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內容摘要：物權法作為一項法律制度，是特定社會形態的國家制定的調整財產支配關系的法律規范的總和。它反映了特定性質的社會關系。立足中國實際，建立科學，完備的物權制度，是發展社會主義市場經濟的需要，也是我國依法治國的要求。本文從中國物權法現狀分析，論述了中國物權法存在的物權界定不明確，物權取得方式不全面等不足之處，提出中國物權立法應做到：所有權一體承認、平等保護，物權歸屬明確化，“所有”與“利用”并重，建立占有制度，統一物權立法。

關鍵詞：物權物權法所有權典權居住權

所謂物權，是指權利人對于物所享有的直接支配、利用和收益的權利。①它與債權相對應并與債權共同組成民法中最基本的權利形式。商品經濟條件下，人和財產的結合表現為物權，當財產進入流通領域之后，不同主體之間的交換體現為債權，而交換的前提為主體享有物權，交換過程表現為債權，而交換的結果則往往導致物權的讓渡和移轉。可見，民法關于物權和債權的規定構成了商品經濟運行的基本規則，物權和債權構成了市場經濟的最基本的財產權利。但從中國目前的立法來看，規范和調整債權的法律已較完備，而規范和調整物權的法律卻極不完善，此局面急需改變。本文擬就中國物權法的現狀來談一下自己對物權立法的看法。

一、中國物權法現狀

物權一詞最早起源于羅馬法，但其直到1900年，才由《德國民法典》第一次在法律上予以正式確認。此后，許多國家的民法典都規定了物權制度，物權法遂成為民法的重要組成分。

在舊中國，雖在歷代的法律典籍中有調整物權關系的規范，但諸法合體，民刑不分，沒有也不可能有單獨的物權法，以至從未出現過“物權”一詞。近代意義上的物權法的制定，肇端于清朝末年，清宣統三年，制定的民律草案中的第三

①許明月、李東方《公民的物權》中國社會科學出版社1999年版第3頁。

編即為“物權編”，其下設通則、所有權、地上權、永佃權、地役權和擔保物權等六章。1925年、1929年兩次民律草案的制定中，均將物權單獨列為一編，自1929年11月民法物權編草案的通過，始為物權制度在中國的建立。

新中國成立后，隨著社會主義生產資料公有制的建立，尤其是土地私人所有權的不復存在，與此相關的其他物權，如土地所有權之外的土地用益物權等也不復存在。與此相應的是，在法律上只承認所有權，而不承認有所謂用益物權等定限物權制度，也就是說，建國以來，在相當長的時期內，理論上是否定物權制度的，且在立法中，一直未建立物權法律體系。黨的十一屆三中全會以來，隨著經濟體制改革的開展和深入，經濟的迅速發展以及人們物質生活水平的不斷提高，愈來愈多且復雜的財產關系迫切需要以法律規范調整，為了適應這種形勢的需要，在1986年頒布的民法通則中，對與債權相對應的“財產所有權和與財產所有權相關的財產權”作了較為詳盡的規定；在具體的條款中，除了規定財產權、所有權外，還規定了企業承包經營權、自然資源經營使用權、宅基地使用權、林權、草原使用權等物權形式。此后，又相繼頒行了土地管理法、文物保護法、水法、礦產資源法、城市房地產管理法、擔保法等多項法律和與之相關的法規及司法解釋，對包括所有權和用益物權、擔保物權在內的多種物權形式作了規定。可以說，目前我國已經建立起了初步成型的社會主義物權法律制度，這是改革開放的產物，是社會主義市場經濟規律、社會主義初級階段基本經濟制度的客觀反映，對穩定財產關系，維護和鞏固以公有制為主多種經濟成分共同發展的所有制結構，促進社會生產力的發展起了重要作用。

