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[案情回顧]一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民張煥購買了該市東方家園小區的一套住宅，面積200平方米。2007年5月，張煥在某報紙上刊登了出售其東方家園房屋的信息，一位自稱劉金龍的男士根據該信息提供的方式聯系張煥，商談購房事宜。在第三次見面和洽談期間，劉金龍將事先準備好的假房產證與張煥出示的真房產證做了“調包”。隨后，劉金龍提出要先期租用一個月，張煥未與劉金龍簽訂租賃合同便把鑰匙交給劉金龍。2007年7月15日，擬買受人李大慶根據張煥的信息中的地址和看房時間，直接到東方家園了解房屋狀況。劉金龍自稱張煥，與李大慶就購房事宜進行了磋商。雙方初步約定，以11000元/每平米的價格交易該房屋，并約定于同年7月23日一起到房屋登記管理部門辦理過戶手續。一旦房管部門審查無誤，李大慶便立即付款。

7月23日，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現場辦理房屋移轉登記手續。劉金龍出示了其與李煥調包的真實的房產證。登記機關經審核認為，確實為真實的房產證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍，高仿真）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核。登記機關認為過戶手續齊全，隨即辦理了過戶登記。李大慶于次日按照劉金龍提供的銀行賬號匯付了220萬元房款。

3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經收到房款，便按照劉金龍提供的電話聯系，但手機已經關機，無法聯系。其再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經出差，并且告知了張煥聯系電話。房間內掛了一張張煥夫婦的結婚照片，李大慶并未因此產生懷疑，事后也未與張煥電話聯系。10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發現此前與其交易的“張煥”是騙子。張煥認為，李大慶上當受騙應當自擔后果，而拒絕交付房屋。第二天，房屋管理部門通知李大慶領取房屋登記證書（證書上記載的變更登記日期為7月31日），李大慶領取登記證的當天下午，再次持證要求張煥交付房屋。雙方為此發生爭議，張煥首先到公安機關報案，但案件始終未能告破，劉金龍下落不明。三個月后，張煥便訴至人民法院，要求撤銷房屋管理部門所作出的房屋移轉登記，或者登記部門按照市價賠償全部房款。

[焦點筆談]

《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”這里規定的我國善意取得制度，不僅包括動產，也包括不動產。本文結合上述案例，探討我國不動產善意取得制度建立的過程，以及適用不動產善意取得的基本規則。

一、國外傳統民法規定善意取得制度通常不適用于不動產

善意取得是民法物權法規定的一項所有權取得的重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。國外傳統民法規定善意取得，通常不包括不動產，只適用于動產范圍。[1]

通常認為，善意取得制度源于日爾曼法的“以手護手”原則，其真實含義是，任何與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償。[2]這種讓與占有，其對象，必然是動產，其取得方法，只能是在動產的商品交易中。只有這樣，才能做到“以手護手”，保護動產交易中的動態安全。

后世的民事立法遵循這樣的原則，把善意取得制度局限在動產的范圍內，只承認動產交易適用善意取得制度，不承認不動產的善意取得。在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統，確認了最具典型意義的善意取得制度。《德國民法典》第932條規定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規定的讓與成為所有人，但在其依此規定取得所有權的當時為非善意者，不在此限。”這一條文規定在第三章“所有權”第三節“動產所有權的取得和喪失”中，因而，德國法上的善意取得嚴格地限于動產范圍，不動產不適用善意取得制度。《日本民法》采取同樣的立場，第186條規定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”不動產不得適用善意取得制度。

在英美法，原本堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”這一古老法則，任何人都只能出賣自己擁有所有權的商品而不能出賣他人的商品。1952年《美國統一商法典》改變了上述立場，把法律保護的重點轉移到了善意買受人的身上，第2403條規定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的那部分所有權。具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權。”因而，只要購買人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權。在美國法的善意取得中，適用范圍明確規定為“貨物”，當然是動產，不包括不動產。現行英國法所采取的立場與美國法的立場一致。

