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本文作者：敖雙紅工作單位：中南大學法學院

一、問題的提出

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟是我國訴訟救濟的三大途徑,其目的、任務、性質和標的等各不相同,形成各自的體系。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時,就會形成兩種不同的訴訟程序:或是按照先后順序產生審理的順序問題,或是合并審理產生審理的主次問題即附帶訴訟問題。當刑事糾紛與民事糾紛當事人重疊時,由于采取刑事訴訟與民事訴訟分別進行的辦法(刑事訴訟要優先審理)或以刑事訴訟為主的刑事附帶民事訴訟的辦法,使問題得到了較好的解決。隨著行政權擴張進入民事、經濟領域產生的行政爭議與民事爭議競合的問題,已經嚴重困擾我國的司法實踐。案例:甲乙系夫妻(甲為丈夫),婚姻存續期間購買了房屋,但該房屋產權證上登記的產權人為甲。后來夫妻感情不和,甲私自將房屋出賣給丙,雙方簽定了房屋買賣合同,并持房產證到市房地局辦理了變更登記。市房地局為丙頒發了房地產權證。乙得知后,以市房地局為被告向法院提起行政訴訟,要求撤銷頒發給丙的房屋產權證。法院審理認為,房屋系夫妻共同財產,房地機關在頒證時未審查共有人是否同意即向丙頒發房地產權證書屬違法,于是判決撤銷該頒證行為。類似此案的情況很多,如不服行政裁決、行政確認、行政許可、行政處罰,隨著社會發展,行政方式更加復雜化,可能今后面臨的問題還會增加。但目前法院碰到的最典型問題還是房地產權糾紛(民事與行政糾紛混同)。本案中法院行政判決的法律基礎是依據婚姻法認定房屋系夫妻共同財產。但本案是相對人不服市房地局的行政訴訟案件而不是民事確權案件,行政訴訟依據婚姻法(民事實體法)是否合法、合理?當事人甲乙丙之間的爭議即實質爭議是民事糾紛,他們通過不服行政處理的外在形式(行政糾紛)表現出來:不打行政官司當事人無法進入訴訟,更談不上解決甲乙丙之間的實質糾紛;光打行政官司無法真正解決民事糾紛問題,只有適用民事實體法才能解決民事糾紛,這樣就產生行政審判適用民事實體法的怪現象。本案中行政審判的結果也許是正確的,但顯然實體法、程序法上的依據均不足。此案因此暴露出急需解決的諸多問題。

(一)行政判決與民事判決的結果可能存在矛盾大部分房產糾紛的當事人會選擇民事訴訟,最終當事人在民事訴訟中可能一無所獲民事訴訟只能適用有效的行政決定(行政行為具有確定力和公定力),這樣敗訴的當事人只能另行選擇行政訴訟。正如本案判決的那樣,當事人乙勝訴了(撤銷了房地產權登記),丙因行政判決喪失房屋所有權(撤銷房產證),但甲丙的買賣合同仍然存在,丙可以向法院提起民事訴訟重新確認買賣合同有效,丙因信賴市房地局的不動產權登記而受保護(符合行政法理),他與甲簽定的買賣合同是善意的、有償的(符合民法原理),法院應確認此合同有效。甲丙請求房地局登記,不論市房地局是否做出與撤銷登記內容相同的行為,必將使司法權自相矛盾,當然也造成行政權之間以及行政權與司法權之間的矛盾,影響政府的權威性和司法的公信力;再者,不同當事人(兩訴的當事人部分重疊,但兩訴的當事人并非完全一致)持不同的法律文書糾纏于行政機關、法院和當事人之間,影響社會安定。所以單純的行政判決(不管是支持還是撤銷丙的房地權登記),都未能真正解決當事人的問題。

(二)行政裁判有時沒有真正解決民事糾紛,也沒有解決行政糾紛本案訴訟目的是解決當事人甲乙丙之間的民事糾紛。如果他們提起民事訴訟,那么按照行政與司法分權的原則,民事訴訟程序中只能被動地適用行政決定,無權直接否決市房地局給丙的登記(即使登記違法),故當事人只能選擇惟一的司法救濟道路行政訴訟。乙啟動了行政訴訟(市房地局為被告,丙是第三人),但是原產權人甲未參加訴訟,是否是夫妻共同財產尚有疑問。甲沒有足夠的申辯機會以及夫妻是否曾有財產歸甲一人所有的約定也不得而知,該行政審判雖裁決了民事糾紛(明顯有越權嫌疑),卻沒有給部分民事糾紛當事人機會,民事解決不徹底甚至是違法的,當事人不服會繼續選擇行政訴訟來救濟,行政糾紛會繼續反復。

二、行政司法行為爭議的性質分析

行政糾紛與民事糾紛的競合是現代積極行政的必然產物。現代服務行政要求政府積極作為,這樣行政權迅速擴張:一方面擴張進入立法領域,產生行政立法現象;另一方面行政權膨脹進入司法領域,產生行政司法現象。有些民事、經濟糾紛原來只有民事訴訟這一條救濟途徑,現在也可以請求行政機關先行解決(當然選擇民事訴訟還是行政處理由當事人自愿決定)。這樣行政機關就干了一部分司法機關的活兒,產生了所謂行政司法。

