理想，司法腐敗現象還難以絕跡的國情下，司法解釋的細密有利于執法的統一。但是，這一做法的缺陷也漸趨明顯，已經在司法實踐中出現負面的影響。主要有以下幾個方面：

一是規范性文件過于具體、明確，反而產生了不能涵蓋（依法律的目的）應包含的情況，或者相反將不應包含的情況涵括進來的問題。這類情況主要出現在一些規范性意見中。比如，2000年10月江蘇省法院、檢察院、公安廳《關于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀要》第1條（1）項將聚眾斗毆罪界定為：“聚眾就是拉幫結伙，人數達三人以上。對斗毆雙方均有聚眾斗毆故意的，只要一方達到三人以上的，對雙方均應認定聚眾斗毆。但對沒有聚眾斗毆故意的一方，不應認定聚眾斗毆。”[28]這一規定，由于通過形式的具體的規定，反而未能抓住聚眾斗毆罪的精神實質，所以在執行中出現了偏差。各法院在執行中極不統一，有的法院將三人以上進行的共同傷害行為（本應認定為故意傷害罪）一概認定為聚眾斗毆罪，影響了刑法的準確適用。正所謂“極度的確定性反而有損確定性”。[29]轉二是規范性文件泛化現象。為追求司法判決的統一和確定，不少地區的法院出現了一股制定“規則”“標準”熱的現象，對諸如量刑、改判、錯案的標準作出一些明確的界定和實施規則。但是，“法律中的定義都是危險的”。[30]對這些領域作出剛性規定的后果，要么是將各種法律中的有關規定進行羅列匯總，并無實際的規范作用。要么是勉為其難作出規定，反而因為不能適應千變萬化的個案而產生不公正現象。比如，2004年5月9日江蘇省高級法院《量刑指導規則（試行）》，這個規定的出發點和運行效果總體上是好的，但也出現了一些問題。[31]如該規則第9條（1）：“非數額型的一般典型犯罪，以法定刑中段為量刑基準”。筆者認為這條規定是有問題的。無疑，這個規則對于一些犯罪是妥當的，比如強奸罪，故意傷害罪的基本犯形態。但是，對于有些犯罪的有些刑檔就不一定合適。比如在情節加重犯中就不合適，[32]如搶劫罪中的“入戶搶劫”的情形，依此規則基準刑是無期徒刑。但不管是根據刑法理論，或者是司法實踐中的一般做法，這種情形的一般基準刑掌握在12～13年左右。將基準刑確定為無期徒刑顯然是不合適的。另外，該規則第18條規定：“減輕的量刑要素所影響的刑罰量，一般情況下是下一個法定刑幅度上限的一格。特殊情況不在此限”。這個規定對于自首、立功這類法定減輕情節一般是妥當的。但對于另一些法定從寬情節，如共同犯罪中的從犯、脅從犯，中止犯，未遂犯等，該規定就顯然不合適。因為，刑法分則條文是以單獨犯的既遂狀態為標本來規定各個具體犯罪的構成要件，[33]其法定刑也是依照既遂犯來設置的。中止犯、未遂犯或從犯，因為刑事責任較既遂犯和主犯為輕，故法律規定從寬處理。但這些情節的情況比較復雜，幾乎可以包括從免刑至從輕的所有刑罰，所以減輕的幅度應當根據具體案件中行為所造成的客觀危害和行為人的主觀惡性進行綜合分析，該減一格的減一格，該減兩格的減兩格。一概規定為“減輕一個法定刑幅度上限的一格”是不合適的。當然，該條中也說，“特殊情況不在此限”，但這句話是對優秀的法官說的，一般司法人員往往不知道何謂特殊情況。就筆者觀察到的執行效果來講，一般就被理解為減輕一個幅度。更為極端的是江蘇省姜堰市人民法院2003年3月7日《規范量刑指導意見》，對量刑作出了更為具體的、如數學公式般精確的規則。如該意見第23條：“一般共同犯罪中的從犯，所起作用較小的，輕處50%；作用較大的，輕處25%”；第35條：“宣告刑為并處罰金，而法條未作數額幅度規定的，基準刑為三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并處罰金5500元為基數，每增加一年，罰金增加2000元；……”規則極度的確定性，當然會帶來極度的均衡性，正如該院在總結意見的成效時所說：規則試行后，“刑事案件同罪異罰、量刑不當的現象再也沒有發生……沒有一起因量刑不當問題被中院發回重審、改判”。[34]但就筆者看來，極度的均衡必然是以犧牲個案公正為代價的。再如，針對一些二審法院改判、發回重審案件標準不統一的現象，有意見提出要制定“改判、發回重審案件的標準”，并已經付諸實施。[35]但在筆者看來，改判發回重審的情形，法律已經作了規定，如果刻意作出更具體的規定，可能產生執法機械僵化的現象，或者無實際意義。二審裁判不統一確定的問題，應當通過制度來規制。當然可以提出一些指導性的意見，但用標準來界定則是南轅北轍了。