各國立法對善意取得只適用于動產之所以采取比較一致的立場，是因為土地、房屋等不動產適用登記制度。通過既定的登記公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解不動產物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定變更所有權登記，因而不存在無所有權人或者無處分權人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得的必要前提，故各國立法通常規定只有動產交易適用善意取得制度。

當然也有少數特例規定不動產善意取得，例如《瑞士民法典》第973條規定：出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。

二、我國不動產善意取得制度的演變和定型

我國《物權法》打破善意取得限于動產的傳統，將善意取得擴展到不動產交易領域，并非自《物權法》開始，而是有一個演變發展的過程，直至《物權法》通過將其正式定型。

（一）早前最高人民法院的三個司法解釋

最早涉及不動產善意取得的司法解釋，是最高人民法院1963年8月28日《關于貫徹執行民事政策法律幾個問題的意見(修正稿)》第二部分“房屋糾紛問題”第3條。該條規定：“凡是依法準許買賣的房屋，經過正當合法手續確定了房屋買賣關系的，應保護雙方的權利，一方不能反悔廢除契約。出賣人應按期交出房屋，不得追價或倒回房屋；買主應按期交付價款。”之后，又規定了未全部執行買賣契約而引起的糾紛的處理方法。在此，最高人民法院雖然沒有明確說出善意買受人受讓未經全體共有人同意而出讓的共有房屋應予認定取得房屋所有權的內容，但條文中“經過正當合法手續確定了房屋買賣關系，應保護雙方權利”的表述中，就隱含了不動產善意取得的意思。

1979年2月2日，最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》“關于財產權益糾紛”的第二節“房屋問題”規定第2條，第一次明確規定：“依法準許買賣的房屋，經過合法手續，確定了買賣關系的，應保護雙方的權利。非所有權人非法出賣他人房屋的，應宣布買賣關系無效。房屋為共有，未取得其他共有人同意，擅自出賣房屋，買方又明知故犯的，亦應宣布買賣關系無效；買方不知情的，買賣關系是否有效，應根據實際情況處理；買賣關系已成立，共有人當時明知而不反對，現在又提出異議的，應視為買賣關系有效。”這一規定與1963年上述司法解釋是相承相依的關系。其中明確的是，在共有人擅自出賣共有房屋的買賣關系中，有三條處理規則：（1）買方明知故犯，即受讓人為惡意者，買賣無效；（2）其他共有人明知而不反對的，買賣有效；（3）買方不知情的，即受讓人善意無過失者，買賣關系的效力，根據實際情況處理。買受人善意無過失，因而認定為有效者，即為不動產交易的善意取得。該條司法解釋故意回避善意取得的字眼，采取較為模糊的表述方法，表達了不動產善意取得的內容，是當時的形勢所致。

1984年8月30日，最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》專門規定第六部分“房屋問題”，其中第55條規定：“非所有權人出賣他人房屋的，應廢除其買賣關系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應宣布買賣關系無效。買方不知情的，買賣關系是否有效，應根據實際情況處理。其他共有人當時明知而不反對，事后又提出異議的，應承認買賣關系有效。”該條文的基本精神，承繼了1979年上述司法解釋后一部分內容，除文字表述更為準確以外，其三條處理規則沒有原則變化。

（二）貫徹執行《民法通則》司法解釋的規定

《民法通則》實施后，1988年最高人民法院制定了《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》，規定了第89條：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”這是我國司法解釋第一次正式、明確地確認不動產善意取得制度。

研究本條司法解釋與前述三條司法解釋之間的關系，可以看出我國最高司法機關在不動產善意取得法律適用上的思想演變過程，它從合法房屋買賣應保護雙方權利開始，發展到非所有權人出賣他人住房為無效，部分共有人擅自出賣共有房屋買方不知情應依實際情況處理；繼而提出了造成房屋買賣關系無效應由過錯方負責賠償的意見；最后，在上述基礎上，完整地提出了“部分共有人擅自處分共有財產的一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償”的意見。從中可以看出，最高人民法院的前三個司法解釋為貫徹執行《民法通則》司法解釋第89條作了量的積累，為不動產善意取得制度奠定了基礎，而貫徹執行《民法通則》司法解釋第89條則產生了質的飛躍，明確確立了這一制度。

