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內容提要：經營資格意義上的商業機會是一種法律確認的權利。這種權利是一種抽象的參與權,達成交易后取得的是現實的具體的財產權利,持續不斷的交易活動就是資格權利向具體財產權利轉化的過程。在這個過程中存在一個中間階段,即達成交易的優勢可能性階段。優勢可能性的機會擁有者于機會的存在擁有兩方面的利益,一是對未來實現交易后的預期利益,二是為尋找、把握和促成機會而已付出的成本利益。這種利益雖然不是現行法律制度中的某種具體權利,但仍然應當予以保護。法律對機會利益的保護不應當局限于內部侵害的場合,而應當擴展到外部侵害場合,內部侵害商業機會與外部侵害商業機會的構成要件與救濟方式有所不同。

關鍵詞：商業機會法律性質保護范圍構成要件

商法理論認為,商事主體的存在目的是營利,以營利為目的開展商業經營活動是商事主體的存在形式和根本特征。①在存在競爭的情況下,商業經營活動持續開展的關鍵環節是眾多機會的把握和尋找,喪失了商業機會就沒有營利的可能。機會的喪失有兩種情形,一是經營者自己沒有能夠把握,二是因他人的行為導致?，F行民商法的基本制度通過設置相應權利類型的方法對商事主體財產利益予以確認,畢業論文并主要以違約救濟或侵權救濟的途徑予以保護。盡管某些因他人行為導致商業機會喪失的情形,已經從另外的角度在不同的部門法或單行法中作為單獨的權利類型予以確立和保護,如公平交易權、商號權、商業秘密權等。但是,因他人行為導致機會喪失的類型并不限于上述幾種。在實踐中,因他人行為導致經營者喪失達成交易可能性的情形紛繁復雜。就現有制度而言,并沒有確立因他人行為導致機會喪失時是否對機會利益予以保護以及在何種條件下予以保護的一般規則。據筆者掌握的資料,在我國,目前對這一問題也缺乏相對明確的學說。法律社會學大師馬克斯·韋伯指出:“現代商業交往節奏需要法律制度具有可確定和可預見作用,這是市場發展的必然結果”。②對商業機會法律保護問題進行理論探討,也是為了實現這一目的。

商業機會的層次劃分及法律屬性

(一)機會的涵義

就語言文字學的角度,機會的本意是指恰好的時機,③是一個時間維度的概念。然而,現實生活中,機會在不同的語境下其涵義不盡相同。這里可以列舉一些社會生活中對“機會”一詞的通常使用情況加以分析。第一種情況:“這件事有機會再做吧,現在不行?！贝藭r“機會”是指其語言學上的本意,即恰好的時機。第二種情況:“趙某獲得了參加研討會的機會”,意思是指趙某可以參加研討會。“王某因預賽成績突出,取得參加決賽的機會”,是指王某有資格參加決賽;“在市場經濟條件下要求競爭者機會均等”,是指競爭者都有平等資格參與競爭。在這些語境下“,機會”的涵義是某一主體具備參加某種活動或做某事的資格。第三種情況:“他取勝的機會很大”,是指取勝的可能性很大,“只要努力碩士論文,我們還是有機會取得這筆定單的。”是指只要努力就有可能取得定單。在這里“,機會”的涵義則是在從事某種活動過程中,實現某個具體目標的可能性。“商業機會”是“機會”的一個屬概念,與機會的涵義相對應,商業

機會在特定環境下的語意也不相同,一是指從事商業活動的好時機,例如:“商機一旦錯過,你就喪失主動權。”二是指商事主體平等、公平地從事經營參與競爭活動的資格,例如:“商業機會對每個經營者來說都是均等的?！比侵竿ㄟ^一種具體的行為獲得某種商業利潤或達成某項交易的可能性,需要強調的是,這種意義上的可能性是實現某項具體交易目標的可能性,而不是抽象意義上的不針對特定交易的可能性。例如:“公司本來是有機會與對方達成交易的,但由于董事的不當行為,使公司喪失了這一商業機會?！?/p>

