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「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創的“純粹法學”緊密聯系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構想發展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創舉。在當時，這種創制行為只有在美國才可能發生，因為那里不僅有一個在傳統上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經濟發展發揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹的法學家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經坎坷。好在第二次大戰之后，歐洲——尤其是聯邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經過憲政法院的不懈努力，到今天已發展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯邦法規匯編》（負責發表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

1920-30年的奧地利憲法為保證立法（statutes）與法令（ordinances）的合憲性提供了保障。后者是行政機關而非議會所制訂的普遍法律規則。在奧地利以及其它歐洲大陸國家，這些法令要比在美國發揮著重要得多的作用。法令有兩類：基于立法的法令，即職能是執行立法的法令，以及和立法類似的直接“依據憲法”而被制定的法令，即為取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政權力在歐洲大陸的法律體系中所占據的特殊位置。在那里，它們在作為法律適用機關的權能上和法院具有同樣地位。在原則上，行政行為和司法決定具有同樣的法律效力。另外，行政機構——尤其是像國家元首和部長等高級機構——有權普遍法律規范，且這些普遍法律規范——即行政法令——和立法具有同樣的法律效力。因此，行政機構不僅是法律適用而且是法律創制機關，且具有和立法機關特征相同的權能。

“直接依據憲法”的法令可能以和立法同樣的方式違憲，“依據立法”而的法令如和立法不吻合就構成了違法。既然憲法規定，依據立法而的法令必須符合這些立法，制訂違法的法令也構成違憲。依據立法所制訂法令的違法性具有間接的違憲性。

在這樣的法律體系中，法令的司法審查比立法的司法審查更重要，因為行政機關超越其權限而創制普遍法律規則之危險，遠遠超過了違憲立法之危險。

一旦美國行政機關在實際政治與經濟演變過程中取得和歐洲大陸行政機關類似的法律地位，法令的合憲性問題將比它今天在這個國家發揮遠為重要的作用。

二、奧地利憲法中的司法審查

立法（這個詞在此采用最廣泛的意義，也包括法令的制訂）的合憲性能通過兩種不同的途徑獲得保障：制訂違憲規范的機關個人責任和違憲規范的不適用（non-application）。奧地利憲法同時規定了兩者，在此只對后者有興趣。違憲規范的不適用可以通過如下途徑實現：授權法律適用的機關檢驗他們在具體案例中所適用的規范的合憲性，并如果他們發現該規范是違憲的，拒絕在該特定案例中適用之。這在原則上是美國的法律狀況。

法律適用機關宣布普遍規則違憲并拒絕在特例中適用之的事實表明，這個機關被授權使普遍規則在具體案例中無效；但只是對具體案例而言，因為普遍規則本身——立法與法令——仍保持有效，并因而能被適用于其它的具體案例。

這種解決方法的弊端在于下列事實，即不同的法律適用機關可能對立法的合憲性存在著不同意見，[2]因而一個機關可能會適用立法，因為它認為立法合憲，而另一個機關卻基于其所宣稱的違憲性而拒絕適用。對立法是否合憲——即憲法是否受到侵犯——的問題缺乏統一決定，乃是對憲法權威的極大危險。

在1920年憲法生效之前，奧地利法院只是在關于立法的及時發表問題上檢驗其合憲性。然而，法院審查法令的合法性——因而其合憲性——的權力卻并未受到限制。因此，立法的司法審查只是在很狹隘的范圍內才是可能的。擴大這一體制正是1920年憲法改革的目標之一。授權每一個法院無限權力以審查立法的合憲性，并不被認為是一件可取的事情。以上所提到的在憲法問題上不統一的危險實在太大了；因為在奧地利及歐洲大陸的其它國家，行政機構無權檢驗立法的合憲性，因而有義務適用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法違憲。另外還須指出，在奧地利及歐洲大陸的許多國家，除了普通法院之外，還有其它法院——尤其是行政法院——偶爾必須適用和普通法院同樣的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之間發生沖突的可能性。然而，最重要的事實是：在奧地利，最高普通法院——所謂的最高法院——關于立法或法令合憲性的決定對下級法院沒有約束力。后者并未被禁止適用最高法院先前宣布違憲因而在特定案例中拒絕適用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）規則的限制。因此，法院在特定案例中宣布違憲的同樣立法，可以被同樣的法院宣布為合憲，并在另一個案例中獲得適用。由于這些原因，為了憲法的權威，對立法的司法審查的中央化是極為可取的。

