導(dǎo)語：我國(guó)破產(chǎn)立法探析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

破產(chǎn)，是指?jìng)鶆?wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，法院對(duì)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行概括公平清理的程序。破產(chǎn)法是為調(diào)整或者規(guī)范破產(chǎn)程序乃至相關(guān)的實(shí)體法制度的法律規(guī)范的總稱，它創(chuàng)造了一種不同于民事訴訟和民事執(zhí)行制度的破產(chǎn)制度。

我國(guó)自1979年開始經(jīng)濟(jì)體制改革，并著手探索有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)在中國(guó)的運(yùn)用。1986年12月，我國(guó)頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時(shí)，我國(guó)又補(bǔ)充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國(guó)的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡(jiǎn)單化，以致我國(guó)破產(chǎn)立法中的程序制度和實(shí)體制度設(shè)計(jì)及其在實(shí)踐中的運(yùn)用存在眾多問題，已經(jīng)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國(guó)重新制定破產(chǎn)法勢(shì)在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會(huì)感觸良多。以下僅就我國(guó)重新制定破產(chǎn)法時(shí)遇到的幾個(gè)問題談點(diǎn)個(gè)人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進(jìn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的建立和發(fā)展。這樣的認(rèn)識(shí)集中反映在我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時(shí)在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對(duì)我國(guó)重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會(huì)生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國(guó)現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對(duì)破產(chǎn)法的認(rèn)識(shí)，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)充破產(chǎn)法的功能，從而對(duì)破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實(shí)施困難而對(duì)破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對(duì)國(guó)有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進(jìn)。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時(shí)必須認(rèn)識(shí)到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國(guó)家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的組成部分，相對(duì)于民商事基本法只具有補(bǔ)充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進(jìn)改革的過巨重任。事實(shí)上，我們?cè)谥贫ㄆ飘a(chǎn)法時(shí)卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個(gè)問題的解決，實(shí)際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)的功能，而國(guó)有企業(yè)所具有的時(shí)代特點(diǎn)似乎使得部分國(guó)有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國(guó)有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國(guó)有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國(guó)有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的獨(dú)立實(shí)體，它們?cè)诜缮弦讶〉玫姆ㄈ说匚痪碗y以完全落實(shí)，如果我們希望處于這樣境地的國(guó)有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。國(guó)有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國(guó)國(guó)有企業(yè)的的體制改革、勞動(dòng)用工制度的改革、社會(huì)保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進(jìn)程等多個(gè)方面，這恐怕是我國(guó)制定破產(chǎn)法時(shí)所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國(guó)推行破產(chǎn)制度的最大難點(diǎn)。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會(huì)保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會(huì)對(duì)勞動(dòng)力的需求，而且依賴于勞動(dòng)力市場(chǎng)的有效運(yùn)作，這恰恰又是我國(guó)勞動(dòng)就業(yè)制度的不足之處。我國(guó)尚未建立有效的社會(huì)保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會(huì)保障則更為乏力。但這兩個(gè)層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動(dòng)法、社會(huì)保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動(dòng)者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個(gè)問題，在我國(guó)1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了。現(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動(dòng)者的就業(yè)和社會(huì)保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動(dòng)者的就業(yè)和社會(huì)保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動(dòng)者利益的保護(hù)，勞動(dòng)者的工資報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)以及社會(huì)保障費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護(hù)。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動(dòng)破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對(duì)債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計(jì)不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國(guó)當(dāng)前的法律體系下，這個(gè)問題似乎較為簡(jiǎn)單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)模荒苓m用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國(guó)實(shí)踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實(shí)踐上有擴(kuò)張的必要。[2]

在我國(guó)起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國(guó)境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國(guó)境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國(guó)境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實(shí)際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢(shì)必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實(shí)際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人，可以適用破產(chǎn)程序。現(xiàn)在的實(shí)際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營(yíng)利性組織和從事工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)。”

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙。考慮破產(chǎn)法對(duì)自然人的適用，必須充分認(rèn)識(shí)破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進(jìn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的建立和發(fā)展，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個(gè)問題時(shí)，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因?yàn)樽匀蝗素?cái)產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識(shí)到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，自然人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會(huì)有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機(jī)制保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運(yùn)作不因?yàn)閭鶆?wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財(cái)產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴(kuò)大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計(jì)其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。

擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計(jì)靈活多樣的程序制度。我國(guó)的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因?yàn)椴煌某绦蚱鋸?fù)雜程度以及耗時(shí)、耗費(fèi)的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人。總體上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡(jiǎn)單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實(shí)益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國(guó)破產(chǎn)法除了設(shè)計(jì)有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時(shí)、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時(shí)，對(duì)于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動(dòng)、財(cái)產(chǎn)管理人、債權(quán)申報(bào)、債權(quán)人會(huì)議、司法文書的送達(dá)等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會(huì)有不能克服的程序操作上的問題。目前我國(guó)在制定新破產(chǎn)法時(shí)，擴(kuò)大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實(shí)務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計(jì)上必然會(huì)遇到以下兩個(gè)無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國(guó)家，普遍實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對(duì)于自然人也實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時(shí)，不可避免地會(huì)面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對(duì)待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國(guó)引起廣泛的討論，還有待于進(jìn)一步的研究。但從文明國(guó)家的發(fā)展這個(gè)角度來考慮問題，我國(guó)未來對(duì)自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)選擇。我國(guó)重新起草的破產(chǎn)法草案，對(duì)于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定的比例，可以申請(qǐng)法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。

第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請(qǐng)求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項(xiàng)制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會(huì)因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會(huì)對(duì)破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動(dòng)。我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對(duì)于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國(guó)新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對(duì)破產(chǎn)的自然人的活動(dòng)范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國(guó)實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國(guó)立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對(duì)債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國(guó)新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對(duì)清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時(shí)，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國(guó)有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對(duì)國(guó)有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時(shí)間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ盒鎮(zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實(shí)問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對(duì)破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點(diǎn)。“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是指?jìng)鶆?wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實(shí)，推翻“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國(guó)實(shí)務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會(huì)生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國(guó)支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國(guó)尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實(shí)務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實(shí)生活中國(guó)有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計(jì)將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國(guó)新破產(chǎn)法草案對(duì)此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)，即債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機(jī)會(huì)。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財(cái)務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財(cái)務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)發(fā)生時(shí)才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機(jī)會(huì)。德國(guó)在修改其破產(chǎn)法時(shí)，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請(qǐng)開始支付不能程序的原因。[10]故針對(duì)企業(yè)法人的重整，我國(guó)有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動(dòng)和運(yùn)用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實(shí)體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國(guó)實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進(jìn)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展趨勢(shì)。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國(guó)并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序成為我國(guó)破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請(qǐng)主義為原則。當(dāng)事人申請(qǐng)破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國(guó)破產(chǎn)立法的基本價(jià)值取向。在這個(gè)前提下，我國(guó)破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請(qǐng)重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請(qǐng)的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請(qǐng)適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請(qǐng)適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請(qǐng)適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實(shí)務(wù)均沒有異議，引起爭(zhēng)論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計(jì)和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序?yàn)橐环N新型的破產(chǎn)程序，是在對(duì)傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進(jìn)行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財(cái)務(wù)困難，有停業(yè)的危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國(guó)家。

各國(guó)法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強(qiáng)度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢(shì)。美國(guó)在制定1898年破產(chǎn)法時(shí)，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國(guó)公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對(duì)破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國(guó)的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時(shí)起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險(xiǎn)的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個(gè)世紀(jì)七十年代改革后的美國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個(gè)人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣?huì)利益放在第一位，個(gè)人利益和社會(huì)利益的沖突更加突出；[14]實(shí)際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對(duì)較弱的。再者，重整程序的特點(diǎn)還在于，債務(wù)人的重整計(jì)劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計(jì)劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計(jì)劃經(jīng)營(yíng)事業(yè)和清償債務(wù)。