但應看到，我國現行的物權制度極不完善，在內容、形式和體系等方面都還存在嚴重的缺陷。在此，我們先論述一下我國現行物權制度存在的主要缺陷及缺陷形成的原因。

（一）現行物權制度的主要缺陷

1、過分強調團體本位，卻忽視了個人利益的重要性。

此點在所有權的劃分上體現最為明顯。按前蘇聯法學建立的意識形態，我國按所有權的主體不同將所有權區分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，即所謂“三分法”，并分別賦予其不同的法律地位。其中，國家所有權是所有制的高級形態，憲法和民法通則給予其至高無上的法律地位。這些做法給國家所有權帶上了神秘而又神圣的光環，使其成為帶有強烈政治色彩的所有權類型。

這種立法模式與市場經濟國家的物權立法區別很大。在市場經濟國家里，立法并不按照主體區分所有權的類型，因為他們的立法指導思想是，凡是合法的主體，在法律上必然有權取得一切法律許可取得的權利，依據公法與私法職能的劃分，在所有權基本立法中區分主體是沒有必要的，禁止或者限制某種主體取得某種所有權的立法，只能是行政法而不應是民法。

我國物權法以權利主體來確定所有權體系充分體現了保護國家公共利益的團體本位精神，但其在保護公共利益的同時未注重保護個人利益卻是不恰當的，因為：（1）從市場經濟的角度看，一切民事主體只能具有平等的法律地位，才能實現民事主本之間的民事活動自愿、平等、公正，從而實現市場經濟的目的。（2）從法學科學的角度看，民事主體應該擁有一切民法上的權利，民法不能規定某種主體不得擁有某種權利，如果立法者要達到限制或禁止某種民事主體擁有某種民事權利的目的，則立法者必須使用公法手段，而不能使用民法手段。（3）“三分法”不能概括我國的所有制，否定了法人所有權，因為法人所有權既不屬于國家所有權也不屬于集體所有權和個人所有權，而在我國經濟體制改革中發揮重大作用的，即是這種所有權，比如，“三資企業”的所有權，已經得到我國法律的承認，股份制企業的所有權，公司法也承認了。（4）“三分法”帶來的輕視，甚至鄙視個人合法財產的觀念，給我國個人財產不斷受到公共權力侵害提供了根據。它打擊了個人合法取得財產的主動性，造成國家經濟長期發展緩慢。我國要發展市場經濟，就要求我國的物權法制度必須能夠為一切市場主體的權利提供平等的保護，可是按“三分法”立法只能給民營經濟和個人財產以低下的地位和劣等的保障。（5）“三分法”違背了我國加入世界貿易組織的承諾。我國加入世界貿易組織的基本條件就是對一切法人、責任人平等對待即享有同樣的權利，負同樣的義務。但“三分法”卻給予其不同的地位。

2、物權界定不明確。

我國有關物權的法律法規中，不承認地方政府所有權和行業所有權，導致地方政府進行投資的項目的產權界定不明晰，往往以國家所有權的名義將其收歸中央政府，強調了整體利益的統一性，卻忽視了局部利益的相對獨立性。而在國家所有權的法律關系中，“全體勞動人民”作為所有權法律關系的主體并不確定，違反了物權法中物權的主體必須是一個確定的主體這一基本規則要求。法學上，所謂的民事權利，意味著對主體的民法利益并對主體行為承擔民事責任。既然國家所有權是“全體勞動人民”的所有權，全體勞動人民中的每一個人均應該從國家所有權享受民法上的利益，這種情況對舊體制下國家承擔全體社會成員的生老病死、上學就業等各種責任是一個很好的說明，但是，在市場經濟條件下，國家已經基本上不再以自己的財產為社會成員承擔終生保障的責任。此時，公民如何享有國家所有權，享有哪部分國家所有權難以界定。

