導(dǎo)語：仲裁實(shí)體法適用區(qū)別論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

當(dāng)今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實(shí)體法非出一源，以何國特定的實(shí)體法（即準(zhǔn)據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運(yùn)，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實(shí)體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實(shí)體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實(shí)體法的適用，各國立法與實(shí)踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法。這就向人們提出這樣一個(gè)法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實(shí)體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細(xì)論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價(jià)值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個(gè)問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進(jìn)行探討，在理論上達(dá)成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實(shí)踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時(shí)，理論界較為激進(jìn)，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實(shí)務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認(rèn)為，國際商事仲裁制度在中國實(shí)施至今已近半個(gè)世紀(jì)，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實(shí)事求是的態(tài)度，直面實(shí)踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進(jìn)行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實(shí)體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實(shí)體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個(gè)方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點(diǎn)在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時(shí)，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機(jī)構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨(dú)立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時(shí)代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨(dú)立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進(jìn)行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實(shí)踐普遍承認(rèn)仲裁程序法體系的獨(dú)立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨(dú)立于實(shí)體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強(qiáng)烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實(shí)體法的適用

仲裁實(shí)體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實(shí)體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實(shí)體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實(shí)體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實(shí)體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強(qiáng)行法規(guī)則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠(yuǎn)比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實(shí)體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進(jìn)一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。

盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運(yùn)用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當(dāng)然，也有部分國家在仲裁法中對有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁實(shí)體法的適用規(guī)則。

第二，在國際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。

有些國家在本國的國際私法中專門規(guī)定國際商事仲裁的法律適用規(guī)則。如1989年1月1日生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》不但在第九編債權(quán)部分詳盡規(guī)定了