(二)不同層次商業機會的法律性質

商業機會能否成為法律保護的對象,關鍵是在于如何認識“機會”的性質問題,我們首先從其本質開始探討。第一種意義的商業機會,是一個獨立的時間概念,是一種客觀經濟現象,獨立于主體而存在,其本身不屬于法學意義的范疇。第二種意義的商業機會,其核心內涵是某一主體享有的特定資格,與主體不可分離?！笆怯心芰η乙庠赶嗤娜司鶓袇⒓优c其能力和意愿相匹配的活動的自由”④主體對某種資格的享有,來源于某種規則或原則,例如道德準則、社會習慣等。當資格來源于法律規則時,這種資格就是法律意義上的權利?！皺嗬拍畹囊x是資格,說人對某物享有權利,是說有資格享有它,因此將資格稱作權利是恰如其分的?！雹菔袌鰠⑴c機會是每個商事主體得以實現自己各種利益尤其是經濟利益的根本前提,平等、公平參與經營活動和市場競爭是法律賦予每一商事主體的資格,因此這一意義上的商業機會,在法律性質上是一種權利,即商事主體所享有的參與市場競爭和經營活動的權利。法律對這種資格的確認,是通過確立商事主體的某些具體權利類型實現的,例如營業權、公平交易權、商號權等。權利存在不同的類型劃分標準,按照法律部門屬性劃分,就商事主體自身角度而言,平等地參與市場交易這一資格的得失,直接涉及個體利益的保護或侵害,作為資格意義上的商業機會以及在法律規則上體現這一意義的各種具體權利形態,都屬于私權領域。另外,按照權利實現途徑,拉斐爾將權利分為行為權和接受權,行為權是有資格做某事或以某種方式做某事的權利,接受權是有資格接受某物或以某種方式受到對待的權利。⑥按照這一劃分,具有從事經營活動資格這一意義上的商業機會,是一種參與權。第三種意義的商業機會是一種獲得商業利益或實現商業交易的可能性,也就是機遇。在個體獲得市場參與機會的前提下,其具體利益目標的實現離不開機遇的出現。就個體而言,商事活動的實質是對眾多機遇的連續尋找和把握,從而將可能性變為現實性。就社會整體而言,經濟的發展過程就是其創造的無數經濟機遇被眾多經濟活動個體所合理把握并得以實現的過程。存在決定意識,這里讓我們通過商事主體實現商業利潤過程的分析,認識這種“可能性”或“機遇”的法律屬性。

商事主體獲得實現交易或獲得商業利潤的一般過程是:首先要享有參與經營活動的資格,這種資格受市場準入條件的約束,需要投入一定的資本,并通過商業登記程序取得。具備了相應的資格以后,就可以從事經營活動。經營活動表現為一定的行為,這種行為分為不同的階段。首先是為達成某種交易進行的準備活動,如信息的收集、目標客戶的尋找、聯系和談判等。當準備工作基本結束,目標客戶予以特定化,并且雙方具有達成交易的意向時,該商事主體就擁有了實現該交易的可能性,而且這種可能性不是一般意義上的可能性,而是比較意義上的可能性,即就與目標客戶實現這筆交易這一目的而言,該商事主體比其他經營者具有更大的實現可能性,具有優勢地位,當然取得這種優勢地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得這種優勢可能性還與時間的把握有關系。具有了優勢可能性并不等于實現了交易或取得了現實的財產權利,還需要下一階段的行為,即通過一定的法律行為(主要表現為簽約),實現與目標客戶的交易,形成現實的財產權利。⑦把這一過程轉化為不同意義的商業機會的體現,醫學論文可以簡要表述為:首先取得資格意義上的商業機會,然后把握時間意義上的商業機會,并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業機會,最后通過法律行為實現交易,取得財產權利。