結合前文的分析，筆者認為，為提高裁判的確定性，制定司法解釋等規范性文件是必要的，但制定的司法文件應當疏密適當。對于一些可以做出明確規定的問題，應當制定規定。但應盡可能使用開放型的類型而非封閉型的概念，留給司法者以解釋的余地。對于一些不宜作出規則的問題（比如改判發回重審案件的標準），不如暫時不作規定。“對于不可說的東西我們必須保持沉默”。[36]就目前的實際狀況而言，可以通過指導性意見和判例等形式，指導司法實踐。

2、加強中國特色判例制度的構建。眾所周知，英美法系國家主要的法律淵源是判例法，而大陸法系則有條古老的法諺，“審判不依照判例，而依照法律”。[37]但是本世紀以來，這種傳統有很大的改變。大陸法系也越來越重視判例的作用，通過判例的形式對既有的制定法進行補充和改進，在不斷引進新的法律原則和精神的同時也保障了法律的確定性。在我國的司法語境下，判例的補充在提高法律的確定性方面具有哪些優勢呢？（1）與法律和司法解釋相比，判例的抽象性程度較低，因此更能有效限制法官的自由裁量權。成文法和司法解釋都是從紛繁復雜的社會關系中高度抽象出來的，往往過于原則和一般。與此相反，判例則是根據具體的個案所創立的，這一特性使其概括性和抽象性較低，也因此具有更強的指導意義和約束力。（2）對一些具有較大裁量幅度，但又不宜作出司法解釋進行統一規范的地帶（如刑法中的量刑問題，成文法本身是由于無能為力才將這一地帶留給司法裁量），判例卻由于其抽象性較低而適合起參照作用。尤其對于一些法律存在漏洞的地帶，判例的優勢就更加明顯，如果一個先前的判例已經確立了利益衡量的模式，雖然還有其他一些合理的方案，但為了維護裁判確定的需要，則應根據先例確立的規則作出裁判。對相同情況給予相同處理，有利于裁判的確定性。（3）與成文的司法解釋相比，判例更具有靈活性。在大陸法國家，判例確立的“法律規范”沒有立法者確立的法律規范那樣的威力。“判例的規范只是因為法官們——每個法官——認為它好才繼續存在與被應用。”[38]正因為判例具有這樣的特點，對由于社會急劇發展而產生的一些新情況、新問題，如果馬上制訂司法解釋條件不成熟，但判例的相對靈活性卻使其可以擔當此任。它只需對已經出現的一些較為成熟的問題作出規范，然后經歷不斷出現的新案件的考驗。當對先前的判例作出一定的修正時，不致影響法律的穩定性。當然，當你推翻一個具有較高說服力的判例時，你必須說明理由。

