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本文作者：喻偉工作單位：武漢大學法學院

一位企業家說:公司的發展,公司資本是基本保證0,這是理所當然的由衷之言。然而,現代意義上的公司是市場經濟發展的產物,是社會化大生產條件下組織大規模商品生產和商品交換的經濟組織形式。現代意義上的公司作為最重要的市場主體,對于建設社會主義市場經濟體制,促進國民經濟的高速發展,具有極為重大的意義。公司是從集資的基礎上發展起來的,聚集資本是公司最基本的功能。只有公司在形成資本規模后,組織大規模商品生產和商品交換才有現實可能性。從宏觀上著眼看公司資本,資本的意義就在于它對于商品經濟的發展起著巨大的促進作用。馬克思說過:假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度,那么恐怕直到今天,世界上還沒有鐵路,但是,通過股份公司轉瞬間就把這件事情完成了。0¹現時,我國發展現代公司企業制度,是國家奉行改革開放方針的必然。公司必須擁有資本,公司資本是現代意義公司生存發展的條件,是公司對外交往營利的物質前提,是公司市場信譽的物質基礎,是股東實現自益、共益權和債權人唯一的財產擔保。沒有公司資本,現代企業制度的運行機制,經營管理,發展商品經濟,這一切都是無從說起的。

公司資本在5中華人民共和國公司法6中具有極其顯要的法律地位,公司法依據公司資本必須注冊登記,資本必須真實,資本必須依法確定,資本的增、減必須依法定程序處置辦理等基本規則,規范了嚴格的公司資本制度,對于危害資本制度的違法行為,設制了民事、經濟、行政和刑事罰則的法律責任體系,嚴重侵犯公司資本制度的行為,構成犯罪的,追究刑事責任。新刑法以具體的條文設制了虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資行為的罪與刑,為維護公司資本制度提供了刑法保障。本文擬在刑事法律規范領域,對嚴重危害公司資本制度的虛報注冊資本罪,虛假出資罪,抽逃出資罪加以具體討論。根據新刑法第158條的規定,申請公司登記的個人或單位,使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為構成虛報注冊資本罪。本罪的主要構成條件有如下幾個方面:1.本罪的客觀方面,表現為行為人實施了使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報了注冊資本,欺騙登記主管部門,取得公司登記的行為,且虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者具有其他嚴重情節。以下具體予以介述:¥行為人虛報了注冊資本。這是實質性的罪質條件。依據5公司法6的規定,登記設立公司必須具備符合公司法規定的注冊資本的條件。公司章程必須載明注冊資本。我國5公司法6實行嚴格的確定資本制,將注冊資本額規定為實繳額,注冊資本就是股東在公司登記機關登記的股東實際繳納的出資總額或實收股本總額。5公司法6第23條對有限責任公司按不同的經營范圍,分別規定了注冊資本的最低限額:以生產經營為主的和以商業批發為主的不得低于50萬元,以商業零售為主的不得低于30萬元,科技開發、咨詢、服務性的不得低于10萬元。特定行業的有限公司需高于以上最低限額的,由法律、行政法另行規定。第78條對股份有限公司注冊資本最低限額規定為1000萬元,需高于1000萬元的,由法律、行政法另行規定。行為人實際無資本而申報有資本,或者在不具有法定注冊資本最低限額而作出高于實繳資本的虛假申報,都是虛報注冊資本的行為表現。¦為虛報注冊資本,行為人實施了使用虛假證明文件或其他欺詐手段。根據5公司法6的有關規定,股東全部繳納出資后,或發行股份的股款繳足后,必須經法定驗資機構驗資并出具證明文件;以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資的,須經資產評估機構評估并出具證明文件。所謂虛假證明文件,即指偽造或虛構驗資、驗證、評估等有關的文書、文字材料。