上述過程中,經營資格意義上的商業機會是一種法律確認的權利。這種權利是一種抽象的參與權,并非具體的現實財產權利,其針對的是不特定的對象,達成交易后取得的則是現實的具體的財產權利(通常為債權),針對的是特定的對象。持續不斷的交易活動就是資格權利向具體財產權利轉化的過程,在這個過程中存在一個中間階段,即達成交易的優勢可能性階段。這種優勢可能性的特征是,優勢地位是對世的,但可能性指向的交易對象則是具體的、特定的,同時因交易尚未實現,針對具體交易對象的財產權并沒有確定。因而既不屬于資格意義上的權利,也不屬于針對特定交易對象的現實財產權利?？墒?優勢可能性的存在雖然不是實現交易的充分條件,但卻是其必要條件。沒有這種具體的優勢可能性,或喪失這種優勢可能性,將導致具體的一項交易無法實現或無法在特定時間實現,從而無從獲得商業利潤。具有優勢可能性地位的人對達成交易后實現利益所存在的預期比其他人對此存在的預期更可靠。這對具有優勢地位的人來說,是一種利益。另外優勢地位的取得通常需要進行信息收集、人員培訓、談判等工作,為交易促成的準備同樣是一種資本的投入,在經濟學意義上屬于典型的交易成本⑧,經營者這種成本也存在一定的利益。由此可見,優勢可能性的機會擁有者于機會的存在擁有兩方面的利益,一是對未來實現交易后的預期利益,二是為尋找、把握和促成機會而已付出的成本利益。至此,我們可以明確,在法律性質上,第三種意義上的商業機會并非現行民商法制度中確認的某種權利,但確實是一種財產利益。

二、商業機會法律保護的界限

按照一般理論,民法上的權利與其他利益有劃分的必要“,權利”是納入某種權利類型、名義上被稱作權利的利益,屬于廣義的利益中的核心部分,其他民法上的利益稱為未權利化的“法律上的利益”⑨資格權利意義上的商業機會,作為一種對世的權利,成為侵權行為法等法律保護的對象,自毫無疑問。獲得交易的優勢可能性這一意義上的商業機會僅僅作為一種單純的財產利益,不屬于某種“權利”,能否成為法律保護的對象而成為私法上的“利益”?如果可以成為法律保護對象,界限如何?

獲得交易優勢可能性意義上的商業機會被損害,有兩類基本事由:一是受損害一方所選任、聘用、雇傭的管理人員、職員、人等人員損害經營主體的商業機會,這里稱為內部侵害商業機會。二是經營主體內部人員以外的其他人損害公司商業機會,稱為外部侵害商業機會。在大陸法系國家,職稱論文沒有專門的保護商業機會的制度。在英美法系國家,內部侵害商業機會時,商業機會受法律保護是公認的規則,這就是英美法上的禁止董事篡奪公司機會的規則。一般認為,英國1726年的一個著名判例“基奇訴山德伏特”案是公司機會規則的最早淵源。根據這一規則,董事基于其公司管理者的地位所獲取的商業機會應當提供給公司,不得利用其在公司中的便利地位把本屬于公司的商業機會轉歸自己利用而從中牟利。違反這一義務的,董事獲取的利益歸公司所有,或者把董事篡奪公司機會而達成的交易轉歸公司所有。

公司機會規則雖然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在內部侵害商業機會利益時,把商業機會作為獨立的利益形態納入法律保護的對象,則具有普遍的適用意義。有學者認為,我國公司法和其他大陸法系國家一樣,對董事設置了競業禁止義務,競業禁止義務與禁止篡奪公司機會規則內容相同,沒有重復的必要。筆者認為,在當事人的行為中,二者雖然可能出現交叉,比如董事利用公司機會從事與公司相競爭的營業,但在制度上,二者并非一回事。競業禁止規則禁止的是董事從事與公司相競爭的營業,是否利用公司商業機會在所不問,而禁止篡奪公司機會規則禁止的是把公司機會歸自己所有,公司機會的范圍比較廣泛,董事篡奪的某些商業機會并不屬于與公司存在競爭關系的營業活動。例如,某個從事機械制造的公司準備購買某一技術,董事得知這一技術的重要性后自己購買了這一技術。在此情形下,董事并沒有開展與公司相競爭的營業,但篡奪了公司的交易機會,競業禁止規則無能為力?？梢?在內部侵害商業機會的場合,把商業機會利益作為保護對象是必要的。

