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摘要

死刑實施中的公正性問題是伴隨著我國成文法、公開法的出現而出現的；雖然公正法、成文法的出現從理論上解決了人類在野蠻狀態下死刑的隨意性，但由于各種復雜的社會，在具體的社會實踐中，錯殺、冤殺的問題仍然成為困擾中國古代社會的問題之一。筆者認為，社會對于死刑問題的關注，尤其是對于冤案、冤殺問題的關注、批評本身系司法體制改革、構建理性司法體制的原動力之一。其次，在具體的司法技層面，需要加大對被告人辯護權利的保護等方面以最大程度地防止錯殺、實現死刑的社會公正仍然需要各級法院、法官的長期的、艱辛的努力。再次，在刑法輕刑化、普遍地廢除死刑已成為國際形勢發展趨勢的今天，如何減少我國死刑總量、如何減少我們的社會對死刑在調整社會秩序、實現社會安全方面的依賴性不僅僅系從根本上減少冤案、冤殺的治本之策，同時也是我們法制文明發展進步的標志之一。

關鍵詞：死刑、死刑制度、公正、刑事訴訟法

死刑即剝奪犯罪人生命的刑罰，亦稱生命刑或極刑，是最古老的刑罰之一，直接脫胎于原始社會的習慣。其興盛于刑罰報復時代，泛濫于刑罰的威懾時代，失寵于刑罰的等價時代，衰弱于刑罰的矯正時代，時至今日所處的刑罰折衷時代，死刑已呈全面消亡之勢。因此，死刑的興衰過程，鮮明地表示著刑罰由嚴酷走向緩和的發展趨勢，體現著人類對生命價值的不斷反思。

一、對死刑淵源的探討

追溯歷史我們可以發現，死刑起源于原始社會的血親和氏族復仇，泛濫于奴隸社會和殘暴的封建社會及教會統治時期，自17世紀以后，隨著啟蒙思想的勃興，死刑開始受到限制，并由此引起了數百年的關于死刑的存廢之爭。到當今社會，限制死刑已經成為世界性趨勢。伴隨著死刑的歷史發展軌跡，死刑的執行方式也經歷了簡單—復雜又殘暴—文明的歷程。據說，中國的死刑淵源是從原始“食人”習慣說起。我國古籍中素有“古人相食”的傳說：“近佛國遇有商船至其國，群起擒之，以巨竹夾而燒食之。”。在上個世紀，南美大陸和太平洋島嶼中的一些土著人中還存在著食人的現象，這的確可以說明，“古人相食”的傳說并非虛構。[1]據蔡樞衡先生考證：死刑與遠古時期食人兼懲罰的習慣有關。五帝時期有五種死刑，其中有一種叫“有邦”，即用火燒熟后食之。[2]寧漢林先生進一步指出：“有邦確實燒炙。也就是用火將罪犯烤死，并將其肉烤熟，然后將其吃掉。這是最野蠻的死刑，顯然是原始社會吃人舊俗而采用的死刑。中國最初的死刑從戰爭行為中產生。首先，中國的刑罰是戰爭的產物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。在中國古代文獻中，法律一般稱為“刑”，戰爭（征戰）則稱為“兵”。法律與戰爭的關系也就是“刑”與“兵”的關系。我國歷來就有“刑始于兵”的說法。最早的刑罰導源于氏族社會的血族復仇或部族之間的戰爭。據古史傳說，華夏族在通向文明的大道上，曾發生過三次大規模的戰爭，即共工和蚩尤之戰、黃帝和蚩尤之戰、黃帝與炎帝之戰，這些傳說中的部族為了掠奪財富、侵占土地，展開了激烈的爭奪和頻繁的征戰。到堯舜時代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的興衰也是和征戰息息相關的。戰爭成了經常性職業，“法律主要就是借助征戰這種特殊形式而慢慢形成的。”