本條司法解釋盡管規定的是對共同共有財產可以適用善意取得制度，但其實質是指共同共有的不動產，主要是指共同共有的房屋，這可以從四個司法解釋前后相繼的關系得到證明。應當看到的是，第89條規定的并不是全部的善意取得制度，而僅僅適用于共同共有財產特別是共同共有房屋買賣的場合，但它確認對于不動產也有條件地適用善意取得制度，是具有重要意義的，是《物權法》規定不動產善意取得制度的本土司法實踐經驗基礎。

（三）《物權法》第106條規定的不動產善意取得制度

《物權法》規定第106條確立不動產善意取得制度，最主要的，就是基于最高人民法院關于共同共有不動產可以適用善意取得的司法解釋。共同共有不動產交易中善意取得的基礎，是共同共有人對共同共有財產的處分權。共同共有人行使對共同共有財產的處分權有三點要求：（1）在共同共有期間，共有人不能處分全部共有財產，而只能處分共同共有財產的一部分。（2）共同共有財產的處分權屬于全體共有人，處分共同共有財產必須經全體共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之間協議約定某共有人為共同共有代表權人，則有權代表全體共有人處分共同共有財產。

對無代表權的共同共有人未經全體共同共有人一致同意而擅自處分共同共有不動產，依據不同的價值選擇，可以有以下三種不同的法律后果：（1）依出讓人無權處分而確認不動產買賣關系無效。（2）依物權公示原則確認不動產買賣關系有效。（3）依保護善意第三人合法權益的原則，確認適用善意取得制度。最高人民法院依第三種選擇，采取折衷主義的立場，既能維護共同共有人的共同利益，又能維護交易規則和交易秩序，兼顧交易的靜態安全和動態安全，著力于保護善意買受人的合法權益，最為可取。《物權法》第106條規定當然包含這種含義。

更重要的是，立法機關認為，善意取得制度常被認為僅適用于動產，其實不然，不動產也適用于善意取得制度。瑞士就有不動產的善意取得，其《民法典》第973條規定：出于善意而信賴不動產登記不的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。因此，善意取得既適用于動產，也適用于不動產，當事人出于善意從無處分權人手中購買了房屋并登記過戶，善意人取得房屋所有權。[3]將善意取得制度適用于不動產交易領域，可最大限度地保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經濟有序地發展。[4]

據此，我國不動產善意取得制度定型，內容包括：（1）按照規定和司法實踐經驗，我國不動產善意取得制度適用范圍是：第一，在登記錯誤的情況下，善意的買受人因相信登記而購買了不動產，如果符合善意取得的構成要件，應當即時取得所有權。[5]第二，共同共有不動產的共有人擅自處分不動產，買受人相信其具有全部的處分權而善意購買不動產，符合不動產善意取得的構成要件的，也即時取得不動產所有權。本案屬于第一種情形，是善意買受人相信不動產登記簿的登記而購買不動產。（2）不動產善意取得的構成要件，《物權法》第106條已經明確規定：一是出讓人無處分權，二是買受人為善意，三是合理價格轉讓，四是按照法律規定已經進行不動產物權變動登記。（3）不動產善意取得的法律效力是：具備上述三個要件，受讓人即時取得轉讓的不動產的所有權；原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。（4）不符合上述要件的，不發生善意取得的效力，所有權人有權追回被轉讓的不動產。

