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摘要：波斯納是法律經濟分析學的主要代表人物，集大成者，對法律經濟學運動的發展作出了卓越的貢獻。本文在介紹法律經濟學的理論淵源、代表人物及發展簡史的前提下，接著主要論述了波斯納與法律經濟分析，最后在評議波斯納的法律經濟學的塞礎上結合我國法律經濟學的研究與經濟建設現狀，展望法經濟學在我國逐漸壯大。

關鍵詞：法律經濟波斯納

法律經濟學又稱為經濟法律學、法律和經濟學、法律的經濟學、法律的經濟分析等等。關于法律經濟思想學派的稱謂，的確是多樣，但基本都大同小異。綜合諸多關于法律經濟學的稱謂及定義，可以把法律經濟學定義為“法律經濟學是用經濟學的方法和理論，而且主要是公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科，它是法學和經濟學科際整合的邊緣學科。方面，它以人類社會的法律現象為研究對象，故成為法學的一個分支學科或法理學的一大流派;另一方面，由于它的經濟理論與方法為其指導思想和研究方法、工具，故又是經濟學的分支學科。

一、法律經濟思想與波斯納

(一)思想淵源

1功力主義理論

功利主義理論是由18世紀英國著名的法學家杰里米·邊沁所創立的。邊沁的功利主義理論以研究的本性開始，認為“趨利避害”，“避苦求樂”是人的自然本能，是人們對待利、害、苦、樂的共同態度，是人們行為的唯一原因。

2.制度經濟學理論

制度經濟學是19世紀末20世紀初在美國出現的西方一個經濟學派。它主張運用制度—結構分析方法，分析制度因素和結構因素在社會經濟發展中的作用，并提出政策建議。新制度經濟學是以交易成本為中心，主要考察經濟運行的制度基礎，通過考察和分析產權關系，來合理地界定、變更和調整產權結構，以降低或消除經濟運行中的交易費用，提高經濟效率，改善資源配置。

3.福利經濟學

福利經濟學是法律經濟學的思想淵源之一，它是現代西方經濟學的一個支派，與制度經濟學同產生與一個時期。福利經濟學認為經濟學就是要研究資源如何配置才是有效益的，也就是要促進社會福利的增加和最大化。該學派以意大利的經濟學家帕累托，他提出“最適宜狀態”概念來作為檢驗社會福利是否增值的標準。不過，他的思想存在極大的不足，后卡爾多和希克斯都提出新的效益原則。

(二)時論呼喚

20世紀2030年代經濟大危機，政府為了振興經濟，開始大規模干預經濟活動，其主要手段就是通過法律進行干預。實際上就促使了人們把法律和經濟結合起來，不過當時只有反托拉斯發之類的與經濟活動有著直接關系的法律領域才有經濟學的介人。二戰后，西方各主要國家都積極奉行全面干預社會經濟的政策，法律內容涉及到越來越多的社會領域，對經濟的影響也越來越大;而政府的干預并不總是富有成效，這促使了經濟學與法學更緊密的聯合。同時，美國的法律現實主義運動也是拖動法經濟學誕生的原因之一。20世紀中期，芝加哥大學的大師們也促進了法經濟學的發展。

(三)對時代呼喚的回應

隨著社會經濟和秩序發展的需要，法律和經濟的聯合更加緊密。不斷地涌現出一批批專家學者，所謂“百花齊放，百家爭鳴。

1.西蒙斯(HenrySimns),是1934年來到芝加哥大學法學院，雖然“他對形成法和經濟學這門現代學科的思想發展起的作用很少，或根本沒起什么作用”(科斯語)，但他在芝加哥大學法學院設立法和經濟學項目上起了關鍵的作用。西蒙斯在法學院教授的價格理論受到歡迎，并使芝加哥大學法學院的教員中應有一位經濟學家的傳統得到承認，西蒙斯邁出的一步有助于芝加哥大學法學院的法和經濟學有可能取得成就，后來芝加哥大學法學院的西蒙斯紀念講座的設立也證明了西蒙斯對法律經濟學的客觀影響。

2.迪雷科特，1946年在哈耶克的極力推薦下來到芝加哥大學法學院與利維共同講授反壟斷課程，從那時起，法律中經濟分析的優勢最終在反壟斷領域中被芝加哥大學法學院明確認可。迪雷科特在法學院創建了法和經濟學項目并創辦了《法和經濟學雜志》，并因此吸引來了法律經濟學的另一位巨人一科斯。

3.科斯于1964年加人芝加哥大學法學院，在迪雷科特退休后不久，成為法和經濟學項目的負責人。科斯受到1951年一個學生作者赫賽爾的一篇文章的啟發寫出了《聯邦通訊委員會》一文，但由于其中對產權基本原理的討論帶有對庇古的攻擊，而被芝加哥的經濟學家所批判，于是發生了一個經濟學上的經典故事，這個故事在斯蒂格勒的自傳中有生動的描述，1961年的一個晚上，在迪雷科特家里進行了一場后來被稱為“夜審科斯”的辯論，最后科斯讓包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麥克奇、凱賽爾等在內的巧位芝加哥有名的經濟學家全部繳械投降，這場勝利導致了西方經濟學的一場革命，辯論會的直接產物(社會成本問題》一文于1961年10月發表于《法和經濟學雜志》第三卷，標志著現代法經濟學的誕生。

