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本文作者：姚春艷工作單位：湖南科技學(xué)院

網(wǎng)絡(luò)舉報是隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型的舉報方式，即舉報人將所掌握的案件線索，以在個人博客上發(fā)表文章等方式將舉報事項公布于眾或通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的方式向國家機關(guān)網(wǎng)上舉報中心進行舉報。自2005年中紀委和監(jiān)察部公布了舉報網(wǎng)站之后，全國各地的官方舉報網(wǎng)站和民間舉報網(wǎng)站如雨后春筍般破土而出，并發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，如江蘇某檢察院從2007年8月到2008年5月共查處12起經(jīng)濟大案，其中8起就來自于網(wǎng)上舉報。[1]同時，隨著這一新型舉報方式的出現(xiàn)，也產(chǎn)生了一系列的刑法問題，如在網(wǎng)絡(luò)舉報中出現(xiàn)的嚴重舉報失實行為、借網(wǎng)絡(luò)舉報謀取不正當(dāng)利益的行為、官方舉報網(wǎng)站泄密的行為以及一些打擊、報復(fù)網(wǎng)絡(luò)舉報人的行為在刑法上該如何正確定性等，都是目前從刑法理論上亟待解決的問題。筆者擬對這些問題作一嘗試性探討，以求教于同仁。

一、對網(wǎng)絡(luò)舉報嚴重失實行為的刑法分析

在我國，憲法充分保障公民的言論自由，公民可以通過各種手段發(fā)表言論，但這種言論要規(guī)范在一定道德、法律范疇內(nèi)。安徽大學(xué)法學(xué)院教授陳宏光認為，如果進行網(wǎng)絡(luò)舉報、手機短信舉報，首先要保證所舉報事情不是虛構(gòu)的。如果舉報人的主觀意圖是中傷他人、侵犯他人名譽權(quán)，將會被追究法律責(zé)任[2]。例如現(xiàn)在有不少網(wǎng)絡(luò)舉報成為個人宣泄情緒的工具，一些網(wǎng)站甚至成為不法分子肆意辱罵、侮辱、誹謗他人的齷齪場所。[3]因此，對于網(wǎng)絡(luò)舉報中出現(xiàn)的嚴重失實行為，若行為人在主觀上無過錯，則無需承擔(dān)法律責(zé)任，但對于某些網(wǎng)絡(luò)舉報中的嚴重失實行為則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，最嚴重的還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。筆者認為，對網(wǎng)絡(luò)舉報中的嚴重失實行為應(yīng)具體情況具體分析，若對所有的失實行為都追究相應(yīng)的法律責(zé)任，顯然是不利于舉報權(quán)利這一憲法權(quán)利的行使，也有悖于法理。因為和傳統(tǒng)舉報方式相比，網(wǎng)絡(luò)舉報的風(fēng)險相對來說更大，網(wǎng)絡(luò)舉報內(nèi)容往往公開，而舉報內(nèi)容公開，一旦舉報內(nèi)容失實或為被舉報人毀證、串供，會導(dǎo)致誹謗罪的結(jié)果，嚴重的，很可能讓被舉報人狗急跳墻，算計舉報人，甚至?xí)p害到舉報人的人身權(quán)利。因此對于網(wǎng)絡(luò)舉報中的嚴重失實行為，司法機關(guān)在認定時應(yīng)當(dāng)更加慎重。若行為人在主觀上無故意，即便是舉報嚴重失實，也只能是一種舉報錯誤，不能追究行為人的法律責(zé)任。若行為人在舉報時主觀上出于故意，則要承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)舉報中的嚴重失實行為，在刑法上主要表現(xiàn)為三種情況。其一，依誹謗罪來處理的情形。行為人虛構(gòu)舉報事實，在網(wǎng)絡(luò)上將舉報事項公布于眾，鑒于網(wǎng)絡(luò)舉報這一手段的特殊性，必然會對被舉報人的名譽權(quán)造成損害，若情節(jié)嚴重的，依我國刑法第246條第一款的規(guī)定，即“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”因此這種行為應(yīng)定性為誹謗罪。筆者認為，在此值得一提的是，依我國刑法對誹謗罪的規(guī)定，其行為對象只能是自然人，若行為人故意捏造虛假舉報事實來舉報某國家機關(guān)或國有單位，則行為人的行為不能構(gòu)成誹謗罪，只能作為違法行為來處理。其二，依誣告陷害罪處理的情形。行為人虛構(gòu)舉報事實，向國家機關(guān)網(wǎng)上舉報中心進行舉報，若足以引起司法機關(guān)的刑事審查，依我國刑法第243條第一款的規(guī)定，即“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”，因此這種行為應(yīng)定性為誣告陷害罪。其三，行為人虛構(gòu)舉報事實，在網(wǎng)絡(luò)上將舉報事項公布于眾，又引起了司法機關(guān)的刑事審查，此行為既觸犯誹謗罪又觸犯誣告陷害罪，則屬于想像競合犯，從一重處斷。