(一)行政司法的產生是現代社會發展的客觀要求傳統的熟人社會向陌生人社會轉變,社會事務越來越復雜,傳統自治領域也越來越不可靠;新興領域紛紛涌現,司法裁決顯得力不從心。迫切需要設立新興的專門行政機關來管理傳統但并不可靠的社會事務以及新興的、法院無力解決的專門性事務。行政司法的優勢在于:相對于法院來說,專門行政機關管理事務單一,專業性、技術性很強,裁決其主管的民事、經濟糾紛相當熟悉;當事人尋求行政救濟,見效快、效率高,而且方便及時;行政救濟可以使當事人減少訟累,節省時間、精力與經費;專業化程度高的行政救濟將大量民事、經濟糾紛及時解決,起到了過濾的作用,減輕了法院民事訴訟的壓力。因此,過去一直強調管得越少的政府是越好的政府的西方各國也改弦更張,主張積極行政了,不僅大陸法系國家的行政司法行為大量產生,英美國家也建立了行政裁判制度。本案的問題如果在消極行政時代,房地產買賣純粹是當事人之間的私事,由當事人意思自治,國家不予干預;出現糾紛后,當事人自愿選擇是否進入民事訴訟解決。當今由于房地產交易頻繁、復雜,人們要求政府特殊保護,于是成立了專門的房地局登記機構,管理、裁決房地產交易,防止公民權益受損。公民的意志在一定程度上受到公法約束。

(二)行政糾紛與民事糾紛的競合是行政司法領域的特定現象這是公法與私法走向融合的表現之一,用傳統的法律理論來解決現代的法律問題是行不通的。行政司法既不全是民法領域的問題,也不全是行政法領域的問題,用行政手段來解決民事、經濟問題是行政權膨脹進入民商法領域的結果。目前對公法與私法來說雖然比較特殊,甚至在公法領域也不是普遍現象,但在行政法的部分領域影響越來越大,而且范圍將來會進一步擴大。它的實質是通過行政的手段來裁決民事、經濟問題,民事糾紛對應的部門法是民事實體法,作為行政主體的行政行為同時還必須依據行政實體法,因此在行政司法行為中行政機關適用的實體法既有公法也有私法,所以不服行政司法行為的訴訟就不是簡單的行政訴訟或民事訴訟了。特定問題必須用特定辦法處理。本案中專門行政機關(房地局)對民事關系既有管理權力,也有服務與保護的義務,在裁決民事糾紛時尤其應注意正確行使行政裁決權,特別注意保護其他權利人。有人認為登記機關只是簡單審查當事人的登記條件,無須關心材料的真實性[1]。如房地局見甲提供了甲名下的房地產權證,無須核查房屋是否為夫妻共同財產就認定所有權屬于甲,這是明顯錯誤的。顯然我國夫妻共同財產(不動產)的登記制度值得反思,但現行登記制度默認了符合中國國情的現實慣例:甲乙系夫妻,房子為夫妻共同財產,房地局明知夫妻共同財產卻按習慣只登記男性甲一人,這是允許的。但在變更登記或司法審查時一定分清:甲名下的不動產是個人財產還是夫妻共同財產以及當事人是否有特別約定?大家認可登記機關登記時按照習慣模糊處理夫妻共同財產,但如果變更登記時再糊涂處理就明顯違法了。為人民服務的行政就沒有存在的必要,因為它違背了房地局設立的目的及服務行政的宗旨。

(三)不服行政司法行為產生的行政糾紛與民事糾紛不是并列的它們有主有次,外在形式與內在實質兼備。行政司法行為既有行政性也有司法性,二者究竟誰主誰次?既然是行政權擴張進入司法領域,行政先行裁決民事、經濟糾紛,那么行政性為主是無疑了,如果說其具有司法性,也只是具有準司法性即行政機關站在中間裁決糾紛而已。行政司法行為被放在行政法行政行為的研究范疇內即是明證。行政司法的外在表現是行政行為,其內在實質是裁決民事糾紛。它是以行政行為的手段出現,卻以解決民事糾紛為目的。因此,不服行政司法行為的訴訟表面上是行政糾紛,實質為民事糾紛,或者說是行政糾紛與民事糾紛的競合。如何處理其訴訟問題?是行政訴訟、民事訴訟還是行政訴訟與民事訴訟同時進行?由于當事人部分重疊,二者的處理結果互相關聯,彼此影響。有人認為應具體問題具體分析:第一,分開審理。根據需要先行后民或先民后行。第二,合并審理,即行政訴訟與民事訴訟的合并,無所謂誰先誰后[2]。筆者認為,行政權擴張進入私法領域,沒有行政訴訟優先是解決不了糾紛的,即使是合并審理也是行政訴訟優先即行政附帶民事訴訟。