4‘波斯納，他和科斯一樣自學經濟學，并于969年加人芝加哥大學法學院擔任教授.1973年一部《法律經濟學分析》給整個法律界帶來了一場革命。在70年代初期，芝加哥學派的法經濟學就受到了質疑。在波斯納將全部的經濟分析歸結到“效率”主題之后.，更是受到了來自各方面的批評與懷疑，在批評與反批評過程中，一方面以波斯納為代表的主流法經濟學繼續高舉“效率”的大旗，不斷完善和修改自己的理論，開拓新的分析領域;另一方面，批評者們也逐漸在形成系統的觀點，發展成為法經濟學中的新派別。

到80年代中期，法經濟學進人了一個比較平穩的持續發展階段。一方面，法經濟學的影響日趨擴大，從事法經濟學研究的學者越來越多，美國政府也要求對政府法令進行成本效益分析。法經濟學已經成為當代西方法學研究中不可忽視的重要派別;另一方面，法經濟學的內容也在發生重大變化，波斯納等人為代表的主流法經濟學在批評和質疑下對“效率”做了一些調整以增強假說的現實性和預測力，并且通過加強實踐分析和運用新的分析工具位口博弈論雌高理論的解釋力。以波斯納為代表的法律經濟學不斷的完善。法律與經濟二元對立的局面逐漸被打破，而交又融合的趨勢日漸顯明。因此，從而通過法經濟學對法律和經濟學的契合，可以更好地理解法律制度的經濟邏輯及對資源配置的影響，也便于從政策上為政府更好地宏觀調控經濟運行提供參考。

二、波斯納與《法律經濟分析》

到了20世紀60.70年代，法學家們在前面的理論基礎之上，日益深人和廣泛地運用經濟學理論和方法來分析、評估法律。因此，法律經濟學成為法學研究中一個必不可缺并且獨具特色的領域，而波斯納則成了該學說的集大成者，《法律經濟分析》被視為法律經濟學最有代表性的著作，標志著法律經濟學發展到一個成熟階段。在《法律的經濟分析》一書中，波斯納把經濟學分析方法運用到了眾多法律領域當中，有普通法、市場的公共管制、企業組織和金融市場的法律、法律與收人和財的分配、法律程序、市場、對抗制和作為資源配置方法的立法程序、憲法和聯邦制度等等，由此可見，波斯納對這么多具體的法律問題進行了開拓性的法律分析，為法律經濟學做出了巨大的貢獻。下面簡要論述波斯納在《法律的經濟分析》中普通法的重要思想:

(一)關于財產法

波斯納認為，財產法和財產權具有重要的經濟功能:激勵人們有效地利用資源，從制度上保證資源配置的有效性。為了有效利用資源，創立財產權利體系是必須的。有效益的財產制度有三個準則:首先是普遍性，普遍性意味著任何有價值的資源都應該歸特定的人所有，而且這種占有必須是通過法律制度界定并表現為法律權利。這是有效利用資源的前提條件，因為僅僅占有了某物并不表明占有者能夠從中受益，別人也可以同樣再去占有它;其次是排他性，意味著所有者有權排除他人使用資源和所有者有權選擇使用財產做什么、如何使用它，以及給誰以使用它的權利。所有權的排他性把選擇如何使用財產和承擔這一選擇后果之間緊密地聯系在了一起，所有權因此使所有者有很強的動力去尋求能夠有效利用資源的方法;最后是可轉讓性，雙方共同決定的條件將財產權轉讓給他人，資源的有效率配置，正是通過權利的自由轉讓和重組實現的。如果產權不能轉讓，就無法通過自愿交換將資源轉移到更有效的配置中去。財產權利的可轉讓性為資源流向那些能夠有效配置資源的所有者提供了激勵。

波斯納對財產法的分析對我國經濟體制改革和法制建設有極大的實踐意義。當前，我國經濟體制存在很多缺陷，如國有企業產權不清，財產權不能自由轉讓，企業沒有排他的財產權利。我國在法制建設和經濟體制改革時，可以參考波斯納對財產法經濟分析的視角，為我國經濟健康發展作出積極的引導。

(二)關于契約法

波斯納指出，市場交易對促進資源向更高價值使用轉移及其重要，但是在交易過程中存在著機會主義和未能預料的突發事件兩種危險可能。他認為，“契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一發當事人采取機會主義行為，以促進經濟活動的最佳時機選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護措施，，(波斯納語)。這意味著契約法具有三項經濟功能:首先是維護交易當事人，特別是有延續性的交易的恰當的交易動機，防止機會主義的行為發生;其次是提供一套規范的術語和制度，使交易談判的復雜性下降，從而降低交易成本;最后是為交易當事人提供有關交易可能會發生的各種意外情況的信息，使得契約能在較低的費用下，制定得更完善和更合理。