同樣，我國土地物權制度也存在此種問題。《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）第2條第四款規定，農村土地是指耕地和其他用于種植業、林業、畜牧業、以及漁業的土地。根據《中國人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國土地管理法》、《農業法》等的有關規定，農村土地所有權歸農民集體所有。“農民集體所有”的法律形態模糊，難以界定。“農民集體”是由全體農民組成的集體組織，具有獨立的法律人格，它代表農民享有和行使對土地的所有權。作為成員的農民不以個人身份享有和行使集體土地所有權，并且不占有任何的特定份額。因此，“集體所有”即非個人所有權基礎上的共有，也非股份制基礎上的法人所有。“農民集體”顯然也不能納入民事主體的范疇，它既不同于傳統民法上的合伙也有異于現代商法上的公司。這種法律形態的無法界定導致法律規定的含糊其詞，從而引發操作層面上的混亂。《民法通則》第74條第2款規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有”。但是，農民生產合作社等農業集體經濟組織在實際生活中已名存實亡或已不存在，而作為群眾性自治組織的村民委員會往往附屬于基層政府，其權利極易被架空甚至剝奪，徒留主體之虛名，正是這種集體土地所有權主體的虛位導致了土地權利的旁落，農民名為集體土地的主人，實際卻無任何權利，集體土地的具體操作權均落入農村基層黨政干部手中，其弊端不言而喻。家庭聯產承包責任制曾在一定時期內極大的促進了農村經濟的發展，基本解決了農民的溫飽問題，然而，農民對土地的權利仍不明確，法律的保護力度也不足以讓農民能據此抵抗種種外來的侵犯，農民仍未真正成為土地的主人。

3、物權取得方式不全面。

我國法律法規中規定的物權取得方式與《德民民法典》的規定相比，中國物權的取得方式較少，對于先占、取得時效、附合、拾得等制度沒有規定，限制了人們對有限財產的積極利用。以先占制度為例，先占是指依取得所有權的意思，依控制支配的事實管領無主物的行為。財產無主的原因很多，故無主財產的發生自古常見。我國詩經中就有“飛土逐肉”的記載，從法律上看，這正是依先占方式取得財產的意義。羅馬法中依先占方式可以取得財產，包括不動產和動產，這種立法稱之為“自由先占主義”。現代私有制國家因土地及礦藏的所有權法定歸國家，這種立法稱為“不動產的法定先占主義”。①但瑞士民法典規定，未登記之土地允許個人依先占方式取得所有權。②中國民法通則對先占無規定。現實中，規定無主之一切動產均歸國家或集體所有既不可能也無必要。對土地所有權，因中國法律規定實行土地公有制即土地的國家所有制及集體所有制，故任何私人依先占方式取得土地所有權在法律上不可能。但因為自然與人的原因，無主土地在中國產生是非常可能的，如河流入海入湖而形成的沖積地，河流改道或水位下降形成河灘地等，在法律上自然會產生由國家還是由農村勞動群眾集體經濟組織先占并取得所有權的問題，對上述因自然而生的無主土地目前法律并無相應規定，對此如一概規定由國家取得所有權，即只有國家享有先占的作法，就顯得沒有真正的實踐意義，不利于資源的合理利用。對土地使用權，如農民個人或集體墾殖國有荒山、荒地、灘涂，農民個人開墾集體的荒山、荒地不能先占取得使用權，

①史尚寬，《物權法論》中國政法大學出版社2000年版第112頁。

②孫憲忠，《不動產物權取得研究》法律出版社1995年版第65頁。

無疑不利于資源的合理利用。

4、無明確的占有制度。

占有及占有制度在各國民法中一直被沿用不廢，其地位也從羅馬法中與所有權其表，到法國民法典為“時效”章中的一節，到德國民法典中作為物權編的第一章，在日本民法典中，以“占有權”獨立成章，使占有權與所有權、他物權并列。可見，其在物權關系的調整中有著不可替代的作用，而且在民法中越來越具有獨立的地位。占有及其占有制度的法律地位不斷提高的發展歷程，是與它在所有權與物權制度的形成和發展過程中的地位和作用密切相關的，它是物權法律制度從以物的所有為核為到有物的利用為重點的轉化過程在各國立法上的必然反映。由于歷史的原因，我國民法至今沒有明確的占有概念，更無占有制度，一些法規和著作雖然也有占有、占有權、善意占有和惡意占有的提法，但對它們的理解具有很大的任意性，從中國社會的現實生活看，存在著一系列與占有制度有關的問題，需要占有制度去規范，建立適合我國國情且適應現念的占有制度，實有必要。

