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本文作者：廖原工作單位：中南財經政法大學

行政保留屬于行政法中一個比較特殊的領域，是更深層次的權力結構問題，因為行政保留是行政對權力的一種保留，在憲法確立了人民代表大會制度之后，是否仍存在著行政自主的空間？憲法雖然賦予了人民代表大會作為整個國家機構核心的地位，但人民代表大會的權力并非是無所不包的，而且每種類型的國家機關因其性質不同而存在自身任務的特殊性，行政機關因此也就會存在一定的自我空間，空間之內的事務完全由行政自我控制。問題的關鍵在于行政保留在什么范圍內，多大程度內存在才為合理，如何通過憲法與法律對行政保留進行規制，這是我們在研究行政內部監督中應予以關注的問題，在我國的行政法制領域存在許多行政保留的空間，而對于行政保留的研究目前國內學界欠缺整體性的關注，文獻鮮有論及，這無疑給我國當前法治行政的實踐，對研究行政內部監督法治化帶來較大的理論制約。行政保留是建立在一國憲政框架的基礎之上，基于行政事務的特殊性而在法律保留原則的基礎之上劃定專屬于行政自身規范和調整的特定領域，其領域內之事項由行政系統內部自行決定，體現為行政最終的裁斷權。本文探討的行政保留主要是我國現實存在的行政保留，并對屬于大陸法系的法國的行政法院的組織形式來探討，將其作為一種特殊形式的行政保留形態進行分析。

一、行政立法權保留

依法行政原則作為行政法中的核心原則，貫穿于整個行政的過程，從行政權的配置到行政組織的建立已及于整個行政職權行使的過程之中。該原則強調了法律是行政權運行的依據與準則。但依法行政之法由于行政權的特性被迫泛化，形成“法出多門”的局面，既有國家立法機關制定的法律又有國務院制定之行政法規，地方權力機關制定之地方性法規以及國家部委和地方政府制定之規章。狹義的依法行政原則于是演化為法律保留原則?！案鶕Ａ粼瓌t，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。”［1］（p104）該原則要比另一個依法行政原則的重要子原則———法律優先原則要嚴格得多，“優先原則只是（消極地）禁止違反現行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據。法律出現缺位時，優先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動?！保?］（p104）《立法法》確定了我國的法律保留范圍，該法第8條規定，下列事項只能制定法律：⑴國家主權的事項；⑵各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；⑶民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；⑷犯罪和刑罰；⑸對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；⑹對非國有財產的征收；⑺民事基本制度；⑻基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；⑼訴訟和仲裁制度；⑽必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。從列舉得比較明確的九項法律保留事項和一個概括性條款來看，行政的基本組織權、財政、稅收、海關、金融和外貿等行政領域屬于法律保留的范圍。但《立法法》第9條卻又規定，本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。該條款賦予了行政立法保留權，只是需要在全國人大或全國人大常委會授權之下進行。授權決定應當明確授權的目的、范圍，即便授權目的是明確的，但仍就會留有行政調整的空間，因為法律的最終執行需要行政機關通過制定實施細則等方式來具體化。《立法法》第9條的補充條款中僅排除了有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項的行政立法權。因此實際上行政機關在行政組織、財政、稅收、海關、金融、外貿等領域保留著行政立法權的空間。對行政權的控制需按依法行政的要求來進行，所以行政保留并非是沒有法律約束的保留，而更多的是在法制規范之下，由行政權作為特定領域的終決者，而且是在權力機關授權的前提下行使的。如在沒有上位法的情況下，國務院制定的行政法規就是規范特定行政領域的最高規范，這種條件下，即可視為立法權中體現出來的行政保留行使。因為雖然行政法規的制定是一種立法行為，但它的本質卻是行政權的運用。

二、行政組織權的保留

行政組織權是指的對行政機關、機構的設置，組織結構和職能職權的分配與調整以及機構、人員的編制等事項的決定與批準權。行政機關對自身組織的設定與撤銷有自我決定的權限，如《國務院組織法》第11條規定：國務院可以根據工作需要和精簡的原則，設立若干直屬機構主管各項專門業務，設立若干辦事機構協助總理辦理專門事項。每個機構設負責人2至5人。國務院設定直屬機構的行為無需全國人大或全國人大常委會審議批準，而可根據工作需要的考慮設定，并自行決定機構的編制與職能職權，這些事務顯然司法也無法進行審查?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條中規定了，省、自治區、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務院批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。第68條規定了省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機關?？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經省、自治區、直轄市的人民政府批準，可以設立若干區公所，作為它的派出機關。市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關?？梢妼τ诘胤秸牟块T設定也是由行政機關自行來決定。這里規定的批準機關與所要求備案的人大機關并不是在同一層級之上的，因此備案并不能起到控制行政組織權的作用。