三、對本案是否構成不動產善意取得的分析

根據本案的案情，我對本案分析如下：

（一）劉金龍騙取張煥房產證和房屋鑰匙出賣張煥所有房屋屬于無處分權人

構成不動產善意取得，不動產交易的出讓人必須非所有權人或者是共同共有人。這兩種身份的人，實際上都是無處分權人，但有所區別：（1）相信不動產登記的善意取得人，則為完全的無處分權人。因為出讓人是非所有權人，其根本無權處分不動產，其處分行為一律無效，因此才會構成善意取得。（2）擅自處分共有不動產的共有權人，是無全部處分權人，出讓人對不動產享有完全的所有權，則其處分應為正當的行為，只要交易符合買賣合同的要求，則不存在交易無效的問題。如果出讓人是按份共有人，則應按照按份共有財產處分的規則處置，亦不發生善意取得的適用問題。只有出讓人是共同共有人，才會出現出讓不動產時既享有一定權利，又不享有完全處分權的情況，因而才有善意取得制度適用的可能性。

在本案中，劉金龍肯定是無所有權人。他通過欺詐手段，謊稱自己要購買張煥的房產，騙取其信任，通過“掉包”的手段騙取其房產證，并且拿到房屋的鑰匙。在具備了這樣的條件下，就具備了行騙的條件，讓李大慶有充分理由確信劉金龍就是該房屋的所有權人，就是張煥，與房產登記簿以及房產證上記載的所有權人一致，具有全部的處分權。據此，本案構成《物權法》第106條規定的善意取得的前提條件，即無處分權人處分不動產或者動產，劉金龍就是無處分權人。

（二）李大慶在與假張煥即劉金龍的交易中已經交付了合理的價款

《物權法》第106條在規定善意取得的構成要件時明確規定，財產須“以合理的價格轉讓”。我國善意取得必須適用于有償交易，因為如果是無償交易，受讓人取得財產沒有支付任何對價，可能會存在財產來源不正當的情形，同時，也可能使貪圖財產、想占便宜的人利用善意取得而非法獲得財產，非法取得財產的人也可能利用這個制度轉移贓物，逃避罪責。因此，我國善意取得，無論是動產交易還是不動產交易，在價格上，都必須：（1）支付對價，不支付對價不構成善意取得；（2）支付的對價應當合理，如果價格不合理，偏離合理價格較遠，可能存在受讓人具有過失，存在非善意；（3）已經實際支付對價，而不是沒有支付或者擬議支付。

在本案中，雙方議定的價格是11000元人民幣/每平方米，與市場價格相衡量是公允的，以這樣的價格成交，受讓人李大慶不能認識這個交易的虛假性，有理由相信交易的真實性。同時，在交易中，該價款已經實際交付，在成交登記后，就通過銀行匯付全部價款，完成了價款的交付。因此，本案具備不動產善意取得的支付合理價款的要件。

（三）雙方交易的不動產即房屋的所有權已經過戶登記

《物權法》第106條明確規定，不動產善意取得的條件之一，就是轉讓的不動產依照法律規定應當登記的已經登記。

不動產的物權變動登記，是不動產轉移的必備條件。不動產善意取得的其他要件已經具備，而未具備物權變動登記要件，為不動產交易行為未完成，不發生所有權轉移的后果，當然不能構成善意取得。在本案中，劉金龍夫婦假冒張煥夫婦，與李大慶一起到房地產登記機構進行物權變動登記，物權登記機構進行審查，認為符合要求，故確認交易合法，并為其進行了登記，發放了房產證，因此，已經完成了交易房屋的所有權變動登記，已經具備了這個要件。

值得研究的是，構成不動產善意取得，除了登記之外，是否還必須已經實際交付呢？在本案中，不能認為“交易”的房屋已經實際交付。因為劉金龍對房屋的占有本來就是虛假的，是虛構的。劉金龍將房屋鑰匙交給李大慶，但房屋并沒有在李大慶手中實際控制，仍然在張煥手中控制。李大慶拿到房產證之后，直接去找張煥請求交付房屋，就足以證明該房屋并未實際交付。