(三)關于家庭法

波斯納指出“家庭經濟分析是建立在這樣一種觀念基礎上的:家庭不僅是社會中的一個消費單位，而且更重要的是一個生產單位。”這一生產過程的最重要的投人完全不是市場商品，而是家庭成員的時間，特別是傳統家庭中妻子的時間。而孩子被看作一種最終“商品”，但也有可能將之看作一種對其他商品的投人。在波斯納看來，婚姻關系基本上是一種契約關系，是合伙，“在家體內減少摩擦，從而降低交易成本”。因此他認為家庭婚姻關系也是用契約法。

(四)關于侵權法

在闡述之前，先了解漢德公式(B口PL)，在預期事故的可能性(P)與預期事故損失(L)之積大于潛在的制害者預防未來事故的成本(B)，制害者就得負過失侵權責任。波斯納在此基礎上，修正了漢德公式。他指出，漢德公式中B與PxL皆應該被理解為“邊際值”,B=1，1就是指“最后被投人的一塊錢”，而“免責區”應該在PxL的范圍(即PxL小于或等于1時，行為人便無過失)。

波斯納也分析了嚴格責任的適用問題。在嚴格責任下，無論如何，加害人都要承擔侵權責任。其實這個加害人的行為和在過失責任下一樣，預防成本低，他會預防，成本高，他就寧愿賠償。但預防措施是多樣的，防止車禍，可以降低車速度，也可以減少駕車的次數等等。在過失責任下，成本高時，加害人不會預防，但受害人會預防，因為他們知道對方不必承擔責任。但在嚴格責任下，由于總是由加害人承擔責任，受害人就不會預防，只會是加害人采取預防措施。

為了減少損害事故的發生，在潛在的受害人在采用比加害人更低的成本就可以預防事故發生時，法律就必須建立一種受害人過錯觀念。

(五)關于刑法

關于刑法即運用經濟學分析減少刑事犯罪。在波斯納看來，犯罪行為是一種回避市場的行為，是強制性轉移財產的行為，因而是不能產生財富最大化效果的無效率行為。其之所以產生，是因為犯罪的成本比預期收益低，犯罪者有利可圖閻。因此，刑法對犯罪行為施加額外的成本，增加了罪犯的犯罪成本，使犯罪者感到實施犯罪得不償失，無利可圖。那么就可以對潛在的犯罪產生威懾作用，達到預防犯罪的目的。

三、波斯納的法律經濟分析與我國的法治建設

(一)對波斯納法經濟學的衰貶

法經濟學揭示出作為一般性規則的法律與經濟發展之間的內在邏輯聯系。波斯納在《法律的經濟分析》一文中提出了很多財富最大化的命題，如普通法中的侵權法、家庭法和財產法等等。波斯納認為，一個懷抱促成社會幸福的法學理論，應該是以追求“財富最大化”為目標，他應教導人如何透過法律制度的設計，對社會資源做最有效的運用、避免資源的浪費，并產生最大的財富量網。財富最大化不僅事實上是普通法審判的指南而且是一種真正的社會價值。波斯納的理論體系中，法律規則及一般政治制度應當根據它們是否促進了“財富最大化”的標準予以評價，將“財富最大化”或效率作為唯一而且最高的標準。因此波斯納的法經濟學的重要貢獻就是法律之效益價值論。波斯納開拓性的分析性方法一一實證的、量化分析的范式—豐富了法學研究的范式。波斯納的一些思想被一些國際組織和發達國家中被廣泛運用于政府管制、投資政策等領域，這也可以被認為是波斯納法經濟學的一個成功。

盡管波斯納為法經濟學及社會作出了貢獻，但其強烈的效率價值觀具有絕對化傾向，認為效率只是法律的價值，受到了來自各方的批判和質疑。波斯納認為，普通法反映的是效率邏輯。但是，批判者認為，無法構建一個理論來說明普通法所包含的效率邏輯的起源。所以，波斯納的法律經濟學思想是有局限性的，就是將法律的價值僅僅歸結為效益，將法律的作用僅僅歸結為“追求社會財富最大化”。20世紀中后期，法律經濟學與非法律經濟學之間的論戰是激烈的，也恰好促進了法理學的繁榮與發展。

(二)法經濟學與我國法制

法經濟學是在1980年代被引入我國，現在也從單純的介紹評價逐漸發展到將之運用于有關法律實踐。國內對法經濟學的研究，主要體現在三個方面:首先是對法經濟學的概括性介紹，或者是翻譯一些該領域的經典著述;其次是對法經濟學進行學術評價;最后是運用法經濟學理論進行具體化實踐。但是研究的進展緩慢，數量少，質量不能令人滿意。

當前，正是法經濟學發展的好時機，因為隨著我國市場經濟體制的建立和健全，以法律手段調節社會經濟生活的比重將不斷上升，如國有資產民營化、建立保護產權的有關規則和法律制度、建立獨立的司法體系，有效解決合同中出現的各種糾紛，保障社會穩定、建立起有效合理的政治體制的基本框架，保證在產權方面實行法制。因此，我國現階段的經濟和法律變革是一次根本性的、全面的變革。這樣的變革過程無疑為法經濟學的研究提供了很好的素材。