我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國(guó)國(guó)有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運(yùn)用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力會(huì)造成浪費(fèi)，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生社會(huì)不穩(wěn)定因素，我國(guó)需要尋找強(qiáng)有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對(duì)和解制度價(jià)值的全面發(fā)展。所以，我國(guó)重新制定破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對(duì)此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國(guó)破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個(gè)方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會(huì)公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運(yùn)行和效力相對(duì)復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計(jì)劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動(dòng)均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進(jìn)行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對(duì)性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運(yùn)的意愿之外，對(duì)重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護(hù)債權(quán)人的利益；而且要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)力和社會(huì)公益。為實(shí)現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機(jī)的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對(duì)企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨(dú)立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應(yīng)運(yùn)而生。在我國(guó)的理論和實(shí)務(wù)上，長(zhǎng)期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)程序制度，其目的可概括為三項(xiàng)：(1)避免對(duì)債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國(guó)破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中運(yùn)用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施破產(chǎn)分配。基于這樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請(qǐng)和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機(jī)會(huì)。

和解程序?yàn)橹卣绦虻幕A(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因?yàn)槲覈?guó)新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會(huì)顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價(jià)值。和解程序適用于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡(jiǎn)化、節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營(yíng)以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個(gè)別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請(qǐng)而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以財(cái)產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對(duì)已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。我國(guó)在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國(guó)情的財(cái)產(chǎn)管理人制度。[18]

我國(guó)的司法實(shí)務(wù)對(duì)于管理人制度的完善有所推動(dòng)。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級(jí)主管部門或者股東會(huì)議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點(diǎn)、保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進(jìn)行的必要的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督。”

我國(guó)新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動(dòng)者工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和納稅情況；（3）制作財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查報(bào)告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會(huì)議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營(yíng)業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)清償或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時(shí)，要求召集債權(quán)人會(huì)議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國(guó)新破產(chǎn)法的立足點(diǎn)，可以加強(qiáng)破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國(guó)的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實(shí)可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時(shí)并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對(duì)管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護(hù)期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營(yíng)業(yè)事務(wù)。”[20]關(guān)于管理人中心主義，我國(guó)破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅(jiān)持管理人中心主義的問題，而是在這個(gè)中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對(duì)此，我國(guó)立法者還要作出更為細(xì)致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個(gè)層面上展開：個(gè)體意思和團(tuán)體意思。個(gè)體意思使得破產(chǎn)程序具有進(jìn)行的基礎(chǔ)；而團(tuán)體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個(gè)體意思，通過破產(chǎn)申請(qǐng)和債權(quán)申報(bào)等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請(qǐng)和債權(quán)申報(bào)的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請(qǐng)，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。故破產(chǎn)申請(qǐng)和債權(quán)申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請(qǐng)，不得對(duì)債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思自治，并不具有絕對(duì)的意義。個(gè)人意思不得濫用；甚至，個(gè)人意思在有些場(chǎng)合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請(qǐng)為必要。債務(wù)人可以申請(qǐng)法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機(jī)，這時(shí)，為了防止債務(wù)的進(jìn)一步膨脹，保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。與申請(qǐng)破產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請(qǐng)，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國(guó)現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實(shí)務(wù)暫時(shí)不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會(huì)公共利益，作為國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，這是個(gè)人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)岢龊螅暾?qǐng)人基于其個(gè)人意思請(qǐng)求撤回申請(qǐng)的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護(hù)申請(qǐng)人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請(qǐng)，由法院依照破產(chǎn)申請(qǐng)的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思，其自治的范圍依從于對(duì)多數(shù)債權(quán)人的利益保護(hù)的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團(tuán)體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，甚至影響到社會(huì)公共利益諸如勞動(dòng)者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對(duì)破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義，但必須強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護(hù)債權(quán)人的團(tuán)體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會(huì)議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會(huì)議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會(huì)議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護(hù)債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會(huì)議的決議約束，債權(quán)人會(huì)議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會(huì)議，肯定了債權(quán)人團(tuán)體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會(huì)議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護(hù)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會(huì)議閉會(huì)期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行，在我國(guó)法律上仍為空白。債權(quán)人會(huì)議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對(duì)破產(chǎn)程序難以實(shí)施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會(huì)議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡(jiǎn)化。況且，債權(quán)人會(huì)議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機(jī)關(guān)，特別是債權(quán)人會(huì)議休會(huì)期間，無法對(duì)破產(chǎn)程序進(jìn)行中的具體事務(wù)實(shí)施監(jiān)督。所以，從實(shí)際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進(jìn)行的各階段，我國(guó)破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會(huì)議選任，代表債權(quán)人會(huì)議對(duì)破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國(guó)新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會(huì)議任選的監(jiān)督人制度，這是對(duì)我國(guó)破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補(bǔ)充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護(hù)的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會(huì)公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計(jì)上的考慮。以下三點(diǎn)，可能是我國(guó)破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請(qǐng)求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財(cái)產(chǎn)獲得個(gè)別清償?shù)臋C(jī)會(huì)，即使是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中獲得個(gè)別清償。這是采用重整制度所必須實(shí)行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個(gè)別表決組的權(quán)利人不同意重整計(jì)劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計(jì)劃。可見，債務(wù)人受重整程序的保護(hù)利益是十分優(yōu)厚的。我國(guó)破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這樣的立場(chǎng)。