二、死刑的公正將是文明歷程的見證

在人類歷史發展的長河中，人類社會每前進一步，都必然地會付出相應的代價。在古代社會，因為多數人以及統治者都認為死刑主要是基于報應的原理，對罪犯課以刑罰，就是以惡害報惡害。這點，在絕對報應刑論者的觀念中表現得尤為強烈，他們認為，刑罰就是報應，除此以外，刑罰不再有任何其他意義，而目的刑論者認為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為實現其他一定的目的（如保護社會、預防犯罪）的時候，它才具有意義。伴隨著成文法、公開法的出現，法律實施中刑罰中的量刑就成為刑事訴訟法的關鍵問題所在，尤其是死刑制度的公正問題也將成為刑罰的一個重點部分。死刑制度自古已捆繞社會公正難點問題之一。這是因為，在成文法、公開法出現之前，由于法律僅僅由以天子為中心的少數貴族知道并掌握，又由于當時在審判中往往會以占卜等形式披上神秘主義的外衣，作為一般的平民是否真正的觸犯了刑律、是否應當被處以死刑以及為何被判處死刑，被懲治者根本就不知道法律的內容；尤其是奴隸作為奴隸主貴族的一種財產，其更是任由主人宰割。又由于刑罰系以“天”或者稱為“上帝”的名義而實施的，廣大奴隸以及平民只能聽“天”由“命”了，死刑在古代的刑罰實施中具有很大的隨意性，在中國的戰國時期至秦始皇統一中國之后，成文法、公開法的出現并成為全國范圍內統一的法律之前，因法律是掌握在當時的少數貴族手中，對法律的認識不能存在于廣大的人民群眾中，對于刑罰的公正問題更是無人問起。但隨著成文法、公開法的出現，刑罰是否公正逐漸成為社會所最為關注的問題之一。第一，固然法律的目的仍然是為了維護以皇權統治地位為中心的社會秩序而制定的，但普通平民畢竟知道了“王法”的確切內容；第二，在這種制度之中，雖然皇權本身仍然保留著“天子”的某種神秘主義色彩、司法活動的主權者也是皇帝本人，但問題在于：人們能夠切身感受到的具體“王法”卻是由皇權體系下的官員這種“人”而非“神”實施的。在這種情況之下，由于人們知道了法律、人們知道了執行法律的是“人”而非神，從理論上徹底地告別了刑罰中的隨意性。因此，正是由于公開法、成文法的出現，廢除了死刑實施中的隨意性，成為了徹底告別野蠻社會的標志之一。必然死刑制度的隨意性也從其原古時代的隨意性上升到近年來的是否公正上來。

雖然公開法、成文法的出現，從理論上徹底地廢除了死刑中的隨意性；但問題在于：一是，任何一個社會的法律都是由具有法律意識的普通人而非神所實施的，那么說在實施的過程之中，這些具有法律意識的普通的人本身意志是否公正就成為影響法律實施的關鍵問題之一；其實，在對事實的認定方面，人們是否能夠對于案件所發生的事實了如指掌？尤其是在刑訊逼供作為刑事訴訟合法手段的情況之下，[3]“箠楚之下，何求不得”更是使得官員在刑法實施中可以根據自己先入為主的判斷而濫用刑罰。因此，理論和事實之間的巨大差異往往導致錯案、錯殺大量出現，使得死刑中的公正問題日益為人們關注。

三、應當切實將刑訴法的相關規定落到實處

死刑案件作為刑事訴訟的一個重要組成部分，防止錯殺、冤殺應當首先以刑事訴訟制度改革為基礎。雖然我國近年來借鑒、引入了西方國家一些現代司法理念，但這些規定在我國司法實踐中并未落到實處，從而導致刑事訴訟中被告人的各種權利未能得到充分地落實，不僅僅嚴重地侵犯了被告人實體上不被冤枉的權利，同時也侵犯了被告人訴訟中的權利；尤其是在涉及死刑的案件之中，往往系造成錯判的根本原因之一。

一是從法理的角度看，被告人既具有實體上不被冤枉的權利之外，還具有各種訴權得到充分保障的程序上的權利；從一些新聞媒體上我們不難看到，由于受重實體、輕程序傳統觀念的影響，刑事訴訟中犯罪嫌疑（被告）人各種訴訟權利屢屢被侵犯，這也是造成錯案、冤案的重要原因之一；如何保護犯罪嫌疑（被告）人的訴訟權成為了刑事訴訟中的難點和焦點問題。因此，作為涉及死刑的案件，死刑的復核程序是刑事訴訟程序的一個重要階段；死刑復核程序是正常審判程序之后進行的復核程序，與審判程序不同。在復核程序中保護被告人的訴訟權利應從根本上應得到解決。死刑復核權固然很重要；但在死刑復核程序中應保障被告人訴訟權利則更為重要。

二是，遵照目前刑訴法的規定，在刑事訴訟中，我國實行的是“兩審終審制”。但在死刑案件之中，二審并非最終程序，要經過復核程序之后才能夠生效；對于死刑案件來說，死刑復核程序才是終審程序。死刑復核程序作為死刑案件的最后一道防線，應當盡可能減少或者說完全避免死刑實施中的漏洞，以實現死刑過程中的公平、正義。