問題是,可能性意義上的商業機會,其法律保護的界限是否應僅限于內部侵害機會利益的場合?當商業機會被外部當事人侵害時,對此種利益不再保護?由于商業機會利益的損害一般被認為是一種獨立于現實財產損害的純粹經濟損失,lx長期以來,英美法中商業機會利益法律保護的界限限于內部損害商業機會的場合,其基本依據是“洪水之門理論”(thefloodgatesargument)。該理論認為,無論是從單個侵權行為人的利益出發,還是為了自身生存的愿望,不確定的責任風險對注意范圍的限定是正當的,侵權行為法都必須將那些過于“遙遠”利益損害從其體系中排除出去。否則,可能會出現訴訟泛濫的情形,從而使被告要承擔無窮無盡的訴訟之困擾。在大陸法系傳統民法理論中,債權等相對性的權利以及未權利化的法益也不屬于侵權行為法保護的對象,其理論基礎與洪水之門理論有著異曲同工之處,“私人間追究責任須從期待可能性著眼,以保留合理的行為空間,只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免,而對未防免者課以責任,才有意義。相對性的權利、未權利化的法益不是不值得保護,也不是不會被第三人侵害,而是因為這些利益一般都不具有公示性,從而不能合理地期待第三人去防免加害。”盡管上述理論在一般意義上是正確的,但筆者仍然認為,商業機會利益法律保護的界限不能僅以內部侵害的場合為限,而應當擴展到外部侵害的場合。理由如下:

首先,法律對人們利益的保護總是以社會經濟之發展為依據的,是由基本利益向派生利益不斷擴展深入的過程。隨著社會的進步,侵權行為法的保護對象不斷擴展,相對性的權利以及未權利化的利益不受侵權行為法保護的傳統理論已經動搖,債權等相對性的權利機會以及一些未權利化利益已成為現代侵權行為法的保護對象。20世紀60年代以來,英美法逐漸放棄了其對純粹經濟損失在過失侵權領域不予保護的態度,l|一個人因他人的過失陳述而遭受純粹經濟損失時,即使他與陳述者無契約關系,也可以要求他人對自己承擔侵權責任。

其次,商業機會是商事主體生存和發展的源泉,商業機會利益雖然不是現實的財產權利,但如果這種利益得不到有效保護,勢必影響商事主體的生存目的,英語論文危害正常的經濟秩序,如果僅僅限制商事主體內部人員篡奪公司商業機會而對外部人員侵害商業機會不加過問,則難以使機會利益得到有效保護。

再者,機會利益的損失盡管被認為是一種純粹經濟損失,但由于這種損失是客觀存在的,從受害人的角度,這種損失與有形財產損失并無實質區別。在商事機會喪失的情形,原告喪失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人認為,有形損害和純粹經濟損失之間存在基本的區別,我認為這是難以令人信服的,雖然我認為,人比財產和預期利潤更重要,但是我看不出來財產損失和經濟損失之間有什么區別?！?/p>

另外,商業機會利益雖然不屬于現行法律體系中的某種具體財產權利,但是,對于這種利益的損害,外部人員并非絕對不可能預見,以預見可能性理論把商業機會利益排除在外部侵權的法律保護范圍之外,是不正確的。至于人們所擔心的保護范圍過于寬泛導致侵權責任漫無邊際、訴訟泛濫的問題,可以通過規定一定的條件加以限制,而不能一律不予保護。

三、侵害商業機會利益的構成要件

資格權利意義上的商業機會具有對世性,法律對此種權利的保護通過對商號權、營業權、公平交易權等具體權利形態的保護加以體現,其構成要件這里不再分析。獲得交易的優勢可能性意義上的商業機會具有特殊性,擁有這種可能性的相關當事人具有一定的預期利益,損害這種利益將導致其遭受損失,但是無論在事實上還是在法律上這種利益將來能否獲得或交易能否達成仍然是一種可能性。經營主體從事市場競爭的要義在于對商業機會的把握和爭取。在許多情況下,一個主體把握住了機會,就意味著其他主體機會的喪失。顯而易見,并非只要自己把握了機會、他人喪失了機會就一律構成侵害商業機會,這就要求在保護商事主體機會利益的同時,明確侵害商業機會的構成要件,把機會利益的保護限制在一定條件之下,從而為合法競爭行為保留足夠空間。