虛假證明文件的來源,有的是行為人偽造、虛構的,有的是行為人的串通,由有關機構提供的,有的是有關機構出具真實的證明文件,行為人進行涂改、變造的。所謂其他欺詐手段,是指使用虛假證明文件以外的方法并且與虛報注冊資本有關,例如,隱瞞真象騙用無支配權的資金進行虛報。行為人使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段,是為了虛報注冊資本,如果與虛報注冊資本無關,則不構成本罪。§行為人實施的前述欺詐行為所針對的欺騙對象是公司登記主管部門,即工商行政管理機關,并且取得了公司登記。取得公司登記,是指經工商管理部門核準并發給5企業法人營業執照6。如果使用虛假證明文件或者采用其他詐欺手段,虛報注冊資本,工商行政管理部門發覺而未受騙,或者用以去欺騙他人,簽訂經濟合同,詐騙錢財,或者用以進行招搖撞騙,均不構成本罪。

¨客觀上具有虛報注冊資本數額巨大,或者后果嚴重,或者有其他嚴重情節。這是構成本罪定罪的三種情節,在具體客觀行為中同時具有三種情節或其中兩種情節,或僅具有其中的一種,都可以定罪。某地人民法院在新刑法生效后審理了一例虛報注冊資本罪案:1995年3月,吳@申辦一房地產開發有限責任公司,先騙取農業銀行某營業所出具的該公司帳戶余額560余萬元的虛假資信證明,并憑此進行了驗資后,在工商局取得登記,1996年吳@分別與5個施工單位簽訂了建筑安裝工程合同,共收取保證金22萬元,與16家購房客戶簽訂了商品房預購合同,收取訂金67萬元。后因吳@無力支付工程款,致工程被迫停止施工。法院判定吳@的行為構成犯罪。本案吳@的行為有數額巨大0和后果嚴重0兩個法定的定罪情節,但即使只具其一,也足以定罪。什么樣的數額是巨大0?有待司法實踐總結經驗由司法解釋或行政解釋予以規范,但認定上應以資本的實繳額與注冊虛報額之間,或者已具有的法定最低限額,其最低限額與注冊虛報額之間的差額為標準。以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權折價計算的出資額,有意折出高于實有價額,其差額應計入虛報額。造成國家、社會或債權人嚴重損失,或造成惡劣影響的,可視為后果嚴重0。多次虛報注冊資本或者使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段,受過經濟制裁或行政處罰的,或者曾有犯本罪的前科的,可視為其他嚴重情節。2.本罪主體為特殊主體。特指公司設立登記中,向公司登記機關具體提出申請的自然人或單位。更具體的說,申報設立有限責任公司的,是全體股東指定的代表或共同委托的人;申報設立股份有限公司,則具體是:發起設立的,是全體發起人選出的董事會;募集設立的,是董事會成員;申報設立國有獨資公司,是國家授權的機構或部門的申請人或單位;公司分立、合并需要申報設立登記的,是各公司指派的代表或共同委托的人。根據5公司法6、5公司登記管理條例6的規定,他們所以能成為本罪主體,是因為具有上述法定的資格和身份,因此,不具有上述法定資格和身份的,不能成為本罪主體。3.本罪主觀方面,只能由故意構成。實施前述客觀上的行為,行為人主觀上明知違反公司設立和登記的管理制度,希望取得登記和營業執照,從行為人使用虛假證明或其他詐欺手段虛報注冊資本,通過對登記主管部門的欺騙,而非法取得登記,是虛報注冊資本罪的一個行為過程,行為人以故意的心態,支配了行為的每個環節。其中,在虛報注冊資本時,行為人明知無實有資本或實際資本遠遠不足最低限額,而故意虛報最低限額的注冊資本,或者實有資本達到最低限額,但故意加大虛構到遠遠超過最低限額的資本,取得登記和營業執照,行為過程終了時,行為人行為目的的心態得以實現。因此,在任何一個環節上,如果是因過失促成的,就不能成立虛報注冊資本罪的犯罪故意,例如,因工作疏忽致注冊資本額與實有額不符的,即不能認為是犯罪。以下談談司法實踐中認定虛報注冊資本罪應注意劃分的幾條界限:¥虛報注冊資本罪與公司行政違法行為的界限。