在學說上，認為不動產善意取得的構成，只要完成登記即可，不必同時要求以已經交付為要件。理由是，《物權法》第106條所言的已交付為要件主要是指動產，對于不動產只要辦理了登記，即使沒有交付也同樣可以構成善意取得。[6]對此，可以提出反對的意見是，動產交易的善意取得都必須具備交付的要件，不動產善意取得要求應當更高，難道可以不要求交付嗎？尤其是對于本案，張煥是所有權人，其被劉金龍欺詐，造成所有權被登記為他人所有，如果將交付作為不動產善意取得的構成要件，就能夠得到合法保護。正因為如此，才有很多人認為本案適用善意取得認為李大慶已經取得所有權不合理。當然，如果對不動產交易既要求登記，又要求交付，會更有效地保護原所有權人的權利，但這樣做，對于正常的交易秩序會有所損害。因為不動產的公示方式就是登記，物權變動已經登記，就轉移所有權，并非以交付為要件。同樣，將不動產交付加入不動產善意取得的構成要件，盡管可以更好地保護原所有權人，但卻違背不動產交易的一般規則，會造成交易秩序的混亂。因此，應當堅持完成登記即具備此要件的意見。據此，本案的不動產善意取得已經具備登記的要件。

（四）李大慶在與假張煥即劉金龍進行交易中應當認定為善意、無過失。

善意且無過失，是構成善意取得的核心要件，在不動產善意取得中同樣如此。

認定善意，應當是受讓人對于出讓人無權處分行為不知情。有人認為善意是指第三人沒有過錯，因而不知情。其實，認為善意是不知情是正確的，最高人民法院在1979年司法解釋和1984年司法解釋中亦稱“買方不知情”為善意；但認為善意就是無過失則不妥。在相信物權登記簿的錯誤登記而不知情者，受讓人對此不知情即為善意。在共有人擅自處分共同共有不動產的善意取得中，則包括兩個方面：一是買受人對不動產為共同共有財產的事實不知情，將共同共有財產認作個人所有財產，這必須是出于出讓人一方的原因而使買受人有此誤解，如果是因為買受人的原因而誤解，則為非善意；二是，買受人知道受讓的標的物為共同共有財產但對其他共有人不同意出讓不知情，同樣亦須為出讓人的原因所致。后面的這兩種情況也均為善意。

至于過失，其實是受讓人對于不知情的主觀心理狀態，即受讓人對于不知情并不存在自身的不注意的心理狀態。因此，構成善意取得，受讓人必須無過失。這種無過失的表現，就是已盡適當注意義務，在交易中對物權的錯誤登記以及共同共有財產的性質和共有人是否一致同意處分的事實，已盡適當注意義務，只是由于出讓人的原因而使受讓人不知情，即為無過失；反之，即為有過失。

在本案中，判斷李大慶是否為善意，首先要判斷其是否知情，其次，應當判斷其對不知情是否有過失。

李大慶是否不知情？把這段事實可以分為三個過程：（1）“3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經收到房款，便按照劉金龍提供的電話聯系，但手機已經關機，無法聯系。”這樣的事實并不能作出李大慶知情的結論。（2）“李大慶再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經出差，并且告知了張煥聯系電話。房間內掛了一幅張煥夫婦的結婚照片，李大慶并未因此產生懷疑，事后也未與張煥電話聯系。”這樣的事實，看起來好像李大慶是“沒有產生懷疑”，但是，根據這樣的事實，難道李大慶沒有看到真假張煥的區別嗎？顯然，這樣的事實是“應當知道”的，因此，可以看到李大慶在此時已經應當看到，應當知情了。（3）“10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發現此前與其交易的‘張煥’是騙子。”這是已經完全知情，但這時的交易已經完成。

歸納起來，李大慶在第一段事實中，并不知情；在第二段事實中，屬于應知而未知；在第三段事實中，為已知。其中在第二段事實中應知而未知，正是由于自己有過失所致，看到與自己交易的“張煥”與實際要進行的交易的張煥的照片不符，應當本能地想到這是不正常的，有可能是假張煥的欺詐行為，因此存在過失。