通過把立法的司法審查保留給一個特別法院——即所謂的憲政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奧地利憲法第137-148章實現了這種中央化。同時，憲法授權這一法院以撤消（annul）它發現構成違憲的立法。撤消整個立法并非總是必要的；如果違憲條款可以和立法的其它部分分開，那么法院可以只撤消該條款。法院決定不僅使立法或其特定條款對具體案例無效，而且也使它對所有將來的案件普遍地無效。一旦決定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消決定在原則上只是在事后（exnunc）生效；除了我們以后將要談到的例外，它沒有追溯力。這種追溯力很少具備理由，不僅因為每一種追溯效力都有嚴重后果，而且特別因為決定涉及到憲法立法者的行為；且立法者也有權解釋憲法，即使他在這方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法違憲，立法者在其立法行為中所表達的意見就必須獲得尊重。

但撤消立法的憲政法院決定缺乏追溯力的規則卻有一個例外。被法院決定撤消的立法不再被適用到提出司法審查并導致立法被撤消的那個案例。既然這個案例發生于撤消之前，后者針對這個案例而言具有追溯效果。

撤消的判決在其發表之日起開始生效，除非法院規定了延遲。這種延遲不得超過1年（第140條第3段）。它允許立法機構在撤消行為生效前，用一項新的合憲立法取代那項受到非難的立法。如果提出立法的司法審查的案例決定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必須適用該案例。在這種情形下，撤消行為針對這一案例也沒有追溯力。

憲政法院撤消立法的決定和一項立法廢除另一項立法具有同樣的特征。它是立法的消極（negative）行為。既然憲法授予憲政法院一項立法職能，即在原則上被保留給議會的職能，1920年的奧地利憲法規定憲政法院的成員必須由議會選舉產生，而和被行政機構任命的其它法官不同。根據憲法的聯邦特征，奧地利議會由眾議院（Nationalrat）和參議院（Bundesrat）組成。結果，正副總統及一半憲政法院成員由眾議院選舉，而另一半法官則由參議院選舉（第147條）。接受這種組成法院的方式，是為了使憲政法院盡可能獨立于行政機構。這種獨立性是必要的，因為憲政法院對行政的不同行為具有控制，尤其是對國家元首、總理和其他部長們所的法令進行司法審查，而這些法令的權力在政治上是最為重要的。通過誤用這種權力，行政機構能輕而易舉地壓制議會，從而取消國家的民主基礎。

1929年的奧地利憲法改革絕不僅是因為法院和行政之間的沖突而針對憲政法院的。修正案并沒有改變法院的管轄權，但規定其成員不再由議會選舉，而是由行政機構任命（1929年12月7日的聯邦立法第65段）。事實上，舊的憲政法院被解散，并被新的法院所替代，其中幾乎所有成員都是行政機構的政黨追隨者。這是最后不可避免地導致法西斯主義政治演變的開始，并要為納粹對奧地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事實負責。

三、美國司法審查模式及其問題

盡管美國的法院只有在具體案例中拒絕適用它們宣布違憲的立法之權力，法律適用機關在實踐中發生沖突的危險在此并不象在憲政法院建立前的奧地利那樣大。首先，既然這個國家沒有獨立于法院的行政機關，行政行為（尤其是命令、法令等）的約束力最終取決于法院決定，而行政行為所涉及的個人可以向法院起訴。其次，那里也沒有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的決定約束著所有其它法院。就美國法院認為它們自己受最高法院的決定約束而言，最高法院拒絕在具體案例中適用違憲立法的決定，在實際上具有和立法的普遍撤消幾乎同樣的效果。但遵循先例規則完全不是一項絕對原則。在何種程度上它被承認有效，并不十分清楚。最重要的是，它對于憲法解釋而言被假定無效。“憲法問題的審查之門長開。”因此，最高法院有可能對完全一樣的立法在一個案例中宣布合憲，而在另一個案例中宣布違憲，或反過來。這對其它法院而言也正確。且這類事例在事實上已經發生了。[5]也不能排除下級法院——尤其是州法院——決定立法的合憲性問題，而該案未被帶到最高法院，且最高法院在另一個案例中審查同樣的立法時以相反的方式決定問題。然后，已決事件（resjudicata）原則使得其它法院不可能根據最高法院的決定來調整其先前決定。

