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在破產案件審理中，對于破產企業以其所有的房屋建筑物對外簽訂的租賃合同在破產宣告時尚未履行完畢，清算組或法院是否有權決定解除合同？在司法實踐中，對這一問題存在著兩種不同的意見。一種意見認為：破產企業的房屋建筑物作為破產財產，必然要進行拍賣或變賣，所有權會發生變動，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第十三章租賃合同中的第二百二十九條規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，即“買賣不破租賃”，該所有權的變動不影響租賃合同的效力，故在破產宣告后清算組或法院不能主動解除該房屋租賃合同，承租人有權選擇繼續履行合同或選擇解除合同以申報債權。

而另一種意見認為：根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法（試行）》）第二十六條規定“對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續履行，清算組決定解除合同，另一方當事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產債權”，由此可見，破產法將解除合同的權利賦予了清算組，并且該條款中并未規定房屋租賃合同可以例外而不予適用，故清算組或法院完全有權決定是否解除房屋租賃合同。筆者同意第二種意見，而且認為一般應以解除租賃合同為原則，承租人就解除合同造成的損害賠償額可作為破產債權進行申報，同時在該房屋變賣時承租人可享有優先購買權。理由如下：

一、合同法與破產法的立法地位及適用范圍的比較

《合同法》系由全國人大制定和通過，性質應屬基本法律，而《破產法（試行）》系由全國人大常委會制定和通過，性質應屬基本法律以外的其他法律；從立法時間來看，《合同法》的頒布也要晚于《破產法（試行）》。由此看來，《合同法》與《破產法（試行）》相比，似乎《合同法》既是上位法，且又是新法，理應效力要高于《破產法（試行）》，其規定應當優先于《破產法（試行）》，故“買賣不破租賃”的原則在破產中也應當予以適用。但是，需要比較兩法之間效力高低的前提首先是法律之間對同一事項規定不同，即存在立法沖突。而只有兩法在調整對象上存在交叉時才會產生對同一事項規定不同的情形。《合同法》的調整對象是平等主體之間的合同法律關系，是行為法，充分體現了當事人意思自治的原則；而《破產法（試行）》的調整對象是商事主體在破產中形成的法律關系，是主體法，因其較多地體現了國家的協調和干預，而帶有較強的“公法”色彩。另外，從民商分立的角度來看，《合同法》是民法，屬普通法，調整的范圍較為寬泛，而《破產法（試行）》是商法，屬特別法，調整的范圍局限于破產。應當說兩法的調整對象存在著較大的差異，兩法在不同的調整范圍內起著不同的規范作用。《合同法》只局限于調整單一合同法律關系，側重保護的是個體債權人的合法權益，而《破產法（試行）》所調整的涉及到以破產企業為一方主體的所有債權債務關系，平等地、非歧視地保護著全體破產債權人的合法權益。所以本文爭議的問題只是貌似立法沖突，實質上并非真正意義的立法沖突。而且即使兩法之間存在立法沖突，根據特別法優于普通法的原則，也應當適用破產法的相關規定。

二、允許原租賃合同繼續履行有悖于破產法的基本制度及分配原則

建立破產制度的目的一方面是要對破產企業實施破產保護，另一方面要將破產財產在所有債權人之間進行公平有序的分配。在優先撥付破產費用后，對于已申報的破產債權，破產法確定的分配原則首先是按序清償，其次對于同一順序的債權不分先后，平等清償。未履行完畢的房屋租賃合同的承租人對破產企業享有的也是債權，而且是無財產擔保的普通債權，屬于《破產法（試行）》中規定的應列入第三順序清償的破產債權。如果根據本文第一種意見處理，在破產宣告后不解除原租賃合同，允許該合同繼續履行完畢，最終將會導致該租賃債權的實現或清償不僅優先于第一順序的破產企業結欠職工工資和勞動保險費用及第二順序的破產企業結欠稅款，而且優先于同為第三順序的其他破產債權，甚至這一租賃債權將會得到完全實現或全額清償。那么同為破產企業的債權人，清償順序及結果完全不同，這就有悖于破產法的基本制度和分配原則，亦違反了公平公正的民法基本原則。

三、原租賃合同可繼續履行的前提條件具有不確定性

第一種意見認為法院或清算組不應主動解除原租賃合同，該合同可繼續履行至房屋所有權發生變動之時及之后，但其適用的前提條件之一必須為該房屋建筑物能夠拍賣或變賣，并且該拍賣或變賣應當按照房屋本身固有的使用用途進行。然而無論是從理論上還是從破產實踐來看，這一前提條件都存在著不確定性。首先，破產財產包括房屋建筑物在內本身并不必然地具有可變現性，其可變現性取決于其破產時的市場價值，而由于房屋自身所處地段、周邊環境、原設計用途、折舊程度及所在地的規劃前景等客觀因素都直接影響到其市場價值及市場需求情況，房屋最終不能拍賣或變賣的可能性完全存在，實踐中也不乏其例。既然房屋不能賣出，“買賣不破租賃”的原則自然不能適用。其次，亦存在著不按房屋建筑物固有的使用用途進行變現處置的可能性。如果房屋客觀上確實無法按其固有的使用用途進行變現，在此情況下，為謀求破產財產可變現所得的最大化及提高破產債權的清償率，清算組可以根據房屋建筑物的具體情況，將其內部具有一定價值的部分如電梯、鋼結構材料、金屬管道、磚瓦建筑材料等拆除分解后進行變賣處理。在房屋最終被整體拆除或部分被拆除而不具備完整使用價值的情況下，“買賣不破租賃”的原則也不可能適用。

假設第一種意見能夠成立，在破產宣告時法院或清算組不能主動解除原租賃合同，那么在此情形下，承租人有權選擇繼續履行合同或解除合同進行債權申報。然而，在破產宣告后的債權申報期內，對于租賃物能否變現的結果承租人是無法準確預見的，因為只有通過拍賣或變賣程序才能確定這一結果。因此，如果承租人選擇繼續履行合同而不申報債權，在租賃物最終無法變賣的情況下，將失去通過破產債權分配的機會得到權利救濟；但如果承租人選擇解除合同及申報債權，那么在租賃物變賣后所有權發生變動的情況下，將失去通過繼續履行合同的機會得以實現債權。如此將會形成兩難命題，承租人權利反而得不到確實有效的保障。

四、允許原租賃合同繼續履行將不利于破產財產的變現

在破產實踐中，破產財產的變現往往難度較大，變現率也不高。破產企業的房屋建筑物因客觀因素所限一般本身價值并不高，甚至最終的拍賣或變賣價格要遠低于評估價格。就單一的房屋建筑物而言，變現的難度很大。因此在許多破產案件中，特別是國有或集體企業破產案件中，將房屋建筑物結合破產企業的土地使用權作為整體轉讓進行變現的情形較多，實踐證明也是行之有效的。而作為土地使用權的購買人，經過整體規劃后大多是再將土地用于進行成片的商業開發建設，而土地上的房屋建筑物最終將被拆除。如果允許原租賃合同繼續履行，考慮到“買賣不破租賃”的實際問題，很大程度會影響到這部分購買人的購買心理。而土地使用權的變現所得在整個破產財產變現所得中的所占比例無疑又是巨大的，一旦土地使用權的變現產生困難，將嚴重影響到清算組關于整個破產財產變現的計劃和工作，并進一步影響到破產債權的最終分配比例。另一方面，因清算進度受到影響，清算費用也必將相應增加，無形中又減少了全體債權人最終可得以分配的破產財產。