三、行政與民事爭議競合的解決辦法

行政訴訟與民事訴訟各有其局限性,依靠任何一種訴訟程序都不能理想地解決行政爭議與民事爭議競合的問題。現行解決辦法導致的結果是,當事人與法院無所適從,起訴與管轄不確定性大;案件久拖不決,影響社會穩定;行政判決與民事判決相互矛盾,影響司法公信力。目前我國民事訴訟法與行政訴訟法各自孤立,沒有解決此類問題的規定,是一個明顯的疏漏。5民事訴訟法6第136條中概括規定:本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的,人民法院應當中止民事訴訟。1999年最高法院對行政訴訟法的司法解釋第61條規定:被告對平等民事主體之間民事爭議所做出的裁決違法,民事爭議的當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的,人民法院可以一并審理。º這僅規定行政裁決情況下的合并審理范圍過窄,不具有操作性,難以應對現行司法實踐。由此可知,我國訴訟程序設計上的缺陷犧牲了公民的正當權益。因此,根據時展的要求尋找一種符合中國實際的解決辦法已經是一個亟待解決的問題。筆者認為,不服行政司法行為的訴訟救濟渠道只能是采用行政附帶民事訴訟。行政附帶民事訴訟的確立,首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實現程序效益,就必然要求降低訴訟成本,如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。其次是為了確保法院裁判的權威性。司法的權威性是指司法機關應當得到其他機關、社會與個人的尊重,享有崇高的威信和公信力。正如澳大利亞法官馬丁所言:在一個秩序良好的國家中,司法部門應得到人民的信任和支持。從這個意義出發,公信力的喪失就意味著司法權的喪失。[3]司法權威性的主要體現是司法機關做出的裁決為最終的決定。然而現實中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間所做出的判決相互沖突的現象比比皆是。如河南高永善案¹即是一個很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況經常出現在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中,因此筆者主張將關聯性較強的民事爭議與行政爭議合并審理,使行政附帶民事訴訟成為必要。由于立法上的欠缺和理論界的分歧,不同法院在司法實踐中針對行政爭議與民事爭議相關聯的情況均各行其是。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中,從表面上看是行政相對人對具體行政行為不服,但這一行政爭議的背后是一個民事爭議,行政相對人提起行政訴訟的最終目的是要解決民事爭議。如果法院僅僅對行政行為的合法性進行審查并做出裁判,而對民事爭議置之不理,無法徹底解決當事人之間的爭議。而且在事實上法院如果撇開當事人之間的民事爭議,也不能很好地解決行政爭議,因此法院在解決行政爭議基礎上附帶解決民事爭議是值得考慮的。行政附帶民事訴訟不僅必要而且可行。實際上,在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中,法院在審理行政爭議的同時已經對民事爭議進行了審理,因為法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。以房屋產權登記行政案件為例,我們翻開法院的每一個判決書可以看到,它們幾乎完全是圍繞著原告與第三人(房屋產權爭議的另一當事人)之間的房屋產權爭議,原告與第三人所提供的證據主要也是以房屋產權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應當擁有所有權,法院在審理過程中主要針對民事爭議進行審查,然而依據現行法律規定,行政審判庭的法官卻無法對民事爭議做出裁判,結果卻是撤銷或維持行政行為,民事爭議無從解決。如果法院嘗試在司法實踐中將行政訴訟與民事訴訟相結合,用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件,通過這種方式來徹底解決以往行政訴訟中官了民不了的難題。行政附帶民事訴訟可以適用的范圍可能較大,本文討論的僅是必須采用行政附帶民事訴訟的適用范圍。以行政司法行為最為典型。行政司法中可能既有行政爭議也有民事爭議,但是并非行政司法中的一切爭議都必須采取行政附帶民事訴訟的司法救濟方式。行政司法的范圍較廣,而且學術爭議較大。

它大體包括行政復議、行政裁決、行政仲裁、行政確認、行政調解等。其中有些就不可能產生行政附帶民事訴訟,如行政調解由于不具有強制性,對行政調解本身不服從也不存在司法救濟問題。因此,必須適用行政附帶民事訴訟的行政行為有以下幾類:(1)對行政裁決不服提起的訴訟。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于,行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服,就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決,其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。(2)行政確認行為。這種行政行為表面上只是對當事人的法律權利或法律事實進行確認,但是卻間接影響到其他人的利益。如醫療事故鑒定、交通事故鑒定是否成立以及其等級大小決定著當事人之間的民事權益,當事人不服的內容既包括行政行為,也包括民事行為。(3)行政許可行為。行政機關頒發證照的行為(包括撤銷登記和變更登記)是依法賦予或取消行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。(4)部分行政處罰案件。如有民事侵權被害人的行政處罰案件,行政相對人實施的某一行為既違反相關行政法,又構成民事侵權。實踐中最常見的是某些治安處罰案件以及環境保護行政處罰案件。