最高法院宣布違憲的立法是否必須被認為初始無效（voidabinitio），也是有爭議的。對最高法院決定的這種解釋將意味著這項決定普遍地撤消立法，且具備追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在實證法律體系內，并不存在絕對的無效。要把一項行為定性為先驗地無效（nullapriori）的法律行為，乃是不可能的；這種行為不是無效，而只是可被判決無效（voidable）。原因是有關行為無效的命題不可能缺少另一個命題，以回答誰有權確定行為無效的問題。既然法律秩序為了避免混亂而授權某些權力機構確定一項行為是否無效，這類確定總是具有創制性（constitutive）而非宣示性特征。一項行為“無效”，只是如果有權能的機構宣告它無效。在這一宣告之前，行為并非無效，因為“無效”意味著在法律上不存在。且行為必須在法律上是存在的，如果它能成為某權力機構判決的對象。撤消行為可能具有追溯效力；且法律秩序可以授權每個人去確定行為的無效性，即以具備追溯力的方式撤消行為。但通常只有法律共同體中某些機關才被授權去決定法律行為的“無效性”。

要認為憲法立法者所制訂的立法絕對無效或“初始無效”，尤其不可能。只有法院才有權決定立法是否違憲的問題。如果另一個人因相信立法違憲而拒絕服從憲法立法者所制定的立法，那么他就在冒著風險行動，因為有權能的法院可能因認為立法合憲而判決他的行為違法。從法律的角度看，只有法院的意見才是決定性的。因此，只要未被有權能的法院宣布違憲，立法就必須被認為有效。由于這個原因，這類宣告總是具有創制性而非宣示性特征。但根據憲法，法院宣布立法違憲的行為以具有追溯力的形式取消立法。如我們先前指出，在這種情形下，法院決定具有立法行為的特性。然而，帶有追溯力的立法行為難以符合美國憲法的禁止，即不得通過實行事后懲罰（expostfacto）的法律。但這種排除“初始無效理論”的解釋并不被普遍接受。

然而，認為立法違憲并為了產生宣布立法違憲的司法決定而發起法律訴訟的私人當事方，經常在決定宣布前就拒絕服從立法。他們這么做是出于對所期望決定的追溯效力之依賴。即便政府也承認這類從法律角度上有問題的態度；政府本身掂量著宣布立法違憲的司法決定的追溯效力。舉例來說，這種情形發生于涉及1935年《公共設施控股公司法》的合憲性訴訟，該法的合憲性在大量法律訴訟中受到挑戰。在該法生效的一開始——遠早于法院決定這個憲法問題的時候，法案條款事實上被當事人忽略了。政府在此期間的態度是什么？1935年10月9日，證券與交易委員會“根據《控股公司法》頒布了第4規則，其效果是控股公司可以根據該法登記，而同時明確保留它們的所有憲法或法律權利；如果這種保留被判決無效，登記者可選擇將其登記被認為無效。1935年11月21日，司法部長指示全國的聯邦律師，在其合憲性獲得保證之前不要試圖去實施法案的刑事條款。同一天，郵政部長通知所有的郵電局，未能登記的控股公司仍繼續有權使用郵遞服務，直到最高法院最終決定法案的有效性。”這些措施的理由是政府希望“盡量減少可能支持立法合憲性的最終決定之追溯效力所帶來的困苦”。[同上注]即使對宣布立法合憲的司法決定，也被賦予追溯效力。這意味著如果當事人在法律訴訟中挑戰這項立法的合憲性，那么即使訴訟結果是該立法被宣布合憲，任何私人當事方有關憲法立法者所制訂的立法的合憲性之意見，也可能對該立法的有效性具有某種法律效力。要準確定義私人當事方在法律訴訟中挑戰立法合憲性這一事實的法律后果，即對司法決定之前這段時間內立法有效性的法律后果，幾乎是不可能的。原因是法律訴訟本身并不能否定或肯定立法的有效性。我們所能說的只是任何挑戰立法合憲性的法律訴訟，都對立法的有效性及其法律后果制造了一段懷疑和不定期。從法律技術的角度看，這完全不能令人滿意。