根據5公司法6第206條的規定,辦理公司登記時,公司的行政違法行為有公司虛報注冊資本取得公司登記和公司提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記,這兩種行為與虛報注冊資本罪不同:¹關于虛報注冊資本的行政違法行為,其行政違法要件是違反公司法的規定,行為人實施的行為表現為:使用了虛假證明文件或者其他欺詐手段虛報注冊資本取得公司登記,但不具有數額巨大0、嚴重后果0、或者其他嚴重情節0的定罪情節,故不構成犯罪;或者,沒有使用虛假證明或者其他欺詐手段進行虛報,而僅僅實施了虛報注冊資本并取得登記,也不構成犯罪。在責任形式與處罰主體上也不同,依照5公司法6第206條的規定,虛報注冊資本,,取得登記的,責令改正,對虛報注冊資本的公司處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款。0與虛報注冊資本罪比較:第一,在責任形式上,行政違法責任是責令改正0和罰款0,刑事違法責任則是刑罰;第二,行政處罰的主體只能是公司,刑事處罰的主體可以是單位,也可以是個人。

鑒于虛報注冊資本罪的行為可以涵蓋虛報注冊資本的行為,如果構成了犯罪,按一事不受兩次處罰原則,行政主管機關不應重復追究被包容的行為的罰款責任。º關于公司提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的行政違法行為,其行政違法要件的內容是違反公司法的規定,行為主體實施了為隱瞞重要事實,提交了虛假證明文件或者采取其他欺詐手段,隱瞞了重要事實,取得了公司登記,與虛報注冊資本罪的客觀行為比較,行為的手段形式似乎類同,但其內容有別:一為隱瞞重要事實,一為虛報注冊資本,前者隱瞞的是公司設立登記中除注冊資本金以外的與法定設立條件,如公司住所、企業類型、法定人數、公司章程、經營范圍、營業期限等相關的事實,提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段0的全部內容僅僅只關聯這些事實;后者虛報的是公司設立登記的資本金,使用虛假證明文件或者采取其他詐欺手段0的全部內容直接關聯的是注冊資本;因對公司法定設立條件(不含資本金)重要事實的隱瞞,而取得公司登記,是行政法上的違法行為;虛報注冊資金,則可以是行政上的違法行為,也可以是構成犯罪的行為。依照5公司法6第206條的規定,對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司,處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的,撤銷公司登記。0責任形式與處罰主體法律已有明確規定,應無其他疑義。鑒于隱瞞重要事實0與虛報注冊資金0兩者無包容與被包容關系,如果行為主體分別實施有兩種行為時,可以分別予以處罰。如果,隱瞞重要事實的手段,觸犯刑法上有規定的其他罪時,如偽造公文、證件、印章,就另當別論了。¦虛報注冊資本罪與注冊資金不到位的界限。公司法上的注冊資本金制度,分別有確定資本制、授權資本制、折衷授權資本制。5公司法6實行確定資本制,注冊資金額與實繳金額相等,單位或個人虛報實繳金額,如果符合充足的犯罪構成要件,即構成虛報注冊資本罪。5公司法6規范的公司,一般不存在注冊資金不到位問題,但在實行授權資本制或折衷授權資本制的公司,因為授權,認繳金額允許在注冊后分期到位,被授權的公司,可以在規定的期限,繳足應到位的注冊資金,到期未繳足,就是資金不到位。我國5中外合資經營企業法6規范的有限責任公司,實行授權資本制,另有個別省(如江蘇省)的地方法規,實行折衷制,即先繳注冊資金的一定比例,余額分期到位,這也可能發生超過期限而不到位。資金不到位與注冊資金關系密切,不到位,注冊資金就不足實,或者是虛無,對經濟秩序是有干擾的,但根據現行法律法規的規定,資金不到位,不是行政法上的違法行為,談不上規定為犯罪,它與虛報注冊資本罪相去甚遠。然而,為適應市場經濟法制化的要求,近期國家已關注到依法規范和約束資金不到位的行為了。1997年11月,經國務院批準,外經貿部、國家工商局了5中外合資經營企業合營各方出資的若干規定的補充規定6,5補充規定6要求:中外合資經營企業的投資者均須按合同規定的比例和期限同步繳付認繳的出資,特殊情況不能同步的,經批準后按實際到位的資金比例分配收益?？