鑒于一些眾所周知的原因，各級法院的判決都存在一些不正確和不統一的現象，所以目前不宜確立上級法院的判決對下級法院有約束力，或者先前的判決對以后的判決有約束力的機制。根據我國的國情，由最高法院選擇優良的判決進行公布的做法具有現實的合理性。目前的最高法院公報和各業務庭編寫的“審判參考”具有非常積極的意義，但遺憾的是，有些案例卻存在著質量不高和矛盾的現象，[39]建議今后對判例制度的構建予以更加重視和完善。

（二）強化司法的集體決策，建立“審判長聯席會議制”

在目前的司法實踐中，與越來越多的實體規則（如量刑標準等）相比，規范法官自由裁量權的有效程序性機制卻捉襟見肘。司法決策機制方面的問題主要有：（1）司法行政化現象還廣泛存在。法官獨立是司法公正的內在要求，但多年來我國法院管理和審判工作的運行一直采取行政化的方式。實踐中還有相當一部分案件，雖然形式上是由合議庭或者獨任庭審理，但實際上均由庭、院長拍板決定。行政化的管理機制由于缺乏制約和監督，個人的執法隨意性就難免產生。（2）合議庭之間執法的沖突。近年來在全國法院系統推行的“審判長選任制”和“還權于合議庭”的改革舉措，雖然遴選了一批德才兼備的法官，提高了審判效率和司法公正。但卻也產生了一些副作用，其中之一就是合議庭執法的不統一，影響了裁判的確定性。合議庭運作的模式一般是，對于法官之間沒有爭議的案件，審判長有權作出決定并簽發文書，甚至有的二審法院合議庭有權決定對一審判決進行改判和發回重審。由于我國中級以上法院同一業務庭的合議庭數量較多，合議庭獨立行使審判權后，各自為政，缺乏溝通，反而引起執法的不統一。[40]

強化司法集體決策機制，將是提高執法確定和統一的重要途徑。其意義一方面是制約法官的行政化權力，預防法官個人恣意裁判；更主要的是加強合議庭之間的溝通和協調，在決定法律問題時可以綜合不同意見，以準確解釋和適用法律，并通過集體主義決策機制避免或減少判決之間的沖突。從國外的先進司法經驗來看，終審法院保持很小規模和實行集體主義決策機制，是保證司法的確定和統一的重要技術規范。如在美國，司法界的共同信念為，獨一無二的合議制法庭是保證終審判決一致的最佳方式，終審法院法官一旦超過9名，就會出現分庭或分組從而產生終審判決之間的沖突，所以美國聯邦和各州司法系統的終審法官均不超過9名。在德國，設置了“擴大合議庭”和“聯合審判庭”的機制，當最高法院出現合議庭之間意見沖突時，通過這一機制確保終審法院判決之間的一致性。[41]

但就我國目前的情況而言，并沒有建立繁簡分流等減少進入開庭審理案件數量的機制。因此，合議庭承擔著大量的審判工作量，采取英美式的小規模的法官數量缺乏可行性。

目前的審判組織中，審判委員會也不宜作為這一經常性的協調機制。由于眾所周知的原因，目前大部分法院的審判委員會還缺乏專業性，也無法承擔過多的工作量，故不宜承擔這一任務。

筆者認為，“審判長聯席會議”應當是較為可行的形式。主要理由是：（1）目前的審判長均是通過“審判長選任辦法”產生，一般具有效高的法律業務水準和素養，可以提出較有水準的意見，也能有效地引導各合議庭達到執法的統一。（2）審判長的行政級別相對比較接近，可以最大可能地避免由于行政級別相差過大而產生的行政化現象，形成相對“理想的對話情境”。[42]可在法院的各個業務庭建立“審判長聯席會議”制度，聯席會議由正副庭長和審判長組成，[43]實行少數服從多數的原則，對重大疑難或有爭議的法律適用問題提出參考意見。但應當注意的是，審判長聯席會議不是一個審判組織，只能提出參考意見，如果合議庭有異議的，可以建議院長提交審判委員會作出決定。