由于缺乏清楚的憲法規定，所有關于違憲立法的效力問題都可能以矛盾的方式獲得回答。避免這類不確定是導致奧地利立法的司法審查集中化的理由之一；它把管轄權授予憲政法院，以普遍而不是僅針對個案廢除違憲立法。美國的實踐具有同樣的目的，但它的追求手段在法學上是不完美的。

四、美國與奧地利模式的比較

美國和奧地利憲法的最大差異體現在立法被有權機關宣布違憲的程序。根據美國憲法，立法的司法審查只是在主要目的不是確定立法違憲性或合憲性的過程中才有可能。只有在當事人堅持立法在具體案例中的適用因立法違憲而構成對其利益的違法侵犯，這個問題才會偶然產生。因此，在原則上，只有對當事人利益的侵犯才啟動立法的司法審查程序。然而，立法的合憲性是一項公共利益，而后者不一定和有關當事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通過符合其特殊性質的特殊程序而加以保護。缺乏這種程序的弊端受到美國法學文獻的普遍承認。1937年8月24日的法案“規定了在某些涉及國會法案的合憲性案例中合眾國的干預、向合眾國最高法院的直接上訴及有關禁止令的調控”；它也承認立法的司法審查具有公共利益，但僅涉及到聯邦法律。法案授權聯邦政府在影響公共利益的任何國會法案的合憲性受到質疑時，干預私人當事方之間的任何訴訟，并成為對憲法問題提出證據與論點的當事人。法案授權聯邦政府對宣布聯邦立法違憲的決定上訴最高法院，并尋求加快最高法院對這類案件的最終決定。最后，1937年的法案尋求排除下列可能性，即一個法官基于所宣稱的違憲性就能授權禁止，以限制國會法案的實施。[8]但1937年法案的所有這些規定只是為了保護國會所制訂立法的有效性，使宣布聯邦法律違憲的司法決定變得更加困難，而不是促進違憲立法的撤消。

在這個弊端之上，即立法的司法審查只能附帶發生——或在主要為其它目的服務的程序中發生，還有另一個和美國聯邦特性相聯系的弊端。在州的立法合憲性受到挑戰的時候，聯邦政府可以起訴一個州。但各州盡管可以受到聯邦政府的起訴，卻不能起訴后者。如果州希望一聯邦立法被宣布違憲，它只能通過法律上的一條曲徑來達到這一目的，即通過針對聯邦官員的訴訟；且州作為訴訟當事人的利益必須超過政治或憲政利益，例如州必須是一個財產所有人或對公共財產（rescommunes）的事務具有利益等。

美國憲政實踐的經驗尤其影響了奧地利憲法對這個問題的規定。這部憲法開辟了兩條途徑，都可以導致立法的司法審查；一條是間接的，一條是直接的。第一，私人當事方可以在行政程序中宣稱，憲法授予他的一項權利遭到了行政行為的侵犯，因為該行為的依據是一部違憲的立法。只是在這件事經過了行政上訴的所有階段之后，申訴才能被帶到憲政法院。憲政法院只是附帶地決定立法合憲性問題。但憲政法院自行動議啟動這一程序，且只有在法院自己懷疑立法的合憲性時才這么做。私人當事方只能建議司法審查，但沒有法律權利要求審查。