5、現行關于物權的法律法規不統一并存在自相矛盾。

由于現行物權制度規定較為分散零亂，造成有些法律法規不協調和重復規定，甚至相互抵觸，缺乏關于物權的最基本的規則和基本制度，如缺乏物權、主物、從物、原物、孳息等概念，法律法規的分散、雜亂，也造成物權關系復雜，以至人們根本無從把握物權狀況，這不僅不利于法律對物權關系的調整，而且也使每個人在處理對物的關系上糾紛沓至，無所適從。如對《擔保法》第42條規定的不動產登記機關有4個，這種不統一會損害當事人的利益，擾亂正常的法律秩序，使物權變動互相沖突，出現“因立法造成司法不能”的不良后果

（二）現行物權制度存的缺陷的原因

我國現行物權制度存在的問題有其社會和歷史原因：

1、我國原有的民法理論是在20世紀50年代繼受前蘇聯民法理論的基礎上形成的，認為社會主義國家與資本主義國家經濟基礎不同，因而法律制度也應有所不同，強調國家利益高于一切，把國家利益等同于公民利益，忽視了公民個人利益的保障。對取得時效、占有等制度認為具有“不勞而獲”的性質。

2、許多法律法規制定于經濟體制轉軌時期，大體符合改革開放前單一的公有制形式和計劃經濟體制。計劃經濟體制下，國家強調運用行政手段對經濟進行宏觀調控，以確保公有制在總量上占有優勢地位，把計劃經濟與市場經濟看作是劃分社會主義與資本主義的一個標準，對市場經濟僅看到其盲目性和自發性，未看到其優化資源配置的作用，對經濟的管理運用較多的是公法權力卻忽視了經濟活動的私法調整。

3、中國向來指導思想強調所謂“立法宜粗不宜細”、“成熟一個制定一個”，不注重法律的科學性、體系性，造成現行法律法規的分散零亂。同時，除民法通則、擔保法等由全國人大常委會的法制工作委員會組織起草外，多數法律、規規均由國務院所屬部委負責起草，負責起草的各部委往往不可能從全局考慮，而是較多地考慮本部門、本系統的利益，難免導致現行法律法規的互不協調。

二、立法建議

（一）所有權一體承認，平等保護

對我國目前存在的公有制所有權和私有制所有權在法律上給予平等的承認和保護，以激勵民事主體加強物的保護和加快物的流轉。在物權法領域徹底否認舊的經濟體制的影響，建立起符合市場經濟要求的物權法，充分認識到非公有制經濟已成為社會主義經濟中重要的組成部分這一事實，積極鼓勵非公有制經濟在我國經濟建設中發揮擴大就業、繁榮市場等作用。給予所有權一體承認和平等保護，即在承認私有財產所有權的同時，承認私有財產所有權在我國存在與保護發展的合理性，不加區別地規定財產所有權的法律地位。否定某種所有權神圣，另一種所有權卑賤的作法，并廢除某種所有權擁有優先保護的特權，給予其平等的保護機會。

（二）物權歸屬明確化

美國著名的法經學家波斯納在其名著《法律的經濟分析》①中曾形象地指出，

①波斯納，《法律的經濟分析》中國政法大學出版社1997年版第40頁。

假如一個種植小麥的人對于其辛勤耕耘一年而收獲的小麥沒有任何權利，鄰人可

以隨意在小麥成熟后收割小麥，而不向其支付任何代價，那么他一年的勞動就得不到任何報償，在下一年，他將寧愿讓土地荒蕪，也決不會再去種小麥，除非他是瘋子。這個事例告訴我們，在不存在產權界定的情況下，資源的利用不可能是有效率的，產權的界定愈嚴格，經營的成果愈能更完全地為經營者所獲，便愈能激發其有效利用資源的積極性。