毓赏顿Y者資金全部到位前,不能取得企業決策權,不得將其在企業中的收益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表;對通過收購國內企業資產或股權的外商投資企業,應自營業執照頒發之日起,3個月內支付全部購買金,特殊情況,經審批機關批準后,可在6個月內付購買金額的百分之六十以上,1年內全部付清,關于收益分配、企業決策權、財務報表同前列規定的內容。中外合作經營企業、外商獨資經營企業比照5補充規定6執行。至此,也就更臻明了:注冊資金不到位,即使數額巨大、后果嚴重,也不能視為虛報注冊資本罪,但不可忽視的是應當在行政法、經濟法范疇內予以必要的制約?！焯搱笞再Y本罪與詐騙罪的界限。兩罪都有虛構事實,隱瞞真象,以此進行欺騙,并追求行為的目的實現的特征,但犯罪性質不同,構成特征具有明顯區別:¹犯罪客體,虛報注冊資本罪侵犯的是公司登記管理制度,詐騙罪侵犯的是公私財產權;º客觀方面,虛報注冊資本罪的虛構事實、隱瞞真象的范圍與方式只限于使用虛假證明文件或其他詐欺手段0,且只用于虛報注冊資本,只發生在公司申請過程,只指向公司登記主管機關,而詐騙罪的行為指向是任何財產權的受害方,行為方式、手段、時間、范圍等也無限定;»犯罪主體,虛報注冊資本罪的主體為特殊主體,限于申請登記的自然人和單位,詐騙罪則是一般主體;¼犯罪主觀方面,內容不同,虛報注冊資本罪的主觀故意包含的目的是騙取公司登記,詐騙罪的主觀故意包含的目的是非法占有他人財物。新刑法規定的詐騙類犯罪,還有合同詐騙罪、騙取國家出口退稅款罪、招搖撞騙罪,金融詐騙一類的犯罪等,虛報注冊資本罪與這類犯罪都具有詐騙0的共同性,但都可以在犯罪性質與構成特征上分別加以區分。在此不予贅述。如果虛報注冊資本取得登記構成犯罪后,又打著公司的招牌實施前列詐騙類的具體罪,構成數罪的,實行數罪并罰。

¨虛報注冊資本罪與妨礙公文、證件、印章類的犯罪的界限。新刑法第280條規定了妨礙公文、證件、印章的犯罪,其中,偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪,偽造、變造公司、企業事業單位、人民團體印章罪,往往與虛報注冊資本罪中使用虛假證明文件或者其他詐欺手段的行為有密切關聯,行為人使用的虛假證明文件,常常也就是偽造、變造的前列公文、證件或者以偽造、變造的印章形成的證明文件,這種情形發生的密切關聯關系,應區別不同場合解決好一罪與數罪問題:¹行為人使用的虛假證明文件是他人偽造、變造或他人提供的,使用0就是虛報注冊資本罪涵蓋的行為,只構成虛報注冊資本罪;º行為人使用的虛假證明文件,是串通他人共同偽造、變造的,或者直接是行為人自己偽造或變造的,已構成事實上的數罪,對此在裁判上應予審定,有牽連或吸收關系的,從一重罪處斷,反之,實行數罪并罰;»如果行為人使用虛假證明文件取得公司登記,但尚欠缺定罪情節要件而不構成虛報注冊資本罪時,行為人參與或者直接實施的偽造、變造公文、證件、印章的行為,可以構成妨礙公文、證件、印章的犯罪。

根據新刑法第159條的規定,公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,而采取欺騙手段出資,或者在公司成立后,又將其出資抽逃,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為構成虛假出資、抽逃出資罪。公司資本是股東投資于公司的財產,全體股東出資的總和構成公司資本的總額。股東虛假出資,公司資本總額就不真實;公司資本又是股東對公司所作的永久性投資,只要公司處于存續狀態,則股金既不能退,更不能抽逃,抽逃出資即導致公司資本總額的虛假。因此,在法律上,必須規范嚴格的公司資本金制度。我國5公司法6規定:有限責任公司的股東,應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額0(第25條),發起設立的股份有限公司,發起人可以用貨幣出資,也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資0,以工業產權、非專利技術作價出資金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十0(第80條)。