三、特別權力關系

對于較為典型的行政保留既如特別權力關系?！疤貏e權力關系的產生可以追溯到19世紀的憲政上國家和行政法理論（拉班德，奧托•邁爾），并且扎根于該理論。一般行政關系只包含公民的一般權利義務，而特別權力關系涉及國家和公民之間的一種特殊關系，通過（強制或者自愿地進入）在特定行政領域內（學校、監獄、其他設施、公務員管理關系和兵役關系）確立。特別權力關系———這正是該制度的意義所在———被歸入內部行政因而不受法律調整領域。以強制方式建立特別權力關系需要法律根據，但特別權力關系內具體的關系不存在基本權利、法律保留和法律保護，這是不言而喻的。行政機關可以根據自己的權力為調整特別行政關系所必需的規則；可以在沒有法律授權的情況下，實施侵害行為?！保?］（p168－169）特別權力關系被歸入內部行政之領地，在傳統理論中認為專屬于行政保留領域的學校、監獄、其他設施、公務員管理關系和兵役關系其實目前無論是在我國還是在國外大多有相應的立法進行規范。就我國的情況而言，雖然理論上并未樹立起特別權力關系的理論來，但從我們的行政內部管理領域中卻是可以看到這種特別權力的存在。我國頒布的《教育法》、《公務員法》、《監獄法》、《行政監察法》將一些具有特殊身份的公民在管理與監督的途徑上區別于一般的公民。如在公務員管理領域中，我們就可以清晰地看到其監督與救濟的渠道與一般的具體行政行為所采取的監督與救濟不同，法律賦予了這些行為不同的處理方式，尤其是在公務員的管理上，似乎基于其身份的特殊與特定，便可予以不同一般的規范。公務員在屬于公民身份參與到其他范圍的行政法律關系時，可以一般行政法律關系的主體身份進行活動，而在屬于國家公務員身份與其所在的行政機關發生權利義務糾紛時其救濟途徑受到了限制?！秶夜珓諉T法》、《行政監察法》以及一些相關的行政法規規定，公務員的權益在受到內部行政行為侵害時無法通過司法渠道予以救濟。如公務員在依法執行公務，履行職責的過程中有可能觸犯某些個人或集團的利益。這些個人或集團就有可能憑借權勢對公務員施加不正當的影響或壓力，甚至加以迫害，其結果就是公務員被非法免職、降職、辭退或處分。［4］（p42）公務員如對涉及本人的人事處理決定，包括了行政處分的決定和被降職、被辭退等決定不服時可以行使申訴的權利。具體而言，目前對于公務員申訴的程序一般包括三個程序，即復核程序、申訴程序和再復核程序。我國的《國家公務員申訴控告暫行規定》第20條第2款規定：受理申訴的機關作出的申訴決定，為最終決定。以此相呼應的是《行政訴訟法》第12條規定了：行政機關對行政機關工作人員的任免、獎懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對這類案件不予受理。無可否認，公務員的確具有基于身份所需要賦予的特定權利與義務，但其同時具有的公民身份也是無可辯駁的，如何既能保證其基于公務員身份時特定權利，又能保證其公民權利是必須予以解決的問題。另外，最關鍵的問題還是在客觀存在的這種行政保留中是否存在著不利于公民權益保障的可能。從形式上看，這些特殊領域是符合依法行政的外在要求的，因為其特殊的管理模式是在法律規范和法律授權之下進行的，也就是表明了在特殊權力關系這種特定的行政保留領域，其外在賦予了法制的外衣，是法律所認可的。但其又不符合所謂法治形式的要求，因為它排除了司法最終性。引人深思的就在于司法是否是保障人權、公民基本權利的唯一途徑或者說是最佳途徑，如何即確定既能滿足行政的有效實施又滿足保障公民權利的途徑。