三是，死刑制度的重點在于審判及復核程序的絕對公正，而實現其制度我們必須在長期的審判工作中在思想和意思中處于一中絕對公正的地位。雖然在我國刑訴法中已明確規定只有人民法院才具有判定被告人有罪、無罪及死刑的權利，但是在這最終的階段主要是靠不同階段的偵察、檢察來逐步完成的。現代刑事訴訟將偵察、檢察及審判分離就是為了更好的互相監督其自身的權利及相互配合履行自己的義務。

四是，在死刑復核程序中，所引入的廣大群眾及有關人士的聽證制度是更好的體現死刑制度的公正性，同時也會讓人發人深醒的領悟。由死刑制度所帶來的思考問題，由于司法審判不同于民意審判，它是在利用法理及刑訴中所應遵循的原則，及富有法律理性的法官而進行的。而民意審判則不同，它不能體會司法的公正性，同時在權威上不能得到社會與民眾的認可。因此，司法審判與民意只能是一種相對獨立的兩種產物。死刑一旦實施是天地無法逆轉的，因此在民意問題上也應考慮。如何才能得到真實、客觀的民意？由于社會是由各階層、各團體組成的，只有綜合各階層的觀點和看法，在完善民意的同時總結其理論深入實際的調查，才能得到全面、客觀的民意。我們更應該注重與實際相結合，使死刑制度在刑訴中處于一個正確而又獨立的位置。死刑復核程序引入聽證制度，就可以從各層次、各角度收集不同類型人就被告人是否應當適用死刑制度而采納的觀點，從中獲得全面、客觀的民意調整理論。

四、死刑制度的公正需要社會各界人士的積極配合

從各大新聞媒體、報紙摘要中，我們不難看出在當今社會中，在司法制度逐步完善的今天，仍有許多錯殺、冤殺案件。這種現象不僅侵犯了被告人的人權，同時也會引起社會各界人士對司法體制的不滿和指責。每個社會的發展都建立在一種牢固的社會體制下，只有國家的體制日益健全、傳統文化和傳統制度時刻都束縛在社會進步的枷鎖上。隨著社會的發展、歷史的進步，傳統體制也將與社會的發展、進步處于緩慢進行的狀態。在我國的法治建設過程中，構建一個與法治社會相適應的司法體制是我國建立法治社會的一個重要目標。在司法體系中，如何構建一個與法治社會相適應制度已成為所考慮的問題。問題的出現導致過程中須有結果。一個與法治社會相適應的司法制度的標志就是司法制度在廣大群眾中得以公正的體現。司法制度的改革本身就是一個在歷史過程中不斷改革、完善的過程。當今社會的許多人就司法制度中刑事訴訟死刑制度的取消持認可態度，應使用其他方法來代替死刑制度及其在司法實踐中的各項功能。同時，死刑制度如上所說一旦實施將是天地無法逆轉的產物，也并非簡單的法律制度，它所涉及對于死刑制度在調整社會秩序、實現社會安全中的作用與否，以及死刑自身所存在的對于被告人在身體與親屬精神損壞等諸多弊端，更在法律文化方面也將有深遠的意義。從社會長遠的發展來看，如果我國在長期以往的發展中是否真的像西方有些國家那樣廢除死刑而采取其他方法，或從人的思想及本質上從根本減少死刑總量也將是一個長久的過程。從歷史角度和現實社會的考察上看，在我國的奴隸社會和封建社會，大量的采用酷刑也很多。唯有唐之時刑罰相對較緩。但唐初社會發展，國力強大。盛唐之時，每年的死刑執行人數也不過數十人，與其他朝代相比，死刑執行者甚少。但社會治安方面均難以與唐朝相比。犯罪現象遠較唐朝時為嚴重，而在我們建國以后，法制很不健全，甚至沒有一部完備的刑法典。因此，在目前無法從根本上減少死刑總量、廢除死刑的歷史時期，如何防止在實施死刑過程中的冤殺、錯殺，維護司法機關的權威就成為目前司法體制改革的焦點問題之一了。