發起人以書面認足公司章程規定發行的股份后,應即繳納全部股款0(第82條)。以募集設立方式設立的股份有限公司,發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五0(第83條)等,還有一些關于股份必須募足,以實物等方式出資必須依照法律法規依法進行評估作價,必須辦理財產權轉移,以貨幣出資的,應存入在銀行開設的臨時帳戶,等等規定。這些規定都是用來規范發起人或股東的出資行為的。虛假出資、抽逃出資的行為違反公司法的上列規定,為5公司法6所禁止。5公司法6第208條規定,公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或未轉移財產權,虛假出資,欺騙債權人和社會公眾的,責令改正,處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。0第209條規定,公司的發起人、股東在公司成立后,抽逃出資的,責令改正,處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。0兩條法律,都附有刑事罰的規定,新刑法沿用5關于懲治違反公司法的犯罪的決定6的立法體例,將虛假出資與抽逃出資并列為一條,行為與罪名具選擇性,如果同時實施兩種行為的,仍構成一罪。本罪的主要構成條件介述如下::1.本罪的客體是復雜客體還是單一客體?理解不一,有認為是復雜客體,也有主張是單一客體。認為是復雜客體或者主張是單一客體,分別又有不同的表述,例如:國家對公司的管理制度;º公司股東、債權人和社會公眾的權益和公司法人財產權;»公司債權人的利益和社會經濟秩序;¼公司發起人、股東出資管理制度。½筆者認為社會經濟秩序0過于寬泛,涵蓋了一切經濟犯罪,實際上是所有經濟犯罪的一般客體;國家對公司的管理制度0有失于將同一類犯罪的共同客體取代了具體個罪的直接客體;將公司財產權0列入客體,則是頗有見地的,看到了股東出資義務受制于公司財產權0,如果虛假出資、抽逃出資,就違背了出資義務,侵犯了公司財產權0。但是公司財產權0是公司法上具有特定含義的法律概念,根據5公司法6第四條中有關公司享有由股東投資形成的全部法人財產權0和公司中的國有資產所有權屬于國家0的規定,公司財產權和國有資產國家所有權,權屬性質不同,彼此沒有包容關系,如果一般只涉及公司財產權,公司中的國家所有權就被忽視了,折衷地說,不如表述為公司權益為妥,它同時包含了公司財產權和公司中的國家所有權。筆者認為,本罪侵犯的是復雜客體,其直接客體體現在具體的公司管理制度和具體的權益兩個方面,根據筆者的理解,本罪的客體是公司出資制度與公司、其他股東和債權人的權益。公司發起人和股東的出資,關于出資的實繳與募足,出資的財產權性質,出資的方式和程序等等,法律上都有規定,構成了法制化規范化的出資管理制度,它是國家對公司管理秩序的重要方面,虛假出資或抽逃出資,即侵犯了公司出資制度;公司資本由足額的股金或股份集合而成,股東依據出資的股本或股份享有股東資本額所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利(公司法第4條),而虛假出資或出資后又抽走,行為人仍作為公司股東,與其他股東一樣享有股東權利,其他股東的權利也就受到了侵犯,股東以出資對公司負責,公司以公司資本對社會公眾和債權人承擔債務清償義務,虛假出資或抽逃出資,導致公司資本不實、短缺,削弱了公司自主經營參與市場競爭的物質實力和承擔民事責任的能力,行為也就侵犯了公司和債權人的權益。公司法公布之前,由于法律法規不完備,主管部門對出資審查不嚴,造成了公司濫設和虛假資本的問題大量出現,抽逃出資現象也極為嚴重,債務拖欠積重難返,債權人的利益難以保障,嚴重地干擾了社會經濟秩序。2.本罪客觀方面,表現為行為人實施了違反公司法的規定,在準備成立公司期間,虛假出資,或者在公司成立之后,抽逃資金的行為,且虛假出資或抽逃資金的數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節。