其次，破產(chǎn)程序中的團(tuán)體利益，優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團(tuán)體的利益，與個(gè)別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護(hù)了債權(quán)人的團(tuán)體利益，就不可避免地會(huì)忽視個(gè)別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團(tuán)體利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，理性的選擇是團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團(tuán)體利益的形成機(jī)制，破產(chǎn)程序就無法進(jìn)行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團(tuán)體多數(shù)表決機(jī)制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團(tuán)體利益）。即使個(gè)別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進(jìn)行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價(jià)值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個(gè)意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計(jì)也反映著團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。

最后，勞動(dòng)權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動(dòng)者的工資權(quán)益以及社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益，在一定程度度上會(huì)受到相應(yīng)的影響，特別是會(huì)引起勞動(dòng)者的失業(yè)而影響勞動(dòng)者的生機(jī)。在這樣的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制下，勞動(dòng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護(hù)的狀態(tài)。勞動(dòng)權(quán)益優(yōu)先于國(guó)家的稅收請(qǐng)求權(quán)和普通債權(quán)。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。”我國(guó)的司法實(shí)務(wù)對(duì)于受優(yōu)先保護(hù)的勞動(dòng)權(quán)益，作出了內(nèi)容補(bǔ)充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者依法或者依據(jù)勞動(dòng)合同對(duì)企業(yè)享有的補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動(dòng)工）的勞動(dòng)報(bào)酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”第58條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”但勞動(dòng)權(quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國(guó)現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動(dòng)權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國(guó)破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。

[1]在我國(guó)現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)、依照《保險(xiǎn)法》設(shè)立的保險(xiǎn)公司。對(duì)于銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評(píng)》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國(guó)破產(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國(guó)，1999年1月1日生效的《德國(guó)支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國(guó)支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場(chǎng)為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定比例時(shí)就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營(yíng)管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

[9]見鄒海林：《中國(guó)的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國(guó)支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國(guó)支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計(jì)，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國(guó)：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國(guó)的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國(guó)破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評(píng)》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項(xiàng)職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實(shí)不同于美國(guó)破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國(guó)破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國(guó)的破產(chǎn)程序中實(shí)行與美國(guó)破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進(jìn)行修改，故有進(jìn)一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機(jī)構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國(guó)、美國(guó)、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國(guó)稱為檢查委員會(huì)；意大利、法國(guó)、德國(guó)、泰國(guó)稱為債權(quán)人委員會(huì)；日本、韓國(guó)等國(guó)稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國(guó)新破產(chǎn)法草案準(zhǔn)備采用“債權(quán)人委員會(huì)”的稱謂。

[22]《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第62條至第64條規(guī)定有監(jiān)督人的選任、監(jiān)督人的職權(quán)以及管理人接受監(jiān)督人監(jiān)督的具體事項(xiàng)等內(nèi)容。

[23]勞動(dòng)權(quán)益優(yōu)先于在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，僅在試點(diǎn)城市的國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)的情況下有意義。國(guó)務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分與其他破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案。”國(guó)務(wù)院1997年《關(guān)于在若干城市試行國(guó)有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》規(guī)定，“安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用，從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財(cái)產(chǎn)、抵押財(cái)產(chǎn)所得中依次支付。”