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[摘要]我國現行《刑法》第20條第3款規定了正當防衛的特殊情形，但并沒有對“行兇”作出明確定義，文章通過分析“行兇”的特征及“行兇”的現有解釋進行評價，從而為“行兇”作出較為準確的定義及合理解釋，為司法實踐中處理刑事案件，認定罪與非罪起到一定的指導作用。

[關鍵詞]特殊防衛權；“行兇”

我國《刑法》第20條第3款規定:“對正在進行“行兇”、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡,不屬于防衛過當,不負刑事責任。由于“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”相比，是一個更具生活化色彩的詞匯，且本身還具有模糊性從而難以對其進行準確的定義。刑法學界為了能夠給司法實際提供一個準確的判斷標準，對“行兇”作出了各種解釋。筆者在此對幾種觀點進行簡要評析并談談自己的看法。

一、“行兇”的特征

根據《刑法》第20條第3款的整體結構來看，“行兇”與其他的四類暴力犯罪行為之間是并列的邏輯關系，據此可以得出兩點結論：第一，“行兇”與其他四類犯罪行為存在結構和內容上的共性。對于并列關系存在的個體之間具有共性特征毋庸置疑，但如何把握其共性，就要結合緊隨在五類暴力犯罪行為之后“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定來考量。“其他嚴重危及人身安全”作為一項概括性規定，一方面通過“其他”二字為無法窮盡列舉的暴力犯罪行為提供了兜底性的補充，另一方面揭示和概括了前五類犯罪行為的共性，即嚴重威脅他人人身安全的暴力犯罪。第二，“行兇”與其他四類犯罪行為并不是包含或交叉關系。“行兇”一詞在日常的理解中趨近于“為非作歹”，很多嚴重暴力的不法行為都可以用“行兇”來概括。在“行兇”一詞可以包括后面幾類暴力犯罪行為的情況下，又在法條中處于并列的地位，為了保持《刑法》條文的內在邏輯結構完整性，有序性，則需要對““行兇””一詞進行限縮解釋。據此，可以得出“行兇”具有以下特征：（一）“行兇”是行為而非具體罪名。我國《刑法》，并沒有關于“行兇罪”的規定，假如“行兇”是一個罪名，也只能作為一種或幾種具體罪名的集合。但將“行兇”作為罪名的抽象概括就會與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在功能效用上產生沖突，立法者在立法時沒有必要將兩個概括性的集合概念放在同一個條文中，所以從結果的矛盾來看，“行兇”是罪名的假設難以成立。因此，把“行兇”作為一種暴力行為進行理解不僅有利于在實踐中對《刑法》第20條第3款的適用，而且有利于維護《刑法》的周延性和體系性，是對罪刑法定原則的維護。（二）“行兇”是具有物理性的暴力行為。特殊防衛作為一般防衛的情況之一，當然也要符合一般防衛的規定。防衛人對犯罪人的防衛行為應當處于一個基本相當地程度，由于犯罪人的犯罪行為是物理的暴力行為，所以特殊防衛中防衛人為保護法益的反擊也是物理性暴力行為。所以“行兇”作為特殊防衛的起因條件之一，僅指物理性的暴力行為，而不能包括精神性的暴力行為。（三）“行兇”是一種具有嚴重人身危害性的犯罪行為。特殊防衛權是國家為了使公民在其人身安全受到嚴重威脅的情況下，反擊不法者的“壓箱底”武器。通過對比其他并列的犯罪行為可知，暴力行為必須達到嚴重危及人身安全的程度，從現行《刑法》列舉的犯罪來看,主要是指侵犯生命權、健康權、自由權、性權利和身心健康等權利的犯罪才可以認定為“行兇”。①（四）“行兇”是無法確定具體罪名的行為。從上文可知，對于《刑法》第20條第3款的規定應從行為角度進行分析，既然“行兇”與其他的四種暴力行為在保護范圍上是不同的，那么如何處理““行兇””和“其他暴力行為”就是亟待解決的問題，筆者認為，對于能確定具體罪名的，例如故意傷害則屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力行為”的范圍，對于無法確定具體罪名的，則屬于““行兇””的范圍。這樣可以使《刑法》第20條第3款在沒有立法重復之嫌的前提下，完全涵蓋了行為可能存在的形式，在不違背刑法謙抑性的前提下，保障了《刑法》的規制范圍。