¥行為違反了公司法的規定。這是構成本罪的前提。如果是依法行事,依照法律規定,按照法定程序辦理資本減少事宜,如股份有限公司的股票轉讓,因發行股未募足而返還,清算的剩余財產的處理等,都沒有違反公司法,也就不構成犯罪。¦在準備成立公司期間,虛假出資。公司發起人、股東出資既可以用貨幣,也可以以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權等作價出資(共是五項出資方式),在準備成立公司期間,行為人未交付或未足額交付貨幣、實物,或未轉移財產權,以欺騙手段向其他發起人、股東、債權人或社會公眾掩蓋真象,使他人深信其已出資或已足額出資;所謂欺騙手段,因出資方式不同而多種多樣,如交付貨幣而提供偽造、變造的金融票證或虛構銀行帳戶余額;又如交付實物,將已作債務抵押或沒有支配權的實物用作出資;又如以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資,故意高估作價或者提交產權轉移的虛假文件等等?！煸诠境闪⒅?抽逃出資。有限責任公司或股份有限公司的資本都實行確定原則,公司合法成立,股東的出資進入公司資本,即由股東所有權轉入為公司財產權,包含在公司財產權內的股東的投資資金,只要公司存在,股東即無權抽走。行為人違法將其投資的股本抽走,抽逃方式也可以是多種多樣:將股款支走或者將已存入銀行的出資起走;將已交付實物又取走;將已轉入到公司名下的財產權又轉走,均可構成抽逃出資。

¨在客觀上必須具有虛假出資或抽逃出資數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節。數額巨大0的確定,在虛假出資上,以行為人所持股份或股本所代表的出資額與實際出資之間的差額是否巨大為準;在抽逃出資上,以行為人已出資與抽逃額之間的差額是否巨大為準。同時,在絕對數額上,還應當既看具體數額,又要看該數額所占股份持有者股份的比例,如果比例小,一般不宜定罪;如果比例大,但絕對數不大,也不宜定罪。后果嚴重0,是指行為人的行為給公司、其他股東、外部債權人和社會公眾造成嚴重經濟損失。其他嚴重情節0,是指前述情節以外的,足以表明行為社會危害嚴重的各種主客觀因素,如糾集其他發起人、股東集體虛假出資或抽逃出資的,受過行政處罰屢教不改的,有犯本罪刑罰前科的,或者行為在國內外造成惡劣影響的。三種定罪情節,有其一,即構成犯罪。3.本罪的主體,為特殊主體,即公司發起人和股東,包括單位與個人。公司發起人是指依法創辦公司的人,股東是指出資人,在公司成立后,發起人即成為股東。對有限責任公司來說,股東是公司設立時的全體出資人,以發起方式設立的股份有限公司,股東為全體發起人;以募集方式設立的股份有限公司,除發起人是股東外,因募集發行而持有公司股票的也是股東,國有資產獨資公司或者公司中的國有資產股東,代表授權投資的機構和部門,也可以成為本罪主體。4.本罪的主觀方面,表現為行為人出自故意。即行為人明知自己違反公司法的規定未出資或未足額出資而決意實施足額0的虛假出資行為,或者明知自己違反公司法的規定,決意將已出之資抽回。行為人行為動機如何,不影響犯罪故意的成立。過失不構成本罪,如資產評估資料失實,造成出資的虛假現象,而沒有弄虛作假的情形即屬此類。以下談談司法實踐中認定虛假出資、抽逃出資罪應注意劃分的幾條界限:¥虛假出資、抽逃出資罪與虛假出資、抽逃出資的一般違法行為的界限。兩者區分的標準在于,是否具有數額巨大、后果嚴重或者其他嚴重情節0的定罪情節,有定罪情節的,已符合本罪的全部構成要件,構成犯罪。無定罪情節的,為一般違法行為,對一般違法行為如需要作民事、行政制裁,可適用5公司法6的有關規定。虛假出資、抽逃出資罪與合法行為、民事違約行為的界限。第一,抽逃出資的行為與依法撤回股款的合法行為的區別。二者在客觀上都有收回出資的行為,但前者違反公司法的規定,發生在公司成立之后,將出資抽走,侵犯公司和他人的合法權益,而后者發生在公司成立前,依照公司法的規定,因發生法定事由而依法撤回出資的民事法律行為,不發生侵犯合法權益問題,例如,募集設立股份有限公司時,未按期募足股份,發起人未按期召開創立大會或公司不成立時,發起人、認股人可以依法撤回出資股款。