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摘要：我國旅游業近年來發展十分迅速，它是我國的新型經濟產業，但我國旅游立法遠遠滯后于旅游業的發展，從而導致旅游市場出現許多不規范的現象，不僅游客維權的空間很小，旅游企業的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅游大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅著重談一下旅游消費合同所維系的旅游者與旅游經營者之間的權利和義務及其法律責任，借以說明我國制定一部統一的旅游法的必要性和緊迫性。

關鍵詞：旅游消費；旅游消費合同；違約責任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

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引言

市場經濟同時也是法制經濟，一個行業的發展、繁榮和穩定都離不開法律的保障。而自從上世紀七十年代末我國大力發展旅游業以來，始終沒有一個統一的旅游法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅游法律法規，但由于旅游的異地性以及各地旅游法律法規的不統一性，游客在跨地域旅游時權益并不能得到很好的保障，也使旅游糾紛層出不窮。在對旅游糾紛進行綜合分析時，我們發現大多的旅游糾紛發生在旅游者和旅游經營商之間，可見旅游消費合同的制定越來越有其必要性。

一、旅游消費合同的概述

要談旅游消費合同，我們先看一下合同。關于合同的概念有各種學說，大陸法系通常認為合同是基于一種雙方法律行為而達成的協議；而在英美法系，采取“合同是一種允諾”的學說。從現行民事立法來看，我國采用的是協議說。我國《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議，依法成立的合同，受法律保護。”我國《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”

原《合同法》直接規定了十五種有名合同，《中國民法典草案建議稿》增加到三十種。其中就包括了餐飲合同、住宿合同、旅游合同，在這幾種合同中都隱含了旅游消費的內容。而鑒于旅游者和旅游經營者在旅游業中的重要地位，單獨將旅游消費合同列出來進行研究有其必要性和重要的意義?！兜聡穹ǖ洹返?51條規定“根據旅游合同，旅游舉辦人負有向游客提供全部給付（旅游）的義務。游客負有向旅游舉辦人支付約定的旅游費的義務?！甭糜蜗M合同的概念適用合同的有關規定，同時旅游消費合同的概念又要考慮旅游的特殊性，應強調對旅游者利益的保護。因此，我們可以這樣定義旅游消費合同：它是指旅游經營者提供旅游服務給旅游者，旅游者按約定支付報酬，旅游經營者應對游客的人身和財產損害承擔嚴格責任的合同。旅游消費合同規定了旅游者和旅游經營者雙方的權利義務關系。

二、旅游消費合同的內容

合同，作為民事法律行為，其內容就是合同條款（意思表示的表現形式）；作為債的關系，其內容為合同權利義務，它們也由合同條款固定。①對于債的概念，我國《民法通則》第84條規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務。”在此，我們就從債的角度談一下旅游消費合同的內容，也即旅游經營者和旅游者之間的權利與義務。

1、債權是一種請求權、相對權，它具有相容性、平等性，債權具有四項權能，即給付請求權、給付受領權、債權保護請求權和處分權能。我們從債權的這四項權能來淺析一下旅游消費合同的債權權能：

（1）給付請求權。在旅游消費合同上表現為：旅游者有權利要求旅游經營者提供旅游服務，如要求旅行社提供導游服務、訂票服務等，要求旅游交通部門提供交通服務、飯店經營商提供住宿餐飲服務等；而旅游經營者則有要求游客在旅游活動開始前支約定金以及服務提供后支付旅游費用的權利。同時由于旅游的綜合性，在服務過程中也存在種種其他復雜的約定義務或旅游規則，雙方都可以根據自己的利益對這些方面提出請求，達成協議，盡量保證旅游消費合同的完備性。請求權為合同債權的第一權能，如果從效力角度著眼，為其請求力。