四、行政自由裁量

行政自由裁量權是行政主體在對行政權力運用的過程中的一項權能。不論在哪一個國家，行政自由裁量權都是存在的，只是范圍和監督制約方式不同而己?！靶姓杂刹昧繖啵╝dministrativediscretionalpower）意指行政機關在一定范圍內選擇是否行使行政權力和怎樣行使權力的自由。根據普通法世界行政法學者的認識，裁量權的中心含義就是官員在運用權力作出決定時，對決定的理由和標準的確定擁有較大的自由空間?！保?］（p335－336）“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果（如法律羈束行政），而是授權行政機關自行確定法律后果，例如設定兩個或兩個以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。裁量表現為兩種情況：一是行政機關決定是否采取某個法定措施，此謂之決定裁量；二是在各種不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇哪一個，此謂之選擇裁量?！保?］（p124－125）行政自由裁量權還可分為法內自由裁量權及法外自由裁量權。法內自由裁量權是指的在有法律規范的幅度之內賦予行政主體一定的自主選擇的范圍，通常通過法的授權或在法律語言上應用一些非確定性的用語，如“可以”、“有權”等，在行政主體行政行為的范圍、方式、種類、幅度等方面所享有的選擇決定權。現實狀況的復雜性和多變性使得法律難以全面的規范，因此在許多領域不能要求嚴格意義上的依法行政，在沒有法律規范明確調整的情況下并不能完全禁止行政的運作。這時的行政自由裁量權即是法外的自由裁量，可以采取行政主體認為必要的方式、種類、幅度，當然這里的自由裁量行為還是必須遵循實質意義上的法治原則，以不損害行政相對人的合法權益為限。從實際狀態看，行政自由裁量權并不完全屬于行政保留，司法對行政自由裁量具有一定的監督權，但由于法律規定屬于司法審查的行政裁量的幅度有限，使大部分行政自由裁量處于行政保留的范圍，出于對有效行政的注重，在其合法與合理性的范圍內其他機關不應予以干涉，以體現對于行政權運行的尊重。五、行政終局裁決行政終局裁決“是指依據法律規定由行政機關做出最終裁決的權力。即‘根據法律的明確授權，行政機關對某些特殊的事項，擁有最終做出決定的權力，行政管理相對人不服，不能向法院提出訴訟，司法機關也無權審查其合法性’”。［7］（p46－51）我國行政機關在處理行政爭議方面享有一定的終局裁決權。具體包括以下幾種情況：⒈法定的終局裁決權。即法律明確規定行政復議決定為終局裁決的。其包括：⑴行政復議法規定復議為終局裁決的案件，包括兩種情形：一是國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府對其具體行政行為所作的復議決定，當事人不服向國務院申請裁決的，國務院所作的決定為最終裁決；二是根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定，調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。⑵其他法律規定由行政機關最終復議的行政案件。⒉隱性的行政終局裁決。即隱含在行政復議法、行政訴訟法等法律規定之中，盡管法律未作明確規定，但按其性質該爭議只能由復議機關終局裁決。隱性的行政終局裁決包括：⑴行政機關針對屬于一般行政規范的抽象行政行為所作的處理決定；⑵復議機關針對行政處罰之外的、明顯不當的具體行政行為的決定；⑶復議機關針對不當的具體行政行為的復議決定。⒊事實上的終局裁決。是指由于立法不協調特別是由于行政復議法與行政訴訟法不銜接引起的復議機關的終局裁決。有些列入行政復議范圍的行政爭議較行政訴訟法規定的受案范圍寬泛，從而使該復議決定具有事實上終局裁決的法律效力。［8］（p153－154）六、法國的路徑———司法權的行政體制保留從現代行政法發源地的法國行政法制度中我們即可觀察到另一種類型的行政保留的端倪，解決行政爭議的機構體系保留。法國有隸屬于行政系統的行政法院體系，認為行政機關與司法機關是互相獨立的，因而普通的法院不能干涉行政事務，也就不能審理由于行政事項而發生的訴訟。當然采取這樣的制度體系是法國大革命時期的人們對分權學說的理解，他們認為行政訴訟也屬于行政本身，所以禁止普通法院干涉行政。法國在舊制度時，在普通法院以外，已經存在一些專門的行政法庭，受理行政案件，例如審計法庭、森林法庭、河川法庭、租稅法庭等。所以，設立行政法院對法國人來說不是一個陌生的制度。此外，在舊制度下，國王派往地方上的總督也受理一些行政訴訟案件。特別是在中央政府中，國王參事院既是行政機關，又是最高的立法和司法審判機關。這些都成為法國建立特殊行政審判機關體系奠定了制度基礎。而行政審判機關建立的法律基礎是大革命時期所制定的兩個法律，這兩個法律直到今天仍然有效。第一個法律是1790年8月16－23日制憲會議所制定的關于司法組織的法律，該法第13條規定：“司法職能和行政職能不同，現在和將來永遠分離，法官不得以任何方式干擾行政機關的活動，也不能因其職務上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論。這個條文5年后（1796年9月4日）在另一個法令中規定：“嚴格禁止法院審理任何行政活動?！边@條法令其實是對前一個法令的再次強調。［9］（p550－553）從法國的行政法院體制我們可以觀察到另一種形態的行政保留，即對行政進行司法審查的保留，雖然法國的行政法院不屬于傳統意義的司法體制之內，但是這種體制保留并未影響法國行政法治的發展，反而促使該國的先進行政法制度的形成。因為盡管從形式看行政事務歸屬于行政系統自身的規制范圍，但其制約是有效的，其隸屬于行政體系內的行政法院完全具有與司法體制類似的獨立權能。并且由于其屬于行政系統內，反而加強了其對行政的專業性和技術性的監督能力，具有普通法院無法達到的專業裁決能力。行政保留作為一種國家權力的配置方式，是基于行政權本身的特殊性，但行政保留的領域目前過大，因此必須限制在一定的范圍，否則將造成權力的失衡難以控制，會形成行政專制，倒回到以往的專制社會之中，法治將蕩然無存。如果行政內部監督能解決行政自身的所有問題，外部監督制度也就不需要了，權力沒有邊界必然造成暴政。因此行政保留必須在法治控制之下，它也僅是一種行政法的特殊狀態，以解決國家權力的分工配合之間所預留的空間。行政內部監督法治化離不開司法機關或權力機關對行政的制約，不適合行政保留的領域要排除行政最終裁決權，以有效解決權利救濟與行政監督為本的問題。