死刑政策是死刑立法和死刑司法的“靈魂”和“統帥”，死刑立法和死刑司法均受制于死刑政策。[4]新中國建立以后，在的“少殺、慎殺”思想指導下，我們確立了“保留但嚴格限制死刑”的刑事政策，79刑法即是其具體體現：死刑只能適用于“罪大惡極”的犯罪分子，“犯罪時不滿18歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑”，死刑核準權由最高人民法院行使；同時，分則條文共用15個條文設置了28種死罪，分別占分則條文和罪名總數的14.6%和23.0%；并且，沒有絕對死刑的規定。在制度設置上，每一道程序都具有其獨特的價值；只有執行每一道程序的官員切實履行好自身的職責、每一道程序發揮其應有的作用，那么說通過以繁瑣的程序防止錯殺、冤殺的作用才能夠得以實現。死刑復核程序對于實現個案公正、減少錯殺有著重要的作用，但其畢竟僅僅是對一、二審裁決的審核，是建立在審判程序的基礎之上的。最高法院為收回死刑復核增加了三個刑事審判庭、數百名的編制，但相對于全國有死刑管轄權的高、中級法院以及死刑案件總量而言數量仍然杯水車薪；以有限的資源達到防止錯殺的目的，必須將有限的資源用于對案件中爭議焦點、存在疑點、難點較大的案件予以重點審查。從這個意義上說，為了實現死刑制度的公正性、維護培養人們對于司法程序公正性的信心，一、二審死刑案件的質量不僅僅不能降低，恰恰相反，由最高法院統一行使死刑復核權，對于一、二審的案件質量提出了更高的要求。

為了防止錯案、冤案，需要對司法程序進行監督；而對司法程序的監督只能形成一個完整的體系之后，監督的作用才能夠發揮出其應有的作用；按照我國憲法和相關法律的規定，對于審判機關的監督包含了上級法院的審判監督、檢察監督以及人大機關的監督等多種形式；從審判系統的監督這個角度講，最高法院對于全國各級法院的審判工作具有監督的權力。從上面可以看出，由于死刑復核程序對于一、二審程序監督的作用是有限的，因此，為了避免收回死刑復核權之后可能帶來的風險，最高法院應當除認真履行好死刑復核相關職責之外，還應當探索其他的方式加強對一、二審法院、法官的監督方式，比如對程序是否合法、審判人員是否很好地履行好了自身的職責等方面進行有效的監督，以提高高、中兩級法院法官的敬業精神和法學素養，最終提高死判案件的一、二審質量。

五、關于對我國減少死刑總量的思考

隨著社會治安形勢的惡化和嚴重經濟犯罪、嚴重刑事犯罪上升的態勢，立法機關從1982年開始即著手補充增設死刑罪名，截至1996年底，共增設死罪49種，從而使死刑罪名高達77種，死刑罪名所占的比例得以較大幅度地提高。現行刑法在“不增不減、大體保持平衡”的立法思想指導下，[5]共用47個條文設置了68種死罪，與79刑法及補充刑事立法中的死刑罪名相比，還是有所減少的。

對于上述死刑立法的發展變化，我國有學者指出，79刑法頒行以后，我們一貫堅持的“保留但嚴格限制死刑”的死刑政策并沒有得到充分的強調和切實的執行。[6]甚至有人認為，我國現行的死刑政策已由“限制死刑”向“對嚴重刑事犯罪分子注重適用死刑”轉變。[7]更有學者認為，我們所稱的“堅持少殺”的死刑政策，在現行立法和司法上均已無有效保障，刑法和刑事訴訟法為貫徹“少殺”政策而確立的限制性制度，幾乎被全部修改。我國79年以后的補充刑事立法所奉行的是“崇尚死刑、擴大死刑”的指導思想，因而，現階段的死刑政策似表述為“強化死刑”比較符合實際。[8]我們從1983年開始的“嚴打”斗爭，除在第二年收到了立竿見影的效果使犯罪率有所下降外，以后各年的犯罪率尤其是重大惡性暴力犯罪逐年上升。這從一個方面說明，降低犯罪率是一個綜合的系統工程，重刑包括死刑并未遏制住連年高漲的犯罪率，社會治安形勢并未得到根本好轉，“強化死刑、擴大死刑”的思想必須加以改變，現行刑法所表現出來的不完全、不充分的限制死刑政策也應予以調整。那么，現行刑法體現了什么樣的死刑政策呢？首先看一看總則的規定：其一，將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴重”，更加嚴格和規范了死刑的適用標準，進一步限制了死刑的適用。[9]其二，刪除了79刑法對未成年人可以判處死緩的規定，從死刑的適用對象上限制了死刑；其三，“死刑除由最高人民法院判決的以外，由最高人民法院核準”的規定至少從立法設置上改變了絕大部分死刑案件由高級人民法院行使核準權的實際，這又從核準程序上限制了死刑。[10]