第二,虛假出資行為與出資不足額的違約行為的區別。二者在客觀上都存在實出資額與應出資額不等的事實,但前者是以欺騙手段故意制造出資足額的假象,后者是因對物權過失的過高估價,致使其出資額顯著低于應認繳的出資額,或因不可抗力的客觀原因不能出資或出資不足。前者具有定罪情節的,構成犯罪,后者只能依照公司法的有關規定,承擔補足出資的責任。第三,虛假出資行為與資金不到位的區別。二者也都是實出資額與應出資額不等,但后者是公司成立后授權資本范疇內的出資未按期到位,如前述虛報注冊資本罪內所述,資金不到位,即使是有意的,也不是犯罪,規范資金不到位的行為,另有相應的法規。

虛假出資罪與虛報注冊資本罪的界限。兩罪都反映出公司資本的虛假,但主要構成特征有區別:¹客體不同,前者是公司出資制度和公司、其他股東以及債權人的權益,后者是公司登記制度;º客觀方面不同,虛假與虛報,在欺詐上很有相似點,但虛假的出資,資金是個體的發起人、股東的認繳額,而虛報的注冊資本是申請公司登記的公司整體的資本,虛假出資的欺騙主要是針對公司,虛報注冊資本的詐欺是針對公司登記機關;»主觀故意的內容不同,前者是為了規避出資義務,后者是為了取得公司登記;¼主體不同,雖然都是特殊主體,但身份有別,前者是公司發起人、股東,后者是申請公司登記的人。¨虛假出資、抽逃出資罪與詐騙罪兩罪在客觀上都具有欺騙行為,但性質不同:¹前者侵犯的是公司、其他股東以及債權人的權益,后者侵犯的是任何人或單位的公私財產權;º前者是為了使他人相信自己履行了法定出資義務,后者在于讓他人受騙而交出財物;»主體上,前者是特殊主體,后者是一般主體;¼主觀故意的內容不同,前者包含的是不法占有公司權益的目的,后者是將公私財產非法據為已有的目的。©抽逃出資罪與職務侵占罪、挪用資金罪的界限。職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的行為(新刑法第271條)。挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為(新刑法第272條)。職務侵占罪與挪用資金罪是新刑法對5關于懲治違反公司法的犯罪的決定6中公司董事、監事、職工侵占罪與公司董事、監事、職工挪用單位資金罪進行修訂后增設的并列入侵犯財產罪章的具體罪,罪名基本保留,罪狀有較大的變化,但公司工作人員犯職務侵占罪和公司人員犯挪用資金罪仍與5決定6規定的侵占罪(第十條)、挪用單位資金罪(第十一條)有沿襲關系,與新刑法妨害對公司、企業管理秩序犯罪中違反公司法的犯罪還發生有部分的連結與交叉,因此有必要在抽逃出資罪與職務侵占罪之間和與挪用單位資金罪之間的交叉關系上,具體予以區分:¹抽逃出資罪與職務侵占罪?？腕w上,在前者侵犯公司財產權益,后者侵犯公司財產所有權時,財產權益與財產所有權略有區別,即被侵犯的財產權益中包含有行為人作為股東的出資,而被侵犯的財產所有權是公司的全體股份形成的財產權,行為人是不是股東,有無出資,在所不問;客觀方面,在前者表現為從公司中抽走出資,后者表現為利用職務,非法侵占公司資金,抽走與侵占都是對公司財產或資金的占有,但抽走的資金,特指股東投資的出資部分,而侵占指向的則是公司整體意義上的資產;在主體上,在股東同時兼有公司工作人員身份,或公司工作人員本也有股東身份時,身份上完全同一,只能從行為人是否利用職務之便,主觀故意的內容上來區分界限;主觀上,兩者都是直接故意,具有不法和非法占有的目的,但抽逃出資不法占有的公司財產包含有個人出資(違反公司法,所以稱不法占有),而職務侵占則表現是非法據為己有,財產或資金權益屬性略有差異,主觀故意和內容也就不同。º抽逃出資罪與挪用資金罪。具體的區分標準,還是在構成特征上,可比照前例進行探討,這里不再贅述。但應強調指出,在主觀故意的內容上,有顯著區別,抽逃出資,對公司財產權具有不法占有目的,而挪用資金,僅表現為非法使用。職務侵占罪與挪用資金罪,兩罪的行為主體如果具有該罪本條二款規定的國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的0主體身份時,其行為即分別轉化為貪污罪與挪用公款罪。同上述所論,抽逃出資罪與貪污罪、挪用公款罪,也需要加以區別。