（三）強化審級制維護司法統一的功能

審級制是約束法官自由裁量權，保證司法確定統一的另一項重要司法制度。其功能主要有兩個方面：一方面是糾正錯誤的裁判，保護個案當事人的合法權益。另一方面則是通過個別裁判表明上級法院的司法立場，對下級法院解釋和適用法律進行指導，從而起到統一法律適用的作用。關于上訴制度的這一目的，日本學者三月章教授有專門論述，他說：允許上訴的各種事件，順次接受呈金字塔狀的各級法院的審判（這稱為審級制度），而最終則以接受唯一的最高法院的審判為原則。以此來避免不同的法院對法令做出不同的解釋或適用的問題。因此，上訴制度還具有統一法令的解釋，謀求安定的法律生活的使命。[44]在我國，三大訴訟法均采四級兩審終審制，因此二審應當重視統一法律適用的功能。

但遺憾的是，目前司法實踐中似乎已經遺忘了審級制的這一重要功能。據筆者的觀察，實踐中二審的功能已嚴重弱化，很多法律適用不統一的問題在二審中并沒有得到改判，嚴重影響了裁判的確定性。[45]產生這一現象的原因是多方面的，“錯案追究制”[46]至少是一個重要因素。這一制度本是對司法腐敗現象的一種應對性措施，也確實起到了一定的督促和威懾作用。但就筆者的體會來看，其運行的效果卻令人擔憂。目前司法實踐中一般的做法是，將被上級法院改判和發回重審的案件一概視為“錯案”。產生的后果主要有：對承辦法官的業績考核進行扣分；取消評比先進工作者（或優秀公務員）的資格；扣發一定數量的獎金。有的法院甚至取消部門評選先進的資格。而這所有的后果對于法官的晉升和經濟利益的意義是重大的。因此，由于中國的熟人文化等綜合因素，上級法院改判下級法院案件的阻力非常大，以至形成了“可改可不改的不改”、“屬于一審法院自由裁量權范圍內的不改”等潛規則。在這種理念的指導下，實踐中一般的做法是只要一審判決沒有違反法律明確規定，均不予改判。就筆者從事的刑事審判工作而言，在二審中僅因為量刑問題而改判的情況極少，[47]但實際上各基層法院的量刑不均衡的現象還是較為突出的。司法運行中的異化，使審級制度的功能大為貶損。

為了重新強化審級制保證司法統一性的功能。首先，應當改革不合理的“錯案追究制”，以利于二審法院更關注案件的公正性和適用法律的統一性。其次，亟須更新執法理念，二審法院應注重本地區執法的統一和平衡，對雖然在法律規定的范圍內，但有損法律統一和確定的一審判決（如量刑的均衡，彈性條款的理解與適用等），應當通過改判，引導一審法院糾正偏差。但須強調的是，如果上訴法官自身的權力處于無所制約的狀態，其制造錯誤的機率并不低于其糾正錯誤的率，前文的分析已充分說明了這一論斷。因此，二審程序中尤其應當強調集體決策機制，對于因適用法律而改判的案件，必須經過審判長聯席會議通過。

（四）培養法律共同體

所謂法律共同體，是指在法律發展的某一歷史時期和某一法域中受過相同法律教育和法律訓練，并運用共同的基本理論、觀念、方法來解決法律問題的法律人士群體。[48]司法的確定性必須通過法官的法律解釋和法律推理得以實現，而司法的過程必然包含法官的主觀評價性因素。因此，“裁判官的人格，是正義的最終保障”。[49]提高法官的道德素養和現代司法理念就尤為重要。建立法律共同體，使法官對現代法律理念形成共同的文化背景，有利于實現法律解釋和適用的確定和統一。

【注釋】

[1]當代法治問題研究中，美國學者富勒教授的觀點很有代表性，他提出了法治的八項原則：第一、法律的一般性；第二、法律的公布；第三、適用于將來的而非溯及既往的法律；第四、法律的明確性。法律不應當模糊不清、而應當具有明確性；第五、避免法律中的矛盾；第六、法律不應要求不可能實現的事情；第七、法律的穩定性；第八、官方行動和法律的一致性。其中，法律的明確性和穩定性均為本文所指的確定性。參見沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第58頁。