在法院程序上，立法合憲性問題的處理方式不同于法令的處理。當事方可以在任何司法程序中宣稱法令的違憲性，但只有法院自己對法令的適用有懷疑，司法審查才會發生。法院必須中斷個案程序，并向憲政法院申請法令的撤消。憲政法院的程序完全專用于這類問題。

立法的違憲性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣稱，因為只有這些法院才能中斷這類個案的程序，并在它們懷疑立法合憲性時向憲政法院對撤消立法提出申請。最高法院和行政法院的程序在此依其法定職權（exofficio）進行。它們沒有義務批準當事人的相應申請。

既然除了立法與法令的合憲性之外，憲政法院還有其它事務需要決定，憲政法院如果對個案中適用的立法或法令的合憲性有疑問，也可以中斷這類事務的程序。程序的中斷是為了使憲政法院能夠用特殊的程序去檢驗有關立法或法令的合憲性。

在所有通過間接途徑來實現司法審查的案例中，法院依據自身職權啟動這一程序。當事人只能提請法院注意立法或法令的合憲性問題。他們沒有權利啟動這類程序。從程序的角度來看，具有決定意義的純粹是法院所保護的公共利益，而非當事人的私人利益。

如果憲政法院宣布提交它審查的立法違憲，那么申請審查的法院或憲政法院自己就不能再把立法適用于導致撤消立法的個案。正如我們已經指出，在這種情況下，撤消行為帶有追溯力。這種例外授予撤消判決的追溯力在技術上是必要的，因為假如沒有它，有義務適用法律的官員（即最高法院和行政法院的法官們）就沒有直接因而充分的理由去提請憲政法院干預。向憲政法院申請對立法進行司法審查的官員們必須知道，如果他們的申請成功地撤消了立法，它就將對他們自己中斷程序以獲得撤消判決的個案決定具有直接效力。

下列途徑將直接導致立法的司法審查：憲法授權聯邦政府向憲政法院提出申請，要求撤消一州的立法或一州行政機構所的法令；且州政府同樣被授權提出這類申請，撤消聯邦立法或聯邦行政機構所的法令。這種解決問題的方式起因于奧地利共和國的聯邦特征。出于政治理由，有必要承認聯邦的行政和各州的行政對于立法的司法審查而言地位完全平等。根據奧地利憲法，聯邦立法只有在聯邦行政機構的合作下才能生效，尤其是總統對立法的頒布，但并不需要各州行政方面的任何干預；類似地，州法只有在相應州的行政機構合作下才能生效，但不需要聯邦行政方面的干預。因此，授權聯邦行政機構去挑戰聯邦立法的合憲性，或授權各州行政機構去挑戰州法的合憲性，乃是多余的。如果聯邦行政機構認為聯邦議會所通過的任何法案違憲，那么它必須拒絕頒布這一法案。聯邦立法生效的事實表明，聯邦行政機構對立法的合憲性接受了完全責任。對于各州行政機構與州法之間的關系，這也同樣正確。因此，唯一的可能是授權聯邦行政機構去啟動僅對州法的司法審查，并授權各州行政機構去啟動僅對聯邦立法的司法審查。五、其它問題與解決方法

在準備1920年憲法的時候，也討論了另外兩種啟動立法的司法審查之方法。第一種是授權每個公民向憲政法院提出申請，且后者有義務考慮立法的有效性。這有點像憲法問題中的大眾行動（actiopopularis）。第二種可能是在憲政法院建立負責保護憲法的總檢查官（GeneralProsecutor）辦公室。他的職能是審查所有的聯邦和各州立法，并將那些合憲性有疑問的提交憲政法院考慮。這兩種方法都沒有被采納。對于少數人的保護，可以提一下第三種可能，即建議通過向憲政法院提出申請，授權在選票上被壓倒的少數去挑戰多數通過的立法的合憲性。