（2）債權保護請求權。我國旅游發展采取的是超前型的發展戰略，旅游立法各方面都不完備，導致旅游侵權行為時有發生。隨著旅游者的成熟，維權意識日益增強，在旅游消費合同制定后，如果旅游經營者不按照合同的規定履行其義務時，旅游者就可依據該項債權權能請求國家機關如旅游質量監督部門給予保護，強制旅游經營者履行，它表現在債權的效力上就是強制執行力。當然合同糾紛的另一個很重要的途徑就是尋求仲裁。仲裁是指糾紛當事人在自愿基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，并作出對當事人均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度或方式。①旅游消費合同中的雙方可以就其存在的糾紛向仲裁結構提起。同樣，如果旅游者不能按照旅游消費合同規定履行自己的義務，旅游經營者同樣可以尋求相同的解決途徑。

（3）給付受領權。旅游經營者或是旅游者在履行其義務時，另一方（即債權人）有權予以接受，并永久保持因債務人的履行所得的利益。有效的受領該給付，乃為旅游消費合同債權的本質所在，也是債權人（即本質上的受領人）所追求的最終結果。給付受領權體現在債的效力上，構成保持力。

（4）處分權能。在旅游消費合同中，處分權能是指旅游經營者或是旅游者可以撤銷、免除、讓與債權等。旅游業是一個相對比較敏感的行業，很容易受到政治因素如戰爭、經濟因素如匯率、社會因素如去年的非典還有天氣因素的影響。當不可控因素發生時，旅游經營者或旅游者都可以協商重新界定自己的權能。

2、在旅游消費合同中，債務是指旅游服務經營者或是旅游者依其約定應該給付的義務，其內容包括實施積極的特定行為（如旅游經營者提供服務，旅游者支付費用），也包括不實施特定的行為（如旅游經營者擅自修改服務承諾，旅游者任意要求增加服務內容）。債務履行的結果不外乎兩種：一是使債權人的利益得以實現；二是使債務人失去其既有的利益而處于一種不利益的狀態之中。

債務包括給付義務和附隨義務。在旅游消費合同中，給付義務就是旅游經營者或是旅游者約定的基本義務，具體而言就是旅游經營者要滿足旅游者吃、住、行、游、購、娛等方面的基本需要，同時為了提高自己的競爭力，也會承諾自己獨特的服務和給予旅游者特定的優惠；旅游者要支付服務費用。合同的附隨義務是法律對合同約定義務的擴張，屬法定義務，也是合同義務，表現在旅游消費合同上，就是旅游經營者要遵循誠實信用的原則，必要時應該向旅游者公開整個旅游費用的構成；以及其他的通知、協助和保密等義務；旅游者也要按時交納定金和服務費用，遵循誠信原則。

權利和義務是旅游消費合同的核心內容，要處理好此中特殊合同債的關系，就必須協調好經營者和游客之權利、義務關系。鑒于旅游是一綜合性產業，涉及到旅行社、旅游飯店、旅游交通、旅游景區等多個旅游經營者和旅游者的關系，每個旅游經營者的經營特點都各有不同，我們必須慎重對待旅游消費合同中旅游經營者和旅游者權利和義務內容的規定，即維護旅游者的權益，同時也要考慮旅游經營者的權益，以保證旅游業的健康穩定發展。

三、旅游消費合同之法律責任問題

當事人違反合同的有關規定，就得承擔違約責任，違約責任是指當事人一方不履行合同債務，或其履行不符合合同規定時，對另一方當事人所應承擔的賠償損失、支付違約金、強制履行等民事責任。在羅馬法上，債務與責任未加區分，二者都被稱為“法鎖”，并用obligatio一詞加以表示。①違約責任與合同債務有著密切聯系，違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任，但違約責任并非債務本身，而是債務人違反合同所應承擔的民事法律后果，二者是有區別的。

鑒于旅游消費合同的特殊性，我們提出以下問題來探討一下此種合同存在的法律問題：在由第三方侵權造成損害時，旅游者能否要求旅游經營者承擔違約責任？在追究旅游經營者的侵權責任時，旅游者應承擔哪些舉證責任？在找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任時，能否使用公平原則要求旅游經營者承擔部分賠償責任？