既然李大慶對不知情有過失，是否因此而能認定本案具備善意的要件呢？對此，還不能下斷言，還必須考察李大慶過失發生的時間。

理論認為，善意判斷的時間點，應當是“受讓人受讓該不動產或者動產時是善意”，因此，必須根據受讓財產的時間確定，即受讓人必須在最后取得行為那一刻是善意的。[7]至于受讓以后是否為善意，則不影響善意取得的構成。如果受讓人在這一時點以前出于惡意，亦可推定其在交付時以及以后為惡意。[8]這些意見都是正確的。

李大慶因過失產生不知情，應當認定為非善意。那么，其非善意產生在何時呢？究竟是在交易行為完成之前，還是在交易行為完成之后呢？對此，必須考察物權登記行為是在何時完成。假張煥與李大慶申請登記的時間是7月23日，次日按照劉金龍提供的銀行賬號匯付了220萬元房款，10天后李大慶假張煥是騙子的第二天，李大慶領取了房屋登記證書。如果取得房屋登記證書是完成交易行為，則非善意產生在交易行為完成之前，不構成善意取得；如果受理登記即為交易完成，則非善意產生在交易行為完成之后，構成善意取得。按照房地產登記程序，通常登記機構受理登記之后，有一個工作時間，在此時間里，經過審查交易沒有疑問，則通知受讓人領取產權證，但登記時間為受理登記的時間。因此，如果審查沒有問題進行登記的，實際上是從受理登記的時間起，就已經完成了交易行為，受讓人取得受讓的所有權。

據此判斷，李大慶的非善意產生于交易行為完成之后，因此，對善意取得的效力沒有影響，具備善意、無過失的要件，構成善意取得。

四、本案反映出的其他幾個值得研究的問題

（一）登記瑕疵是否為不動產善意取得的對抗要件

在本案中，登記機構存在較為明顯的過失。案情說，登記機關經審核確認假張煥的房產證為真實房產證，但劉金龍偽造的張煥身份證（名字為張煥、照片為劉金龍）與存檔的張煥身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但均未發現，即認為過戶手續齊全，辦理過戶登記。對此，可以確認登記機構對該不動產物權登記具有重大過失。

那么，登記機構在物權登記中存在過失，出現登記瑕疵，是否為善意取得的對抗要件？對此，《瑞士民法典》第974條規定：“（1）物權的登記不正當的，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。（2）凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當。（3）因前款的登記使其物權受侵害的人，得援引該登記的瑕疵，對抗惡意的第三人。”不承認不動產善意取得的立法，對此并無經驗。瑞士是極少數承認不動產善意取得的國家，他們的經驗具有借鑒意義。盡管物權登記是不正當的，或者無法律原因或無約束力的法律行為而完成的登記為不正當，因此物權受到侵害的原權利人可以援引登記的瑕疵而對抗惡意第三人，但不能對抗善意第三人。借鑒這一立法例，可以確定我國的登記瑕疵也不能被原所有權人援引以對抗善意第三人。對此，我國《物權法》第21條已經規定了賠償程序，受到侵害的原所有權人可以向申請登記的當事人請求賠償，也可以向登記機構請求賠償，登記機構承擔賠償責任之后，可以向造成登記錯誤的人追償。

（二）原所有權人的過失對善意取得是否有影響

原所有權人對于自己的過失致使無處分權人有了條件，能夠處分其所有的不動產，對善意取得的構成是否有影響，也是一個值得研究的問題。在本案中，張煥存在重大過失，他將自己的房產證沒有妥善保管，致使假張煥“掉包”，同時又將房屋鑰匙輕易地交給假張煥，致使假張煥具有占有房屋的假象，并且據此實施欺詐行為。有人認為，張煥具有如此重大過失，造成其損害，也是應當的，因此也足以證明構成善意取得。

我認為，原所有權人在善意取得中，并非要具有過失才能構成。換言之，原所有權人的過失并不是善意取得的構成要件。在通常情況下，無處分權人能夠處分原所有權人的動產或者不動產，特別是不動產，原所有權人一般都會有過失，但是，原所有權人即使沒有過失，也不影響善意取得的構成。無論如何，即使原所有權人就是具有過失，在本案中，張煥即使有重大過失，但他也不愿意將自己的房屋經由假張煥的欺詐行為而出讓給他人。因此，其過失并不對善意取得構成影響，并不因為其過失重大而構成善意取得，也不因為其沒有過失而不構成善意取得。

