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本文作者：郭燕工作單位：蘭州外語職業技術學院財政金融系

一、網絡行為的概念界定與表現形式

概念乃是解決法律問題的必要的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念,就無法將對法律的思考轉化為語言,也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給別人。同時,法律概念是法律的構成要素之一。因此,對網絡行為的概念進行明確的界定,是對行為正確定性的前提條件。筆者認為,我們在這里所講的網絡行為應該是專指狹義上的行為,是指是對網絡上一些復雜淫穢表演現象的概稱,特指表演者出于營利或者其他動機單向或者雙向做出某種淫穢動作的各種表現,是一種違法行為的表現。目前常見的網絡行為主要有以下四種表現形式:(1)以牟利為目的的組織。其特征是以具有性行為或者露骨宣揚色情淫穢性為基本內容;會員通過視頻觀看淫穢性表演或者親自參與視頻色情聊天;參與會員具有公共性,只要付費成為會員均可進入此種視頻聊天室觀看或參與聊天。(2)以牟利為目的的點對面。其特征是行為人自己是的表演者;以牟利為目的;參與者具有公共性,付費進入聊天室,即可參與。(3)公共會議式的群體。其特征是參與主體相對穩定,一般以熟人介紹加入,有的甚至是夫妻、戀人共同參與;參與者相互同時傳輸性行為;一般不存在牟利,參與者目的是相互觀賞,尋求刺激。(4)一對一式的私密。這種形式行為主要是朋友,包括網友之間限于一對一的,參與主體限于兩人之間相對固定的伴侶,沒有金錢利益關系,其他人不能進入其聊天室。對于這種網絡行為,其實是私密空間內的個人行為,在沒有對社會利益、公序良俗造成侵害的情況下,作為公共權力的刑罰不宜介人。

二、網絡行為的刑法定性

由于網絡行為形式復雜多樣,對于網絡行為全部以犯罪論處,有違背刑法的罪行法定原則之意,應根據具體情況具體定罪,在情節顯著輕微,對社會危害不大的犯罪,不應該以犯罪論處,以違反治安處罰條例給予適當的懲處即可,否則既體現不出刑法罪行法定原則中的保障人權理念,也不利于我國現行寬嚴相濟刑事政策的倡導。正如前面所論述,網絡行為的類型主要有四種類型,而第四種類型由于不涉及社會公眾利益,因此應該以無罪論處。下面就分別對前三種類型性質加以探討。

(一)以牟利為目的的組織定性分析由于以牟利為目的的組織是組織者通過建立特定網式虛擬空間,使更多的人進入聊天室(表演室)是進行聊天,觀看表演者淫穢表演行為,來收取金錢。對于此種類型的行為,應該對組織者以組織淫穢表演罪來定罪處罰,對其他的參與者視情形給予一定的行政處理。在客觀方面既有組織行為,又不乏淫穢表演內容,符合了組織淫穢表演罪客觀方面的基本特征,雖然在表演的空間場所上與現實空間中的淫穢表演有所不同,但場所的不同并不影響組織行為的實施和裸體表演的淫穢性質?？腕w是正常的社會管理秩序和良好的道德風尚。本罪的主體既可以是單位也可以是自然人。主觀方面只能是故意,即明知所組織的是淫穢表演而進行組織,是否處于牟利為目的,不影響本罪的成立。

(二)以牟利為目的的點對面點對面型是點(即裸體者)在明處,是確定的,而面(即觀看者)在暗處,一般是不確定的人群,他們的地點也不明確。對于裸體者,應當定性為傳播淫穢物品罪。一般認為,傳播淫穢物品罪,指不以牟利為目的,在社會上傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品。情節嚴重的行為。理解此罪的關鍵在于,淫穢物品和傳播。按照5刑法6第367條明文規定,淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其它淫穢物品。關于其他淫穢物品的范圍,24年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院出臺了5關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋6第9條第1款補充規定:刑法第367條第1款規定的-其他淫穢物品.,包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的晦淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語言信息。很顯然,在網絡視頻上展示的個人裸體不屬于書刊、影片、錄像帶、錄音帶和圖片,但應當屬于其他淫穢物品中的視頻文件。因而將通過網絡視頻展示的個人裸體界定為淫穢物品沒有超出淫穢物品這一概念的通常含義,屬于根據社會發展和現實需要對淫穢物品所做的擴張解釋,沒有違反罪刑法定原則。

(三)公共會議式的群體對此種行為能否以聚眾淫亂罪呢,筆者持反對觀點。我國刑法31條對聚眾淫亂罪做了明確的規定。傳統上認為聚眾淫亂罪指的是聚集眾人進行集體淫亂活動的行為。刑法規定本罪并不是因為該行為侵犯了倫理秩序,而是因為這種行為侵犯了公眾對性的感情。裸體聊天行為雖然是在同一個時間、同一個聊天室中進行,但大多是基于同意所秘密實施的性行為,因為沒有侵害公眾對性的感情,因此不屬于刑法規定的聚眾淫亂行為。只有當三人以上以不特定人或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時才以本罪論處。因此,如果將這種行為定為聚眾淫亂罪則有違罪行法定原則,但在其他條件符合時可以對組織者以組織淫穢表演罪來定罪。