（一）旅游者在接受旅游經營者提供的服務時，鑒于兩者間存在著旅游消費合同關系，經營者負有保護旅游者人身財產安全的合同義務。但在由第三人非法侵害造成游客人身、財產損害時，旅游者能否要求旅游經營者承擔違約責任

有的學者認為，依據《合同法》第60條規定，經營者既要按照約定全面履行自己的義務，也要遵循誠實信用原則，按照合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等附隨義務，這當中也包括經營者對消費者的人身財產安全負有的保護義務。在旅游者和旅游經營者形成旅游消費合同關系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、財產損害時，可以看作是旅游經營者對合同附隨義務的違反，旅游者可以以旅游經營者違反保護義務為由追究其違約責任。還有的學者認為，經營者對消費者的安全保障義務，是一項法定義務。該義務是強制性的，可以作為追究經營者違約責任的法律依據。即便在旅游消費合同中沒有明確經營者的安全保障義務，也可將該義務解釋為旅游消費合同的必要組成部分，違反該義務就要承擔相應的違約責任。不過，鑒于合同法理論中附隨義務不得單獨訴請損害賠償的論斷和維持附隨義務與合同基本義務之間平衡的需要，同時由于在旅游服務過程中服務提供存在很大的不可預測性，第三方的侵害難以有效控制，以經營者負有的安全保障附隨義務為訴因來追究其違約責任，在理論和操作上均存在一定的障礙和困難。

筆者認為旅游中的安全保障義務是旅游消費合同的主要義務而非附隨義務。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了第四個憲法修正案，明確的把尊重和保障人權的規定寫進了憲法。生命安全是人的一項基本權利，任何合同都不得以侵害他人的生命作為約定內容。保證旅游者的人身安全是旅游經營者法定的義務，該義務不得以契約的形式放棄或者限制。在立法沒有明確規定旅游消費合同適用過錯責任原則的情況下，應當適用嚴格責任原則，嚴格責任原則是指不考慮違約方是否存在主觀過錯，而以違約行為給對方當事人造成了損害為依據來確定其違約責任。我國《消費者權益保護法》明確規定經營者負有保護消費者人身、財產安全不受損害的法定義務。因此旅游經營者應該持有合法且有效的經營證件，對旅游者開放的經營場所及相關設施必須符合強制性標準或者行業標準，對于特殊旅游場所，服務經營者必須配有足夠數量的、合格的安全保障人員，旅游經營者提供的服務內容也應該安全可靠，對具有不安全因素情況的進行提示、警告，嚴格防范他人對旅游者的侵害，在旅游者有危險或困難時，對游客實施救助。反過來講，如果旅游服務提供者違反了上述安全保障義務，他就應當對游客受到的損失或傷害承擔違約責任。

（二）找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任之時，能否適用公平原則要求旅游經營者承擔部分賠償責任

旅游消費合同應強調對游客利益的保護，而處于民法之公平原則，其目的就在于填補損害。但從當前的司法實踐來看，我國法院在處理這類案件時往往傾向于保護國家利益或國有單位的利益，而漠視對旅游者權利的保護，他們擔心一旦判決旅游經營者承擔賠償責任，就會大大增加其經營風險，影響整個旅游行業的發展，這違背了民法之公平原則。公平原則是在當事人都沒有過錯的情況下才能適用，如果當事人沒有過錯，或者是在找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任之時，可以適用公平原則要求旅游服務提供者承擔部分賠償責任。

在第三人侵權的情況下，一般來說，旅游經營者是存在過錯的，因此，可以直接依據過錯原則追究其賠償責任，但只要求承擔與其過錯相適應的責任。

如果侵權發生原因競合，即損害是由旅游經營者的原因和第三人的原因所造成，應由旅游經營者承擔全部責任，同時旅游經營者對該第三人有求償權，受害游客有重大過失時，可減輕旅游經營者的責任。