因此，在我國物權立法中，對國家所有權可根據我國實際情況，規定國家政府只對自然資源和非經營性資產享有所有權，確保國家政府公共權力只應用于社會公共利益，致力于公益事業，對經營性的資產，政府不必享有所有權，通過這種方式切斷公共權力進入市場機制的渠道。但政府可以以民事主體的身份前提下投資經營性企業，來為國家“創收”，政府對企業所享有權利可按其投資額對企業享有股權或其他形式的權利，同時承認地方政府的所有權，由地方政府根據本地區的實際情況進行有益于本地區經濟發展的經營性活動。對土地集體所有制，可以廢除，將集體土地所有制全部國有化，在此基礎上設立永佃權制度。永佃僅是指支付佃租，永久在他人土地耕作或牧畜的權利。永佃權制度能夠實現和我國現行農地物權制度的較好銜接，在土地集體所有框架內有效運行，其設定首先剝奪了農村基層干部濫用權利的機會，明確、全面的物權權利將可以對抗政府公權的不當干預。其次，農民按明確的物權可將土地上的某些權利讓與有意從事農業的“城市人”，然后自由擇業，擺脫土地的束縛，真正享受“國民待遇”，消除我國目前城鄉割據的局面。同時，土地權利的自由轉移，也有利于我國農業的規模化、集約化生產，對我國農業在國際市場上提高競爭力有重要的意義。最后，當權利的邊界劃清了，永佃權人的安全感將會大增，從而放心對農村土地進行投資，土壤退化的現象將得到抑制。

（三）“所有”與“利用”并重

物權產生后，形成兩大物權法體系，一個是羅馬法物權體系，另一個是日爾曼法物權法系。羅馬法物權體系以“個人主義”為中心，強調個人所有權的神圣不可侵犯，重視“所有”，后被大陸法系國家接受。日爾曼法物權體系以“團體主義”為中心，強調所有權的相對性，重視物的“利用”，后被英美法所接受。隨著社會發展，資源日益短缺，兩大法系的國家對物的關心的重點都放在了物的利用上。在充滿商機的市場經濟下，對于主體而言，重要的也許并不在于他擁有何種具體的物，而在于他對于特定的物通過何種途徑使其財富增加，這種變化趨勢即是所謂的“從歸屬到用益”，同時也稱為“所有權的動態化”。

在我國的物權立法中，應該在重視“所有”的基礎上，適應時代要求，加強物的“利用”的立法，做到“所有”與“利用”并重。如對典權制度，至今仍有不少學者對典權的保留持懷疑態度，其主要理由為：1）典權制度在我國的興起與發展是受我國傳統觀念的影響，現今市場經濟發達，觀念轉變，人們對以不動產抵押，出賣獲取資金的行為視為正常經濟行為，典權無保留的必要。2）隨著國際貿易的發展，國內市場與國際市場的溝通，現代各國民法無與之相同者，為適應物權法的國際化趨勢，宜以廢止。3）現今民法對典權有明文規定的我國臺灣省，現實生活中設定典權制度的價值不大。其實，保留典權與否并不應該著眼其是否“陳舊”，而應該看看它是否具有獨特的法律機制和實際生命力及經濟意義。我國重建典權制度十分必要，究其原因為：1）典權是我國固有的法律上獨特的不動產物權制度，它淵源流長，迄今存在。在我國，不僅有從解放前延續下來的典權關系，并且解放后亦有新設。2）典權的特性，有抵押制度不能取代之功能。典權為用益物權，它不僅能滿足出典人于經濟上的利益，而且也能滿足典權人占有不動產為使用收益的需要。而不動產抵押制度，雖然極為方便，但是如果當事人之間，其中一方想要利用他方提供的不動產，他方又想取得相當于不動產價值的金錢的情形，以我國現行制度來看，除典權外，另無其它制度可為利用。3）典權作為一種用益方式，融通社會成員之間配有的各種生產和生活資料，增進了社會財富的利用頻率。4）隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革，商品房大量進入市場，私房迅速增加，尤其是允許土地使用權的轉移，這就為典權制度的適用大大拓寬了范圍。再如，法定居住權。法國、德國、瑞士等國的民法典均有法定居住權的規定。此一立法的原因，在于西方國家大多實行夫妻分別財產制，為保護離婚婦女的利益。法律賦予她們對前夫的房屋享有養老性質的法定居住權。此立法的理論及實踐對中國立法有明顯的借鑒作用，因為婚姻法雖然規定以夫妻共同財產為原則，同時也允許夫妻分別財產制。隨著人們的財產意識的增加，實行分別財產制的夫妻事實也越來越多。另外中國的老年贍養也必然涉及到住房問題，故對離婚婦女及老人，依法賦予他們法定居住權實在是一個妥善的作法。依一般的作法，該權利不得轉讓，不得繼承，法律基礎未改變時不足滌除。居住權人去世或法律原因改變（如離婚婦女再嫁），房屋原所有權自動恢復。此種權利對養老性質居住甚為妥當，對所有權人利益也無根本損害，充分體現了“所有”與“利用”并重。從其內容看，中國民法中現在僅有的使用權尚不能包括此權利類型，所以中國可以考慮建立此制度。