二、對借網(wǎng)絡(luò)舉報謀取不正當(dāng)利益行為的刑法分析

隨著網(wǎng)絡(luò)舉報這一另類舉報方式的出現(xiàn)，一些借網(wǎng)絡(luò)舉報來謀取不正當(dāng)利益的行為也應(yīng)運而生。如在實踐中存在某些借網(wǎng)絡(luò)舉報進行不正當(dāng)競爭，在網(wǎng)絡(luò)上以舉報的方式來公布被害人商業(yè)秘密的行為，若給商業(yè)秘密人造成了重大損失，筆者認為，這種行為就可能會侵犯我國刑法第219條對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，當(dāng)然，在司法實踐中對這類案件應(yīng)嚴格認定，尤其是要看行為是否侵犯了商業(yè)秘密，主觀方面是否出于故意。此外，在我國，除了存在一些官方的舉報網(wǎng)站外，也出現(xiàn)了一些民間舉報網(wǎng)站。目前，國內(nèi)民間反腐網(wǎng)站已驟增至近60個，火爆程度令人咋舌，每日訪問量達30萬人次。“我行賄了”網(wǎng)站創(chuàng)立之初，每天的訪問量達到30多萬次，發(fā)帖量在7000條以上。[4]目前，對于這些民間舉報網(wǎng)站尚無一個準(zhǔn)確的定位，大多數(shù)民間舉報網(wǎng)站也發(fā)揮著重要的作用，但也有一些假借維權(quán)之名來謀取不正當(dāng)利益的行為。例如，在記者采訪以個人名義注冊了“中國民間舉報網(wǎng)”，現(xiàn)被稱為是“民間第一職業(yè)舉報人”的姜煥文時，他向記者揭露了這一現(xiàn)象，姜煥文稱有些民間舉報網(wǎng)站天天期待有企業(yè)或是有一定給付能力的求助者給他發(fā)來求助信，或是希望得到具有經(jīng)濟實力的企業(yè)或是具有一定地位的官員存在各種違法行為的投訴信。如今求助者也是病急亂投醫(yī)，到處亂發(fā)信，有的網(wǎng)站的開辦者一接到投訴信，就趕緊聯(lián)系求助者或是直接找到被投訴者，其目的就是如何以幫助維權(quán)或擺平為名，索取錢財。還有兩頭“通吃”的維權(quán)者，這邊拿了求助者的“贊助費”，那邊又向被其“輿論監(jiān)督”的對象索取高額“擺平費”。[5]可見，司法實踐中存在著假借網(wǎng)絡(luò)舉報來謀取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。筆者認為，對于這些假借網(wǎng)絡(luò)舉報之名來索取財物的行為，嚴重的已達到了觸犯刑法的程度，可按相關(guān)侵犯財產(chǎn)罪來處理。對行為人而言，其假借網(wǎng)絡(luò)舉報之名來索取財物，其主觀上是以非法占有他人財物為目的，若客觀上對財物所有人采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，且索取財物數(shù)額較大，則可能構(gòu)成我國刑法第266條所規(guī)定的詐騙罪；若行為人在客觀上采取的是威脅或者要挾手段，且索取到數(shù)額較大的財物，則可能構(gòu)成我國刑法第274條所規(guī)定的敲詐勒索罪。當(dāng)然，在我國的官方舉報網(wǎng)站中，有些國家工作人員可能也會借網(wǎng)絡(luò)舉報來謀取私利，若借網(wǎng)絡(luò)舉報來向舉報人或被舉報人索取財物的，則屬于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，依我國刑法第385條第一款的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。