最后，我想提一下美國法學家可能有些興趣的兩條奧地利憲法規定。當立法在美國被撤消時，相對于被撤消立法先前調控的事務，產生了關于撤消所產生的法律地位問題。我們必須區分兩種可能性：第一種是被撤消立法調控了在立法生效之時未受法律調控的事務。例如被撤消的立法禁止某種收音機的生產和銷售。在這項立法生效之前，收音機的生產和銷售未曾受到任何法律規則的調控。在這方面，個人是完全自由的。第二種可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法規則，調控同樣的事務。例如一項立法并不禁止收音機的生產與銷售，但用溫和得多的處罰制裁之。在第一種情形，立法的撤消具有恢復在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二種情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制訂之前的法律地位，即先前調控某種收音機生產與銷售的立法，并不自動恢復。先前的立法或先前有效的普通法規則被后來的規則所廢除，而后者又被撤消了。正如我們已經指出，后法并不是初始無效，而只是被最高法院的決定撤消了。通過撤消對某種收音機生產和銷售之禁止的后法，這類收音機的生產和銷售變成不受任何調控。

撤消的效力可能變得極不可取，且可能會遠遠超過維護憲法的目的。在因違憲而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法規則的情形中，更好[的辦法]是恢復先前的立法或先前有效的普通法規則，而不是讓法律狀況變成該領域不受任何法律調控。如果憲法中沒有明確規定把這種效力歸結為法院的撤消判決，先前的立法或普通法規則是不可能復興的。為了避免這種情況發生，奧地利憲法包含了下列規定：

“如果通過憲政法院的決定，立法或其一部分因違憲而被撤消，那么原來被所提及的立法廢除的法律規則和憲政法院的決定同時生效，除非后者另行規定。”

因此，憲政法院的決定不僅撤消了立法，而且恢復了先前的規則，因而不只是消極而且也是積極的立法行為。

就美國實踐而言，我希望喚起法學家對下列困難的注意：如果“初試無效理論”不被接受——許多杰出的美國律師都不接受它，那么就不可能堅持下列見解，即宣布立法違憲的司法決定具有恢復先前立法的自動效果。如果美國法院宣布立法違憲并拒絕在具體個案中適用之，那么法院也沒有在個案中適用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布違憲的立法構成初始無效（而這意味著撤消立法的行為具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法規則才可能適用。因為假如宣布立法違憲[的行為]帶有追溯力，那么這項立法就不可能廢除先前的立法，或更準確地說，如果這項立法被宣布違憲，那么它的廢除效力就被撤消。但我們已經指出，初始無效理論不符合美國憲法第1條第9節第3段。

另一條美國法學家可能感興趣的奧地利憲法規定，授權憲政法院對聯邦政府或各州政府所提出的申請提供咨詢意見（advisoryopinion）。然而，這一機制只是限于立法或行政的某項行為是屬于聯邦還是成員州的管轄問題。如果它是有關立法權能問題，向憲政法院提出的申請必須包含相應立法機關所考慮的法案草案。如果它是有關執法權能問題，那么向憲政法院提出的申請必須包含下列事項：

（a）所提議法令的草案，以及法令的權力之標志；

（b）對于其它執行行為的情形，關于作出受質疑行為的事實認定。

在美國，律師們總是反對授權法院作出咨詢意見。法院的這種權力被認為不符合分權原則。但這一論點所反對的將是整個立法的司法審查體制，后者是一項立法而非純粹的司法職能。

「注釋」

1比較J.A.C.Grant，“1920年奧地利憲法下立法的司法審查”，載《美國政治學評論》，第28卷（1934年），第670-676；以及漢斯？凱爾森，“憲法（憲政正義）的司法保障”，載《法國與外國政治學及公法評論》，第35卷（1928年），第197-259頁。

2立法一詞在以下所用的意義也包括法令，除非在這兩個概念之間作出了明確區分。

3魏瑪憲法第48條授權內閣制訂法令的誤用，正是共和國的民主特征在德國受到摧毀且國家社會主義政權準備登場的方式。值得注意的是，1934年的奧地利準法西斯憲法是通過政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共設施控股公司法》涉及合憲性的訴訟”，美國政治學協會年會論文，1941年12月30日。

7參見OliverP.Field，《違憲立法的效力》（Minneapolis，1935年）。

8AlexanderHolzoff，“1937年的司法法案”，美國政治學協會年會論文，1941年12月30日。