（四）建立占有制度

占有制度應該成為我國物權法律體系不可缺的組成部分，沒有占有制度的物權法是不完善的。現代西方法學均重視對占有的研究，因為占有是所有權的基礎，沒有占有就談不上使用，也談不上所有。我國民法通則第71條，僅將占有作為一種權能加以規定，這一現狀對我國正在進行的物權立法無疑提出了緊迫的要求。一般認為占有制度有如下功能：一是權利的推定功能，根據占有這一功能，占有事實具有證明權利的功能。在有關占有爭議的訴訟中，占有人不負舉證責任，在善意受讓的情形下，占有人可以對抗所有權人或第三人。二是占有的權利取得功能。自羅馬法以來的先占制度、交付制度、時效取得制度，都是以占有為前提條件的。三是占有的權利保護功能。對占有的獨立保護，使占有權與其本權脫離而成為獨立的權利，這項功能使占有人依據客觀管領物的事實而獲得對這種管領物的法律保護。

占有關系應是我國物權法獨立的調整對象，財產的歸屬和利用是財產法律制度中兩個最基本的核心問題，從以財產的歸屬為中心到以財產的歸屬和利用并重是各國財產立法的共同取向。就我國而言，在物權立法上僅僅移植和建立所有權制度和他物權制度是明顯不夠的，面對經濟改革的現實關鍵問題，不在于確認財產的歸屬，而是財產的利用。追求其效率價值，建立占有制度，使財產所有人和財產的利用人各得其所，各自享有其相應的權利，承擔相應的義務，這樣，在處理國家所有權與國有企業之間的關系等問題時，就不會囿于所有權理論中的“一物一權”原則無法解脫。借用鄧正來先生來評價霍維茨《美國法律的變遷》一書時所說的一段話來說明：“對于產業市場經濟的發展而言，私人財產權不僅要有神圣性，而且要有效率性——使資源能實現最佳的分配和利用。這種效率性雖然會造成所有權之間的不平等和相對化，與絕對尊重私有財產的法律原則發生沖突，但同時必須認識到財產權的效率性，又是以神圣性為基礎的。因為只有能確定歸屬，有可能保障的所有權才可以進行正確的計算、比較和交換。不容否認先占權和取得時效等制度表明財產的保障在很大程度上也是一種事實上的既得利益的保障……作為事實的利益也可以被賦予某種道德含意，取得法律上的正統性，這樣的法律變化的實質是排除財產權的壟斷，加強資源的占有和使用方面的競爭機制。”①因此，建立占有制度實有必要。

（五）統一物權立法

統一立法機構，對物權的立法由全國人大常委會設立專門機構制定，使物權法成為一部完整的、統一的法律，廢除現行法律法規中不協調的規定。如對現行不動產的登記應做到五個統一，即統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書。