二、“行兇”的現有解釋及評析

（一）重傷死亡說。該說認為“行兇”是指通過暴力手段嚴重威脅他人人身安全的行為，并且該行為會造成他人產生重傷或死亡的嚴重后果。②重傷死亡說從結果的嚴重性來把握“行兇”，認為其危害要達到一定程度才能作為特殊防衛的起因條件，具有一定合理性。但是該說也存在一定弊端：其一，《刑法》第20條第3款規定的行為都會造成嚴重的后果，采取重傷死亡說難以將“行兇”同其他犯罪為區分，使得“行兇”作為單獨列舉出的行為喪失其獨立價值；其二，該說關注的重點在于行為導致的嚴重結果，對“行兇”本身并沒有作出明晰的定義。因此，重傷死亡說仍有值得商榷之處。（二）故意傷害說。該說認為“行兇”包括故意殺人和故意傷害兩種含義，因為故意殺人被包含在“殺人”行為中，所以“行兇”僅指故意傷害行為?！缎谭ā返?0條第3款中列舉了“殺人、搶劫、強奸、綁架”四類具有代表性的嚴重暴力行為，故意傷害作為典型的暴力犯罪之一，用故意傷害取代除去故意殺人后的“行兇”，合乎應然層面的立法方式。但是帶來的問題也比較明顯，在第3款規定了“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一兜底性條款后，故意傷害的行為當然是可以被包含在內的，用故意傷害來取代“行兇”的行為并沒有實際意義。而且如果認為“行兇”就是指故意傷害行為，那么在立法時就沒有必要再用單獨列舉行兇這一犯罪行為，所以“行兇”并不是與故意傷害等價的概念，該觀點也難以自圓其說。（三）兇器說。該說認為“行兇”僅限于持有兇器對他人實施暴力的行為，③將“行兇”從故意殺人和故意傷害中滌除，認為持有兇器是“行兇”行為成立的要件。該說的優點是，一方面使“行兇”在《刑法》第20條第3款中具有了明顯區別于其他暴力行為的獨立內涵；另一方面，以持有兇器和必須用兇器對他人進行暴力犯罪為前提條件，為實踐中對“行兇”的認定提供了明晰的判斷標準。持本觀點的學者通過限制“行兇”范圍來防止防衛人對特殊防衛的濫用，但結果卻差強人意。把“行兇”解釋為“持有兇器傷害”這種解釋本身難以被接受，更何況在許多殺人、搶劫等犯罪中，行為人一般會攜帶兇器完成其犯罪目的，例如甲持刀殺乙時，乙對甲的殺人行為進行了特殊防衛，此時只須將甲的殺人行為作為特殊防衛成立條件即可，“行兇”在與其他暴力犯罪行為的競合中難有用武之地。所以，兇器說并不是最合理的解釋結論。（四）犯意不明說。該說認為“行兇”是正在進行中、犯意不明確、暴力手段難以判斷、嚴重危及人身安全的行為。④首先，該說通過對“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的犯罪”進行概念辨析，使“行兇”的存在符合法條內在的邏輯關系；其次，通過“行兇”賦予“犯意不明時的嚴重暴力行為”這一概念，符合人們對“行兇”的認知；最后，犯意不明說解決了為何在法條中專門規定了“行兇”一詞的問題，相較于其他學說更具有合理性。所以，筆者更為贊同犯意不明說。

三、關于“行兇”的解釋結論及其意義

經過對法條的解讀和推演，明確了““行兇””在法條中應處的邏輯地位，并依此得出“行兇”的特征，在分析當下幾種主流的學說后，筆者認為犯意不明說是最為適當的解釋結論。在犯意不明說的理論框架下，第20條第3款可以分為三種情況，第一種情況是犯罪意圖明確且屬于“殺人、搶劫、強奸、綁架”四類暴力犯罪的行為，則按照此四類犯罪行為論；第二種情況是犯罪意圖明確且不屬于上述四類犯罪之外的有具體罪名的行為，屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍；第三種情況是犯罪意圖不明確，但具有嚴重危及人身安全的暴力行為，屬于““行兇””的范圍。通過犯意不明說來解釋““行兇””有以下幾點價值：（一）對被害人的保障價值。依照實踐中的案例來看，當行為人的犯意明確表露時，被害人往往已經處于無法反抗的危險境地，且在人們遭遇暴力犯罪時，結合當時的防衛環境和主觀狀態等，很難對暴力行為作出準確的認知，所以不能苛求防衛人必須認清暴力行為的類型后才能實施特殊防衛。托•富勒曾經說過，“人類受制于法律，法律受制于情理?！卑凑辗敢獠幻髡f，這類情形就可以按照特殊防衛來處理。（二）實現特殊防衛的立法價值。著名學者耶林認為，“解釋法律,必先了解法律所欲實現何種目的,以此為出發點,加以解釋,始能得其要領?！雹輫艺瓶匦塘P權，是公民權利得到保障的堅實基礎，但是，由于犯罪行為的多樣性和突發性，很多時候當國家的刑罰權介入時，犯罪行為已經對公民的權利造成了難以彌補的損失。為此，我國《刑法》對特殊防衛進行了規定，其立法目的就是為了鼓勵公民勇敢地同犯罪分子作斗爭，進一步加強對公民權利的保護。犯意不明說是最為符合立法目的的學說，通過對“行兇”的解釋妥善地解決了公民的后顧之憂，使法律能真正成為公民在面對不法侵害時保護自身合法權益的武器。（三）合理限定了特殊防衛的起因條件。個別學者認為犯意不明說對“行兇”的規定過于寬泛，會導致公民濫用防衛權，還會使國家刑罰權的根基動搖，影響法律的權威性。⑥筆者認為這種擔心是沒有必要的，根據正當防衛的理論，犯意不明的嚴重暴力行為會危及公民的人身安全，因其具有嚴重的危害性，應當屬于可以進行特殊防衛的種類之一，更何況犯意不明說對于““行兇””的認定條件作出嚴格限制。所以，犯意不明說不僅不會導致防衛權的濫用，反而使特殊防衛的起因條件更為合理。

作者:胡揚 單位:鄭州大學