死刑實施中的冤殺、錯殺并非僅僅困擾中國傳統社會的問題；世界任何國家都出現過被冤殺、錯案的情況，比如以世界最講“人權”而自居的美國，無論從歷史還是現實中，出現冤獄、冤殺的現象均有發生。從我們要構建的法治社會是一個理性的但非理想的社會這個角度講，即便是最高法院統一收回死刑復核權，假如全國的死刑總量得不到控制，以數百名法官對全國眾多的死刑案件進行復核，只能對存在疑點、難點多以及當事人爭議多的案件進行重點審查，并不能保證對于所有的案件都認真進行審查、復核；即便是對于最為復雜的案件進行重點審查，每一起案件都能夠發現其中的錯誤同樣是不現實的。因此，理性地說：從社會的長遠發展的角度考慮，我們的社會寄希望于最高法院統一行使復核權防止錯殺、冤殺，尚不如對于我國死刑制度本身進行理性地思考，以廢除死刑制度或者最大限度地最少死刑的總量來防止錯殺、冤殺，最大限度地實現人權的保障。

在目前死刑制度已經成為全社會所關注的焦點問題的情況之下，既對現有的司法機關提出了前所未有的挑戰，但又為司法機關發揮其在減少死刑的總量、為社會的文明的進步的應有貢獻提供了前所未有的機遇。因此，司法機關應當站現實的中間，既要實現死刑實施中的社會公正，更應當站在歷史和未來的高度，為我國的社會文明發揮出其應有的貢獻。

注釋

[1]參見蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第57頁

[2]寧漢林：《中國刑法通史•第二分冊》，遼寧大學出版社1986年版，第60頁

[3]引漢代路溫舒著《尚德緩刑書》

[4]釗作俊,現代死刑問題研究述評[J].中國刑事法雜志,1999,(1).

[5]當時主持刑法修訂工作的王漢斌同志于1997年3月6日在《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出，有的同志認為，現行法律規定的死刑多，主張減少，這是值得重視的。但是，考慮到目前社會治安的形勢嚴峻，經濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件。這次修訂，對現行法律規定的死刑，原則上不減少也不增加。

[6]馬克昌,刑罰通論[M].武漢:武漢大學出版社,1995.110.

[7]胡云騰,死刑通論[M].北京:中國政法大學出版社,1995.170.

[8]趙秉志,刑法爭議問題研究[M].上卷,鄭州:河南人民出版社,1996.627.

[9]趙秉志,刑法改革與人權保障[J].法制日報,1998,9,5.(7).但也有學者對此提出異議，認為“罪行極其嚴重”其實就是“罪大惡極”，只不過強調死刑適用對象罪行的極其嚴重性，既然“罪大惡極”一詞已經深入人心，成為俗語，這一改動并不妥當。況且，死刑的控制也不是改變一個法律詞匯所能解決的問題，詳請參見陳興良,刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學出版社,1997.140.

[10]按說，刑法由全國人民代表大會修訂，而《人民法院組織法》由全國人大常委會修訂；刑法修訂在后，法院組織法修訂在前，不論從制定的機關還是從制定的時間，本著新法優于舊法的原則，死刑核準權理應由最高人民法院統一行使。然而，現在的實際仍然是各高級人民法院行使著絕大部分死刑案件的核準權。

參考文獻資料

蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第57頁

寧漢林：《中國刑法通史•第二分冊》，遼寧大學出版社1986年版，第60頁

引漢代路溫舒著《尚德緩刑書》

釗作俊,現代死刑問題研究述評[J].中國刑事法雜志,1999,(1).

當時主持刑法修訂工作的王漢斌同志于1997年3月6日在《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出，有的同志認為，現行法律規定的死刑多，主張減少，這是值得重視的。但是，考慮到目前社會治安的形勢嚴峻，經濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件。這次修訂，對現行法律規定的死刑，原則上不減少也不增加。

馬克昌,刑罰通論[M].武漢:武漢大學出版社,1995.110.

胡云騰,死刑通論[M].北京:中國政法大學出版社,1995.170.

趙秉志,刑法爭議問題研究[M].上卷,鄭州:河南人民出版社,1996.627.

趙秉志,刑法改革與人權保障[J].法制日報,1998,9,5.(7).但也有學者對此提出異議，認為“罪行極其嚴重”其實就是“罪大惡極”，只不過強調死刑適用對象罪行的極其嚴重性，既然“罪大惡極”一詞已經深入人心，成為俗語，這一改動并不妥當。況且，死刑的控制也不是改變一個法律詞匯所能解決的問題，詳請參見陳興良,刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學出版社,1997.140.

按說，刑法由全國人民代表大會修訂，而《人民法院組織法》由全國人大常委會修訂；刑法修訂在后，法院組織法修訂在前，不論從制定的機關還是從制定的時間，本著新法優于舊法的原則，死刑核準權理應由最高人民法院統一行使。然而，現在的實際仍然是各高級人民法院行使著絕大部分死刑案件的核準權。