旅游消費之法律責任還存在除以上涉及的很多問題，我們只是談到了生活中常見的一些個問題，社會是發展的，而法律又是社會的調節器，法也應該適時而動，唯有如此，法律才能真正發揮其作用。

（三）在追究旅游經營者的侵權責任時，旅游者應承擔哪些舉證責任

在第三人非法侵害游客造成損害時，游客以侵權為由起訴旅游服務提供者，如果按照我國《民事訴訟法》第64條第一款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”②（也即“誰主張，誰舉證”）的要求游客承擔全部舉證責任，這對游客非常不公平。立法應否考慮旅游消費糾紛中游客舉證困難的現實。

在旅游消費糾紛案件中旅游者舉證存在的困難和各級法院法官對這類案件的判決會很大程度影響到旅游者與旅游經營者之間旅游風險及利益的分配，因此，我們應該慎重對待侵權舉證問題。如果根據我國目前的法律規定，旅游消費侵權糾紛只能適用過錯責任原則，根據我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，游客在旅游活動中遭遇第三人非法侵害向旅游經營者索賠時，應當對旅游經營者的主觀過錯承擔舉證責任。由于旅游生產和消費的同一性，舉證難度加大，更使得這種舉證責任的分配非常之不合理，不利于旅游者維護自己的權益。因為經營者相比旅游者來說，無論在經濟力量、對旅游設施及旅游環境的安全性了解以及對旅游信息的掌握等方面都優于旅游者，這使得旅游者負責舉證對方存有主觀過錯非常的困難。因此，我們建議立法應該采用過錯推定原則或者舉證責任倒置。游客在遭遇損害時，有權推定旅游經營者存在主觀過錯，除非他能證明自己沒有過錯，否則就要對侵權責任負責。

結束語

旅游業作為我國的一個新興陽光產業，其發展后勁實足，但由于我國地方保護主義等因素的影響，單靠地方制定的旅游法規是不能妥善解決旅游中存在的問題，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法規，使得旅游秩序非常之混亂，嚴重干擾了我國旅游業的穩定和發展。旅游消費合同在社會經濟生活中日趨重要，由于世界各國經濟的發展，人們跨地區和國界的旅游已經相當的普遍，伴隨著旅游活動的開展，出現了許多旅游糾紛和問題，這些糾紛和問題迫切需要通過法律途徑來解決，但是旅游消費合同的無法可依使得糾紛難以解決，因此，我們必須加快旅游立法。旅游消費合同是旅游法的重要組成部分，它強調對游客利益的保護，旅游服務提供者（旅游公司）對游客的人身和財產損害承擔嚴格責任。

在此，我們淺析了此種合同的相關內容和法律問題，由于水平有限，本文旨在拋磚引玉，希望能夠引起眾多學者的共鳴。

參考資料：

[1]參見余延滿著：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版。

[2]參見魏振瀛著：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]參見常怡著：《民事訴訟法》，中國政法大學出版社1994年版。

[4]參見陳自強著：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版。

[5]參見張馳、傅鼎生、鄭幸福著：《侵權賠償法》，中國大百科全書出版社1992年版。

[6]參見黃進、徐前權、宋連斌著：《仲裁法學》，中國政法大學出版社1999年版。

[7]參見楊立新著：《疑難民事糾紛司法對策》，吉林人民出版社1997年版。

[8]參見李天元編著：《旅游學概論》，南開大學出版社2001年版。

[9]參見何平《加快旅游合同立法保障旅游交易安全—淺析旅游合同立法的必要性》一文，《溫州大學學報》2003年第一期。

[10]參見左翠蓮符信新,《旅游合同立法初論》,JournalofAdultEducationofGansuPoliticalScienceandLawInstitute,2003(1)。