導語：論被害人承諾法律效力一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對被害人承諾問題作出了規(guī)定，我國刑法典雖然沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，但在司法實踐中已有所運用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)是被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實性、個人法益的有限承諾、承諾應(yīng)在實行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時、行為人實施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致。關(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件我國大陸的現(xiàn)行刑法典對被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒有作出規(guī)定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導司法機關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，就成為了我國刑法理論亟待解決的問題。一、被害人承諾的定義被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國家和地區(qū)（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當化事由外，大多數(shù)國家的刑法中均無被害人承諾的明文規(guī)定，在我國刑法典中，也沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，可在司法實踐中已有所運用，因此，對被害人承諾問題進行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國刑法理論界存在以下觀點：1、法律行為說。該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒有人贊成這種學說。2、利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護利益，而利益是分屬于各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說。該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎(chǔ)可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。筆者認為，上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結(jié)合起來解決被害人承諾正當性根據(jù)問題。“刑法的目的是保護法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側(cè)面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”[5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構(gòu)成實質(zhì)違法。三、被害人承諾的行為的法律效果在被害人承諾的正當性依據(jù)的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點。基于對刑法的任務(wù)和機能、對刑事違法性的本質(zhì)等問題的不同理解，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護放棄說、保護客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學說。筆者認為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟合理的。利益衡量說認為，法益是服務(wù)于個人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)。“在一個保護公民自由的法律價值體系內(nèi)，法律應(yīng)當確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護的社會價值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經(jīng)放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應(yīng)認為其具有著不同的法律效果：（一）侵害生命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實踐中，均認為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人承諾的正當性根據(jù)之間存在著悖論。?筆者認為，此種觀點是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪.其不當之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行考量。雖然無生命則無自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無疑是有效地。筆者認為，對被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風氣等的不利后果。被害人個人的自主決定權(quán)在此時必須讓度于對積極、健康的社會價值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認為：“生命雖屬個人權(quán)益，但個人又是國家、社會的成員，所以生命同時也是國家、社會的公共利益，國家對此應(yīng)予以保護，個人不能讓與和支配。”法律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是“支配行為人實行殺人的動機并不具有反社會的性質(zhì)”，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險性畢竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。（二）侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點，將違反善良風俗和造成嚴重傷害結(jié)合起來考慮。對具體個案的處理，要視乎其行為人動機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時間地點等情況而定。[1][2][][]（三）侵害名譽權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為我國刑法中侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權(quán)利”中加以研究，認為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍；后兩種犯罪除“嚴重危害社會秩序與國家利益的”以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果作出同意表示的，自然應(yīng)以正當行為對待”。?筆者認為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴謹和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的行為（體現(xiàn)為猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點是會導致受害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的行為時，應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。（四）侵害財產(chǎn)權(quán)利的行為一般來講，對于依法對其享有所有權(quán)的財產(chǎn)，所有人當然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實上，權(quán)利人對其財產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如：所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權(quán)等。至于其他財產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)（如使用權(quán)等）。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個原因，一般認為，權(quán)利人的人在其權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人承諾。四、被害人承諾的成立要件并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應(yīng)當受到嚴格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個方面：（一）承諾的主體要件：承諾能力被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。[7]我國學者大都認為被害人應(yīng)當具有正常的辨認能力和控制能力，也就是說承諾人應(yīng)當能夠明確認識到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義等。筆者認為，承諾主體能力在刑法當中有明確規(guī)定的，應(yīng)當嚴格依照刑法的規(guī)定確定；若刑法中沒有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。（二）承諾的主觀要件：意思表示的真實性承諾必須是出于被害人真實的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權(quán)的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學者認為承諾的意思只要現(xiàn)實存在即可，不要求以某種方式表示出來，這就是意思方向說。而意思表示說則認為只有承諾表現(xiàn)于外部時，基于承諾的行為才能正當化。筆者贊同意思表示說，因為如果承諾存在于人的內(nèi)心，不通過某種方式表示出來的話，是很難認定承諾存在的。因此，筆者認為承諾的意思必須通過語言、行動等方式向行為人表示出來。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當被害人看到有人要損壞其物品時，能夠?qū)嵤﹨s不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的承諾。（三）承諾的權(quán)限要件：個人法益的有限承諾被害人承諾只能對其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對其有處分權(quán)的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權(quán)的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權(quán)。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個人法益，同時不得侵犯社會法益和國家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法對其采用絕對保護原則，剝奪他人生命或者嚴重威脅他人生命的行為都被認為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個人的基礎(chǔ)，而個人是國家的一員，故個人生命對國家也是重要的利益。[8]筆者認為，生命法益不屬于被害人可以承諾的對象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構(gòu)成犯罪，但是在量刑時可以考慮被害人承諾這個因素而酌情從輕、減輕處罰。《德國刑法典》第216條對受囑托殺人規(guī)定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個因素考慮的。2、身體健康法益身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因為嚴重威脅健康保護效果的自身傷害承諾會給刑法的健康保護規(guī)范帶來很大的副作用。基于上述考慮，筆者認為，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風俗的傷害行為。3、個人的自由權(quán)、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法益。對于這幾項個人法益，個人一般有承諾權(quán)，但以不損害社會公共利益為前提，始得阻卻違法性。（四）被害人承諾的時間要件：實行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時各國刑法學者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因為事后承諾不能改變犯罪事實本身，同時國家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當事人的意思所左右，被害人無權(quán)對公權(quán)作出處分。（五）行為人實施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致行為人對被害人的承諾要有明確的認識，對被害人權(quán)益的損害應(yīng)當在承諾的范圍內(nèi)進行，對于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因為超出承諾范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對此應(yīng)當以犯罪論處。因此，行為人實施行為的內(nèi)容應(yīng)當與被害人承諾的內(nèi)容一致，如果被害人對損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對被害人本人意志自由的充分尊重。