三、對官方舉報網(wǎng)站泄密行為的刑法分析

2012年1月16日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CN－NIC)《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。報告顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民規(guī)模突破5億，達到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。[6]可見，如此數(shù)量大的網(wǎng)民為網(wǎng)絡(luò)舉報提供了優(yōu)厚的群眾基礎(chǔ)，如此龐大的一個公民群體，分散在社會各個階層和領(lǐng)域，其監(jiān)督力量不可小覷，由此，每個網(wǎng)民都是記者，每個博客都是媒體，每個帖子都是舉報線索。當(dāng)然，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)舉報中最有效的是向官方舉報網(wǎng)站進行舉報。官方網(wǎng)絡(luò)舉報最早出現(xiàn)在2003年，在2003年，最高人民檢察院開始建立網(wǎng)絡(luò)舉報平臺。2005年12月28日，中央紀委、監(jiān)察部首次公布了中央紀委信訪室、監(jiān)察部舉報中心的網(wǎng)址，自此標(biāo)志著網(wǎng)上舉報正式納入了官方權(quán)威反腐渠道。2009年5月初，最高人民檢察院公布了新修訂的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》，這是該規(guī)定制定13年來首次修訂，其中增加了網(wǎng)絡(luò)舉報新渠道，更進一步地強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)舉報在舉報制度中的法律地位。如今，全國從中央到地方，從省市到區(qū)縣，從黨政機關(guān)到企業(yè)院校，紛紛建立了獨立域名的廉政網(wǎng)站，有的建立了廉政網(wǎng)頁，有的設(shè)立了廉政專題，還有的在全國知名的門戶網(wǎng)站上開辟廉政文化宣傳窗口。據(jù)參考文獻不完全統(tǒng)計，到2008年為止，中國現(xiàn)有的官方廉政網(wǎng)站已超過200家。[7]對于我國的舉報現(xiàn)狀來說，其泄密情況是很嚴重的，當(dāng)然，現(xiàn)在我國也采取了一些相應(yīng)的措施來保護舉報人的舉報權(quán)，如在網(wǎng)絡(luò)舉報中所提倡的密碼舉報方式就起到了很大的作用。但對于官方網(wǎng)站而言，若其工作人員主觀上想要泄密的話，其自然能將舉報人信息和舉報內(nèi)容透露出去。對于這一現(xiàn)象，從刑法的角度來說，若對于其中一些嚴重的行為，自然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。因為無處罰就無責(zé)任，對工作人員的泄密行為一定要嚴肅查處，構(gòu)成犯罪的追究其刑事責(zé)任。在司法實踐中，對這些行為進行認定時自然也要具體情況具體分析。一方面，筆者認為，行為人所泄露的信息已屬于國家秘密的范疇，根據(jù)《人民檢察院舉報工作規(guī)定》第42條規(guī)定，舉報材料是在檢察工作中產(chǎn)生的國家秘密和工作秘密，必須嚴格按照國家和最高人民檢察院有關(guān)保密規(guī)定辦理。因此，舉報信屬于國家秘密。此外，因官方網(wǎng)站的工作人員基本上都是屬于國家機關(guān)工作人員的范圍，依我國刑法第398條規(guī)定，國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。因此，對泄露舉報信的責(zé)任人，無論是故意還是過失，只要情節(jié)嚴重的，都要依刑法第398條故意泄露國家秘密罪或過失泄露國家秘密罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責(zé)任。若行為人主觀上出于故意的，應(yīng)定故意泄露國家秘密罪，若行為人主觀上出于過失，情節(jié)嚴重的，應(yīng)定過失泄露國家秘密罪。另一方面，若官方舉報網(wǎng)站的國家工作人員出于打擊報復(fù)舉報人的目的來泄露舉報信息，陷害舉報人，依我國刑法第254的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復(fù)陷害的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，因此行為人的行為構(gòu)成報復(fù)陷害罪，若這一行為同時也觸犯了故意泄露國家秘密罪，則應(yīng)按想像競合犯來處理。