[2]傅蔚岡著：《存在確定的法律嗎？——一個西方法律思想的梳理》最后訪問日期2005-7-30。

[3]徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第136頁。

[4]［德］考夫曼著劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第274、279頁。

[5]［美］約翰·亨利·梅利曼著顧培東祿正平譯：《大陸法系》，西南政法學院1983年影印，第52頁。

[6]［美］E·博登海默著鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第219以下。

[7]轉引自黃金榮著：《法的形式理性論——以法之確定性問題為中心》，發表于《比較法研究》2000年第3期，第290頁。

[8]周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第28、29頁。

[9]同注5，第42頁。19世紀歐洲法典化運動的哲學基礎是“科學理性主義”，狂熱的理性主義認為，“全宇宙，包括人類在內，作為一個奇妙的統一體，都被永恒不變的定律所支配”。而人們可以認識一切事物，根據已經掌握的為數不多的基本自然律，推出人們未來所有可能的活動在邏輯上便是可以成立的。法典應當完整、清晰、邏輯嚴密、巨細無移。1794年《普魯士普通邦法》可以算是這一思想的代表，例如，它為了解決“從物”的識別，竟用了60個段落來完成這一任務。如規定“在一個農場里的牲口為這個農場的屬物”，“公雞、火雞、鴨、鴿是農場的屬物”，“門鎖和鑰匙是建筑物的屬物，而掛鎖則不是”，“保護動物的必需品屬于動物，使用動物的必需品則不屬于”等。參見張谷著：《質疑‘新人文主義’》最后訪問日期2005-7-13。

[10]［臺］楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社2004年版，第25頁。

[11]轉引自蘇力著：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[12]當代法哲學對法律的目標（理念）有著不同的論述，但總的精神并沒有大的分歧，一般均包括平等（形式正義）、自由、安全、社會福祉等等。筆者無意（也無力）從眾說紛紜的學說中給出終極性的答案，但認為德國法哲學家阿圖爾·考夫曼的體系較為明晰，本文即以該體系展開論述。參見［德］阿圖爾·考夫曼著劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第225頁以下。

[13]同注4，第280頁。

[14]［德］G·拉德布魯赫著王樸譯：《法哲學》，法律出版社2005年版，第75頁。

[15]同注6，第9頁。

[16]劉放桐等編著：《新編現代西方哲學》，人民出版社2000年版，第17頁以下。

[17]參見張志偉著：《西方哲學十五講》，北京大學出版社2004年版，第286頁以下；［德］阿圖爾·考夫曼溫弗里德·哈斯默爾主編鄭永流譯：《當代法哲學和法律理論導論》，法律出版社2002年版，第90頁以下。

[18]刑法中的這類規定比比皆是，比如，我國《刑法》第136條規定的：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”和“危及公共安全，情節嚴重的”就屬于彈性規定，因為任何立法者也不能將所有的易燃性、毒害性物品羅列無遺，也不可能將所有“情節嚴重”的情形均作列舉。

[19]同注4，第277頁。

[20]張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第469、470頁。

[21]［德］卡爾·拉倫茨著［臺］陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第193頁。

[22]如王晨光教授認為：“法律運行過程中存在來自三個方面的不確定性，即法律條文的不確定性、事實認定的不確定性和法律以外的其他社會和個人因素（甚至非理性的因素）的不確定性。所以，相明確地界定‘錯案’是一件十分棘手的工作。”“對具體案件的判決很難達到德沃金所說的那種‘唯一正確的答案’。”參見王晨光著：《法律運行中的不確定性與“錯案追究制”的誤區》，發表于《法學》1997年第3期。