這里分別談談對虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的處罰的問題。根據刑法第158條的規定,犯虛報注冊資本罪,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役。本條規定的罰則,對5關于懲治違反公司法的犯罪的決定6的規定有所修訂:¹關于對自然人犯罪的處罰。由處3年以下有期徒刑或者拘役,可以并處虛報注冊資本金額百分之十以下罰金0,改為處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。0按5決定6的規定,處3年以下有期徒刑或者拘役,可以并處罰金,其主刑部分是法定的硬性規定,附加刑罰金則是選擇性規定,即是否處以罰金,依法官職權判定。修訂后,主刑、附加刑的硬性規定反向置位,且也賦予法官靈活的選擇職權,按新刑法規定,罰金刑并處或單處0,即必須處以罰金是硬性規定,但法官可以選擇主刑附加并處罰金,或者單處罰金;同時,新刑法修訂了罰金的百分比率限額,由百分之十以下修改為百分之一以上百分之五以下,下降了上限。º關于對單位犯罪的處罰,5決定6與新刑法都采法定雙罰制,5決定6規定處百分之十以下罰金0,刑法修訂為處以罰金0,即由百分比率的有限額罰金制修訂為無限額罰金制,加大了可寬可嚴的幅度。

根據刑法第159條的規定,犯虛假出資、抽逃出資罪,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。本條規定的罰則,對5關于懲治違反公司法的犯罪的決定6的規定也有修訂:¹關于對自然人犯罪的處罰,由處5年以下有期徒刑或者拘役,可以并處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之十以下罰金0,改為處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處,,百分之二以上百分之十以下罰金。0按5決定6的規定,處5年以下有期徒刑或者拘役,可以并處罰金0,其主刑部分是法定的硬性規定,罰金是選擇性規定,修訂后的新刑法規定,罰金刑并處或單處0,即必須處以罰金,是硬性規定,但法官可以選擇處5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金0或者選擇單處罰金0,單處附加刑罰金時,不判處5年以下有期徒刑或者拘役0的主刑;同時新刑法修訂了罰金的百分比率限額,由百分之十以下,修改為百分之一以上百分之十以下,下限略有上提。º關于單位犯罪的處罰,采雙罰制,都是硬性規定,并處罰金由百分之十以下,改為對單位判處罰金0,采無限額罰金制。以上修訂在立法上反映出的特點是:¹對實施危害公司資本金制度犯罪的自然人和單位,堅持了刑罰制裁的不可避免,仍然確定了有罪當罰的罪刑法定原則;º從我國現實的實際出發,在刑罰措施上加大了可寬可嚴的幅度,為刑事司法提供了寬嚴相濟、罰當其罪的實踐依據;»在立法體例上,法定主義(指立法上硬性規定,又稱命令性規范)與職權主義(指立法賦予法官職權,在適用刑罰時,可以在法律規定的范圍內進行選擇,又稱選擇性規范)兼采,體現了務實性和靈活性。新刑法的修訂,為具體貫徹懲罰與寬大相結合的刑事政策,為有效懲治妨害公司資本金制度的犯罪,提供了法律和司法政策的根據?，F行調整公司、企業資本金關系的法律規范,有各類企業法,有5企業法人登記管理條例6及其實施細則,有5公司法6與5公司登記管理條例6,有經過修訂的5刑法6,相涉法律法規的適用關系,以適用特別規范為原則:5公司法6為企業法的特別規范,新刑法第158條、159條又相對是5公司法6特別規范,對虛報注冊資本,虛假出資、抽逃出資,構成犯罪的,分別適用新刑法第158、159條的規定。現在處理5決定6生效后新刑法生效前的虛報注冊資本罪及虛假出資、抽逃出資罪的案件時,上述刑法罰則的修訂,對于比較刑罰輕重具體適用新刑法第12條關于時間效力的規定,具有重要的意義。