(一)內部侵害商業機會的構成要件

內部侵害商業機會承擔責任的理論基礎是董事的忠實義務。從忠實義務推導開來,內部侵害商業機會的構成要件有二,一是董事、經理利用其在公司中職務或地位將某種商業機會歸自己支配;二是該商業機會屬于公司機會。這兩個要件中,由于第二個要件具有一定的抽象性,因此,公司機會的認定標準成為內部侵害商業機會構成要件的核心問題。在美國判例法中,有關公司機會的認定存在三種不同的標準:(1)利益和預期標準。這是最早采用的至今仍在廣泛使用的標準,該標準的基本內容是,公司機會是公司對其具有實際利益或預期利益的商業機會。在1900年阿拉巴馬州的LagardeV1AnnistonLime&stoneCo1一案中,某公司擁有一家石灰巖礦的1/3的股份,并且又準備簽約再購買1/3的股份,然而該公司的董事則將有該石灰巖礦的2/3的股份全部購買。法院認為,董事違反了信義義務,因為公司對這部分股權已經享有利益或存在期待利益,而公司管理人員的介入則阻止了公司利益的實現。l~(2)經營范圍標準。由于預期利益標準所定義的公司機會的范圍相對較窄,在20世紀40年代產生了經營范圍標準。該標準認為,公司機會是公司在財力上能夠從事、而且在性質上屬于公司經營范圍的商業機會。經營范圍不局限于現存的業務范圍,還包括未來的經營活動。只要公司擁有相關業務知識、擁有相應的財務能力能夠利用這一商業機會,并且該機會符合公司的業務需要,就可以認為屬于公司的經營范圍。(3)公正性標準。公正性標準是1948年馬薩諸塞州高級法院率先采用的標準。按照該標準,對公司機會的判斷可以用公正、公平等衡量。當公司的利益需要保護時,根據“特殊的事實的不公正性”來判定董事是否篡奪了公司機會。公正性標準的適用,通常要依照該機會存在的特定環境從多方面判斷。

其實,上述標準不論哪一種,目的無非是區別公司機會和董事個人機會,并以此確定董事是否可以個人不向公司披露而使用此種機會。從預期利益標準到公正性的演變在總體上表明對公司機會的認定越來越寬泛,體現了董事責任的加重,但實際上這三個標準在具體適用過程中也存在交叉。新標準的出現并不意味著舊標準的廢除,而往往是并用或根據情況選擇。因此,比選擇哪一標準更具有現實意義的是結合三個標準的特點提出具有操作性的認定標準。筆者認為,根據前面對機會層次劃分的分析,如果公司通過一定的投入或一定的行為,形成了同特定當事人達成交易的優勢可能性,那么這種商業機會無論是否與公司經營范圍有關,都屬于公司機會,這一主張的依據是公司已經對此享有一定的成本利益和預期利益。

如果公司并不存在同他人達成交易的優勢可能性,而是某個董事或經理個人先獲得了某種信息或掌握了某種經營渠道而出現達成交易的機會,那么只要該董事或經理基于其身份上的便利而掌握了信息或經營渠道,不論出現的機會是否屬于公司的經營范圍,都不能認為是董事個人的商業機會,而應當認定為公司的商業機會。反過來,如果董事或經理不是基于其身份上的便利而是源于其與職務無關的原因掌握了信息或經營渠道,那么,此種機會就不屬于公司機會,而是董事個人的機會。董事自己利用這種機會,并不構成侵害公司商業機會,至于是否違反競業禁止義務,則要看董事、經理使用這種機會從事的某種活動是否包括在公司的經營范圍之內。

(二)外部侵害商業機會的構成要件

與內部侵害不同,外部侵害商業機會承擔責任的理論基礎不是公司法中的忠實義務而是侵權行為法中的注意義務和競爭法中的公平競爭義務。外部侵害商業機會往往不是篡奪他人商業機會,而是更多地表現為阻礙經營者將商業機會轉變為現實的交易,因此應具備以下構成要件:

1.機會的合法性。由于侵權行為直接指向“機會權益人”所享有的機會,因而此種行為必須以機會權益人享有合法的機會為前提。所謂合法,實質是指由此機會而可能促成的法律關系(多為合同關系)合法。如果此機會可能促成的法律關系被認定為無效、可撤銷或不成立,則不存在此種侵權的前提條件。