[23]［英］哈特著張文顯鄭成良等譯：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年，第135頁。

[24]［美］本杰明·卡多佐著蘇力譯：《司法過程的性質》，商務印書館2002年版，第80頁。

[25]［德］H·科殷著林榮遠譯：《法哲學》，華夏出版社2002年版，第124頁。

[26]同注6，第251頁。普洛透斯（Proteus）是希臘神話中的一位小海神，他是海神波塞冬（Poseidon）的仆人，能隨心所欲地改變自己的容貌，Proteus現在常喻指“反復無常的人或物”。——筆者注

[27]同注4，第417頁。

[28]該《紀要》因為執行中出現的問題，已被新的司法文件所修正。

[29]張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第4頁。

[30]同上注，第4頁。

[31]筆者無意否認江蘇省高級人民法院《量刑指導規則（試行）》的積極作用，這個指導意見對如何實現量刑的均衡作出了非常有意義的探索。筆者僅是提出完善的建議。

[32]我國刑法中的情節加重犯，是指刑法分則規定的在基本犯的基礎上具有加重情節并加重刑罰的犯罪。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第38頁。

[33]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第88頁。

[34]湯建國主編：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第7頁。

[35]如山東省高級人民法院2001年11月《關于二審案件改判、發回重審標準的意見》。

[36]哲學家路德維希·維特根斯坦語，轉引自劉放桐等主編：《新編現代西方哲學》，人民出版社2000年版，第268頁。

[37]［法］勒內·達維德著漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第128頁。

[38]同上注，第127頁。

[39]如對于刑法第239條中的“殺害被綁架人”的含義，《刑事審判參考》2002年第3輯與2004年第3集中有兩個絕然相反的案例，前者認為“殺害被綁架人”不僅要有故意殺人的行為，還要有死亡的后果；后者則認為只須有故意殺人的行為即可。參見最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》2002年第3輯第53頁，2004年第3集第113頁。

[40]以筆者所在的江蘇省某市中級法院為例，刑一庭和刑二庭各2個合議庭，民一庭4個，民二庭5個，民三庭2個；江蘇省高級法院設置合議庭的情況是，刑一庭6個，刑二庭5個，民一庭4個，民二庭6個，民三庭4個，行政庭4個。

[41]傅郁林著：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，發表于《中國社會科學》2002年第4期。

[42]依哈貝馬斯的商談理論，商談的形式特征即為“理想對話情勢”：所有對話的參加者機會平等，言談自由，沒有特權，誠實，免于強制。這一模式可謂是法官進行集體決策時最理想的形式，因為只有這樣才能真正地約束法官個體的權力，綜合不同的意見。參見［德］阿圖爾·考夫曼溫弗里德·哈斯默爾主編鄭永流譯：《當代法哲學和法律理論導論》，法律出版社2002年版，第191頁以下。

[43]根據最高人民法院《人民法院審判長選任辦法（試行）》的規定，院長、副院長、審判委員會委員、庭長及副庭長是當然的審判長。

[44]轉引自章武生著：《我國民事審級制度之重塑》，發表于《中國法學》2002年第6期。

[45]這一問題很難通過數據說明。但學術界已有學者注意到了這個問題，如傅郁林博士指出：“自試行民事訴訟法頒布施行至今，中國二審判決被立案再審的比率逐年上升，至1999年已達25%。這一令人震驚的數字揭示了一個無法否認的現實：兩審終審制已名存實亡。”參見傅郁林著：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，發表于《中國社會科學》2002年第4期，第84頁。

[46]本文所指的“錯案追究制”并不是一個嚴格的定義，最高人民法院的規定為《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》。為討論的方便，本文以“錯案追究制”為名，但泛指各種對因法官辦錯案件而進行業績考核或追究責任的做法。

[47]在筆者從事的某市中級法院刑二庭的審判工作中，2002年共審理二審案件143件，僅因量刑不當而改判的為1件；2003年共審理二審案件162件，僅因量刑不當而改判的為0件；2004年共審理二審案件148件，僅因量刑不當而改判的為1件。

[48]呂世倫主編：《法的真善美：法美學初探》，法律出版社2004年版，第104頁。

[49]奧地利自由法學派之代表人物愛爾里希（1862-1922）語，轉引自梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第188頁。