（三）對原所有權人的合法權益應當如何進行保護

在不動產善意取得中，對原所有權人的權利損害應當如何進行保護，《物權法》已經有明確規定，這就是第106條第2款規定的“原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失”。在此，應當處理該條規定與《物權法》第21條規定之間的關系。

在不動產善意取得中，由于登記機構而造成錯誤登記使原所有權人的物權受到侵害的，實際上存在請求權的兩個義務人，即造成錯誤登記的人和登記機構。《物權法》第21條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”

這一責任是何種性質？有人認為，這種賠償責任的性質不好確定，但不宜定為國家賠償責任。[9]也有人認為，此種賠償既不是國家賠償責任，也不完全是民事賠償責任。[10]也有的認為，登記機構賠償責任究竟是國家賠償責任還是一般賠償責任，這與登記行為屬于行政行為還是民事行為直接相關，最終取決于登記機構的管理體制問題。[11]對此，我有不同看法。我認為，《物權法》第21條規定的責任性質與不真正連帶責任的規則完全相合，就是不真正連帶責任。所謂不真正連帶責任，是指依照法律規定，基于同一個損害事實產生兩個以上的賠償請求權，數個請求權的救濟目的相同的，受害人只能根據自己的利益選擇其中一個請求權行使，請求承擔侵權責任；受害人選擇了一個請求權行使之后，其他請求權消滅；如果受害人請求承擔責任的行為人不是最終責任承擔者的，其在承擔了侵權責任之后，有權向最終責任承擔者追償的民事責任形態。[12]《物權法》第21條規定的規則與這一責任形態的規則完全一致，當然是不真正連帶責任。而《物權法》是民法組成部分，不真正連帶責任也是民事責任形態，那么，《物權法》規定的這一賠償責任怎么會不是民事責任呢？

按照這樣的規定，張煥作為一個權利受到侵害的原不動產所有權人，基于欺詐行為造成的同一個損害事實產生兩個賠償請求權，一個針對無處分權人，一個針對錯誤登記的登記機構，兩個請求權的救濟目的相同，因此，張煥只能根據自己的利益選擇其中一個請求權行使，或者請求劉金龍承擔賠償責任，或者請求登記機構承擔賠償責任。當其選擇了一個請求權行使之后，另一個請求權消滅。如果受害人請求登記機構承擔賠償責任，而登記機構的錯誤登記完全是由劉金龍的錯誤申請欺詐行為所致，因此，登記機構不是最終責任者，承擔的是風險責任，在登記機構承擔了賠償責任之后，有權向最終責任人即劉金龍追償。

五、小結

在本案中，確定是否構成不動產善意取得，發生影響的有以下四個因素：第一，不動產交付與否是否對構成善意取得有影響？我的回答是否定的。第二，受讓人的過失發生在何種時間會對善意取得構成發生影響？應當是在交易完成之前或者完成交易之時，完成交易之后的過失，對善意取得不發生影響。第三，登記機構的登記瑕疵能否對抗第三人的善意行為？我的回答也是否定的。第四，原所有權人的過失是否對構成善意取得具有影響？我認為是沒有影響的。因此，我對本案的基本判斷是，已經構成不動產善意取得，善意受讓人已經取得所有權；對于原所有權人的損失，應當按照《物權法》第106條和第21條規定，按照不真正連帶責任的規則，對原所有權人的合法權益進行保護。

關鍵詞:不動產/冒名處分/善意取得/焦點筆談

內容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權變動的重要類型。自《物權法》明確規定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實踐中相關案例頻頻出現，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學家和青年學者，就《物權法》視野下不動產的善意取得若干問題進行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題。現將這些討論陸續登出，以供參考和交流。本篇為楊立新教授的《論不動產善意取得及適用條件》。