2.機會的確定性。即此種機會與其所可能促成的法律關系必須具有確定性。所謂確定性,是指機會之存在和由此而可能促成的法律關系以及機會相對人之狀況均已確定,只有促成條件中存在機會受益人之適當行為為唯一變量的狀態。第一,希望達成的法律關系尚未成立而處于因機會之存在可以促使成立的階段,若已經成立,則機會的“使命”已然完成,機會權益轉化為債權權利。第二,由機會的存在而可促成的法律關系的內容已經相對明確?？梢哉f內容決定了性質,內容確定主要是指為機會雙方所追求的法律關系包含的主要目標已經以一定的形式表現出來,并為雙方所得知和確認。之所以這樣要求內容之確定,一方面是出于對合法性的審查,另一方面也是受害人對機會享有權益的連接點和據以確定損害結果的依據。第三,將來與之達成交易的相對人已經確定,且特定的機會相對人期待的對象是機會權益人。即機會相對人緣于對機會權益人能為一定合理行為最終促成該法律關系的信任而處于等待的狀態。這里的“等待”應當做相對寬泛的理解,是準備對機會權益人的一定合法行為以積極的響應和迎合,可能是在具體時間地點對機會權益人本人的等待,也可以是對機會權益人實施一定行為的等待,還可以是在一定時間段內對機會受益人某種信息的期待等形式。實際上,響應和迎合正是該基本確定但尚未成立的法律關系得以成立,機會權益轉化為債權權利之時。只有達到上述確定性,機會相對人確定,并且其期待的對象是機會權益人,不特定的達成交易的可能性才轉變為針對特定當事人的可能性。對機會擁有人而言,只有這種可能性,才是一種優勢可能性,機會權益人只有對優勢可能性意義的商業機會才有確定的成本利益和預期利益。

3.他人行為的不法性及因不法行為導致機會喪失。因他人行為導致商業機會喪失的事由有多種,但是只有他人實施了不法行為時,才有可能構成侵害商業機會,當他人基于合法行為造成機會擁有人喪失商業機會時,不構成侵害商業機會。這是因為,確定性的機會畢竟不同于已經成立的法律關系或已經達成的交易,在此階段,仍不能排除合理的公平的競爭。市場經濟條件的基本準則之一就是保護和鼓勵正當競爭行為,以促進資源優化配置。若第三人以正當競爭行為取得了已為他人所達到一定確定程度的機會,而使他人喪失此機會時,這實質上是機會與風險同在的特定所決定的,留學生論文體現的是社會經濟流轉點的優化轉移。機會喪失人為之付出的成本,就其個人而言是一種損失,但更是一種競爭中自然且合理的風險投入。就社會而言,這種損失是經濟資源在尋求自身最優(或次優)配置過程中的固有成本,因而,如第三人能夠證明其是正當競爭行為,則不應負侵害機會權益的責任。因不法行為使他人喪失商業機會,則不具備這一正當理由。

不法行為如何認定?由于商業機會利益是一種無形的利益,這種利益體現在機會擁有人經過一定的投入、其自身具備了與相對人達成交易的優勢能力和實現利益的合理預期。不法行為與合理競爭行為雖然都可能導致機會擁有人喪失機會,但前者是通過對機會擁有人人身、財產權利的侵害或對機會擁有人行為的不當限制,使機會擁有人喪失優勢能力,而后者則是通過提高自己的競爭能力使機會擁有人喪失優勢能力。這是二者的本質區別。因此不法行為侵害商業機會的具體形態往往表現為首先侵害了機會擁有人的某種人身、財產權利,進而造成了商業機會的喪失。這既可能表現為因違約造成他人商業機會喪失,有可能表現為因侵權造成他人喪失商業機會,還可能表現為二者的競合。在現實生活中,侵害機會的不法行為一般有以下幾種:一是侵害行為人阻礙機會擁有人合理促成行為的做出。如行為人故意或過失致使交通工具中途損壞、晚點等,而使機會擁有人喪失時機、侵害人直接侵害機會擁有人或其雇傭人員的人身使其無法行使機會相對人所期待之行為等。二是不法行為阻礙機會擁有人的促成行為到達交易相對人。如先行冒名頂替獲得機會權益所得之利益,或篡改、丟失、毀損機會擁有人做出促成行為的文件等。三是通過其他不正當競爭行為致使機會擁有人喪失商業機會。例如侵害人通過一定方式和手段諸如暗中給予回扣、出高價、贈與對方個人財物等形式致使。對此一方面應制裁侵害人的不正當競爭行為,另一方面應讓其承擔侵害機會權益的賠償責任。