四、對打擊、報復(fù)網(wǎng)絡(luò)舉報人行為的刑法分析

有學(xué)者指出，在所有檢察舉報人之中，大約70%的舉報人都程度不等地嘗到了打擊報復(fù)或變相打擊報復(fù)的滋味。[8]對打擊報復(fù)舉報人的邪惡現(xiàn)象的漠視、不作為甚至姑息遷就，不僅會嚴重挫傷廣大舉報人的積極性，助長打擊報復(fù)舉報人的邪惡氣焰，而且會直接影響司法機關(guān)的公信力，甚至可能使舉報這種獨特的反腐敗機制陷于癱瘓的境地。如有調(diào)查顯示，69.7％的公眾擔(dān)心“對于舉報信息只受理，不處理”；58.3％的公眾認為“網(wǎng)上虛假信息耗費人力物力，難以兼顧現(xiàn)實中的反腐工作”；54.2％的公眾擔(dān)心“舉報信息會被屏蔽”；54.0％的公眾“害怕舉報信息外泄，受到報復(fù)”。[9]故對于打擊、報復(fù)舉報人的行為應(yīng)嚴肅處理，若已違反法律或觸犯刑法應(yīng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任。我國刑法第254條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復(fù)陷害的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑。”因此，從刑法角度來說，若行為人打擊、報復(fù)網(wǎng)絡(luò)舉報人的行為嚴重的話，則構(gòu)成該條所規(guī)定的報復(fù)陷害罪。刑法第254條關(guān)于“報復(fù)陷害罪”的規(guī)定，雖然是對舉報人免遭報復(fù)陷害提供的刑法保護，但遺憾的是，這是一個殘缺的保護，因為它至少存在著三個方面的嚴重缺陷：一是將本罪的主體限定為“國家機關(guān)工作人員”，如此一來，因舉報國有企業(yè)事業(yè)單位的腐敗者而遭受嚴重打擊報復(fù)的，將得不到《刑法》的庇護，與被舉報人有關(guān)的人對舉報人打擊報復(fù)的，也逃脫了《刑法》本條的制裁；二是將報復(fù)陷害的對象僅限于舉報者本人，將同樣可能遭受打擊報復(fù)的舉報人的近親屬拒于刑法保護之外，因此，有待于立法對報復(fù)陷害罪作出相應(yīng)的修正。三是對該罪法定刑的配置不合理，導(dǎo)致無法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。該罪的法定刑與打擊報復(fù)證人罪的法定刑有一年之差，舉報人在西方都是被納入證人保護制度中的，我國雖不提倡將舉報人與證人等同，但二者的權(quán)利保護應(yīng)是同等的，對侵犯者的處罰力度也應(yīng)相當(dāng)，即刑法關(guān)于該罪的刑期要與打擊報復(fù)證人罪的刑期幅度相當(dāng)。據(jù)此可以從三個方面來完善我國刑事立法，一是將犯罪主體擴大為國家工作人員，二是將犯罪對象擴大為“控告人、申訴人、批評人、舉報人及其近親屬”，三是提高該罪的法定刑，將基本犯的最高刑提高到3年有期徒刑，對于情節(jié)嚴重的，將其最低刑提高到3年有期徒刑。