4.機會利益的可預見性。所謂機會利益的可預見性,是指不法行為的實施人對機會擁有人享有的機會利益已經預見或應當預見。一方面如前所述,機會利益并非絕對不可預見、不能一律不保護,但是另一方面機會利益也不是都能預見。法律對商業機會的保護必須限制在可預見性這一條件之下,只有這樣,才能避免過分苛刻的責任,合理控制與分配風險。具體而言,應根據違約與侵權的不同,對可預見性采用相應的適用方法。(1)行為人因違約而導致機會擁有人喪失商業機會的,是否同時承擔侵害商業機會利益的責任,首先要根據合同條款的約定處理,因為當事人有權通過合同在他們之間分配風險。如果合同沒有相應的約定,在適用合同法中的可預見規則時,應當推定違約方不能預見相對方所存在的機會利益,除非相對方能夠證明違約方為損害機會利益而故意違約。之所以提出這樣的主張是因為,違約是在交易中產生的,違約的原因各有不同,在交易中,任何一方當事人都有可能違約,如果違約的責任太重,將會導致人們顧慮巨大的風險而抑制交易。(2)行為人因侵權而導致機會擁有人喪失商業機會的,如侵權行為人屬于故意侵權,應當視為其能夠預見機會擁有人的商業機會利益。如果行為人屬于過失侵權,只有對于其已經預見或能夠預見的機會利益損失,才承擔相應的責任。已經預見的機會利益是侵權行為人在實施某一行為時已經得知機會擁有人擁有某種確定的機會利益,能夠預見到的機會利益是自己雖然沒有預見到,但按照對普通人的要求標準,在通常情況下可以預見到。例如,甲公司經理乘車去簽約途中因他人過失而出現交通事故,導致沒有能夠簽約,有過失的肇事方對甲公司的機會利益無法預見,不承擔侵害商業機會的賠償責任。再如,A和B公司都是甲公司的客戶,并且相互了解,有一次A向B就甲公司的財務狀況作出錯誤陳述,導致客戶B取消了準備向甲公司發出的一份訂單,那么,即使A是基于過失而錯誤陳述,也應當預見到甲公司對B公司存在商業機會,因錯誤陳述造成甲公司的機會利益損害,A公司應當承擔責任。

四、侵害商業機會的救濟措施

法律對內部侵害商業機會的限制,其主要目的是防止內部人員篡奪商業機會,在救濟措施上,順理成章的做法是將董事篡奪公司機會的收益歸公司所有或者把董事篡奪公司機會達成的交易轉歸公司。在把董事獲得的收益或達成的交易轉歸公司所有的情況下,如果公司還有損失,董事是否仍然應當承擔賠償責任?對此,英美法不要求予以賠償。我國有學者認為,董事應該全面賠償。實際上,無論是把董事獲得的收益歸公司所有還是把達成的交易轉歸公司所有,都因篡奪公司機會失去意義而足以產生防范董事篡奪公司機會的功能。在此基礎上,董事承擔賠償責任必須有一前提條件,即如董事不篡奪公司機會,公司從事該交易的對價,要遠遠低于董事篡奪公司機會達成的交易所支付的對價,從而導致把該交易轉歸公司所有時公司為此多承擔了代價。否則,即使該交易不能盈利,只要把該交易轉歸公司所有,董事就不再承擔賠償責任。

由于外部侵害商業機會更多地表現為阻礙他人利用商業機會實現交易,很少有侵害人直接從機會相對人獲得利益或達成交易的情形,因此內部侵害的救濟方式在大多數場合不能適用于外部侵害。即使外部侵害的行為人在阻礙他人商業機會的同時自己與機會相對人達成交易,由于侵害人與機會擁有人沒有職務關系,機會相對人又知道交易對方的身份,在此情況下,把他們所達成的這一交易轉歸原機會擁有人所有并不具有制度上的依據,在操作上也不現實?？梢?外部侵害商業機會法律救濟的基本措施只能是賠償損失,至于賠償損失的范圍如何計算,是一個相對復雜的問題?；镜脑瓌t應當是,對于商業機會利益的成本利益部分,按照實際支出成本進行賠償。這里所說的實際支出成本是機會擁有人對被侵害的特定商業機會單獨支出的費用,如談判、交通、培訓等;對于商業機會利益的預期利益部分,以交易達成后的凈利潤為限,同時考慮履行合同的市場風險、履約能力風險等因素進行評估,根據評估值確定賠償數額。