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內容提要本文運用比較研究的方法通過對中西方不同法治理念的比較分析,在較深入的層次上研究了法治與政府公共行政的關系,揭示了不同的法治就會有不同的政府公共行政。在此基礎上,結合當今世界經濟一體化、市場化和政治民主化的發展趨勢,分析和論證了我國轉軌時期的法制建設與政府公共行政改革,轉變政府職能、重塑政府機構、謀求政府工作效率和對社會公眾負責的公共行政改革,最終都取決于法制建設的成功。

關鍵詞法治法治理念政府公共行政

一、中西方法治理念的比較分析

法治(TheRuleofLaw)作為西方國家政治法律制度首要的、普遍的原則,也是西方國家政府公共行政的核心原則。法律最高和政府權力要受法律限制與約束,是它最基本的理念。其基本內涵是指政府行政機關及其工作人員,在組織、職權以及公共行政活動的原則、制度、程序、方式等各個方面,都由憲法、法律加以規定,政府行政機關嚴格依照規定設置機構、劃分職權、配備人員,依法組織與管理國家和社會公共事務,以及政府行政組織內部事務。這充分體現了法律既獨立于政府和它的執行者之外,又與國家公共權力密切相聯的關系。

概括起來,西方國家法治的內容主要表現為:

第一,維護社會公眾的基本權利是法的根本目的。法治原則在承認法律的最高權威、要求政府依法行使行政權力的同時,提出了一切法律必須以保護人類固有的權利為目的;否則法律只會成為專制統治的工具,同法治的目的背道而馳。規定公民享有基本權利,是作為一切立法必須遵循的標準和政府權力行使的限制。

第二,政府行使權力,必須依據正當的法律程序。法律對社會公眾基本權利的規定,是在實體方面對政府權力行使的限制,但還必須在程序方面對政府權力的行使加以限制,才能有效地保護公民的權利。“不按照正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產”①。

第三,暢通、有效的司法救濟渠道。這是指在社會公眾的利益遭到政府不法行為的侵犯以后,有一套完整有效的司法救濟措施。包括建立司法審查制度、撤銷制度、違憲審查制度、權力制約與監督制度、律師制度等。

西方國家法治理念的基本內涵與精神體現在法律制度和具體的法律規范之中,體現和貫徹實施于政府公共行政活動之中,且歷時變遷。在自由資本主義時期,與反對國家干預的自由主義統治方法和議會至上的資本主義政治制度相適應,法治原則的基本精神表現為:①行政權的作用不得與法律相抵觸;②行政權沒有法律依據,不得使人民負擔義務,或為特定人設定權利;③行政權沒有法律依據,不得免除特定人在法律上應負的義務,或為特定人設定權利;④法律經各個行政機關自由裁量時,其裁量權的界限,仍須受法律限制。一切行政權力的行使都必須根據法律,服從法律,遵守法律。這充分體現了資產階級“無法律即無行政”的政治格言和法治行政的精神。

隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發展,資本主義所固有的矛盾日益激化并開始危及其統治。這在客觀上迫使政府公共行政的權限范圍以及公共行政活動所依之法發生了變化,法治原則明顯表現為:①凡規定有關人民自由、財產權的法規,應受法律的支配;②以法律指導行政,行政行為與法律相抵觸時,不產生效力;③行政活動雖非必須全部從屬于法律,但基本權力的限制非以法律制定不可。

與西方國家不同,構成中國傳統政治文化的“法治”是以性惡論為基礎,認為人性本惡,而且人的這種惡性是其自身所無法克服和改變的。因此,要使人能夠遵從社會秩序,特別是遵從封建統治秩序就必須用一種人之外的強力來對人的惡性予以遏制,這種來自于人之外的強力便是法。所以,法家學說的代表人物,如商鞅韓非子等都強調“一切斷于法”,“一民一軌,莫如法”(《有度》)。構成中國傳統政治文化的“法治”是以法治人的簡稱,其根本目的是維護君主至上的封建專制統治法是君主進行統治的基本手段和最重要的工具;法是治理好國家的根本,也是決定國家命運的關鍵。“法者,編著之圖籍,設之于官府,而布之于百姓者也”(《難三》)“治民無常,唯治為法”(《心度》)。“故法者,王之本也”(《心度》)。“國無常強,無常弱。因法者強則國強,奉法者弱國弱”(《有度》)。以法治人是中國“一切斷于法”的“法治”傳統的核心理念。

顯而易見,構成中國傳統政治文化的“法治”,是作為封建專制統治的工具與手段而存在和發生作用的,甚至包括群臣在內,都無任何權利可言。同時也表明,并不是有法、“一切軌于法”就有法治。如果構成法治的法不是以維護社會公眾的基本權利為目的,反映和體現社會公眾意志的法不具有最高的權威性,也不是法治,而是“人治”。因而,在中國的“法治”傳統中,西方概念中的法治理念并不存在。正如鄧小平同志所說:“我們這個國家有幾千年封建社會的歷史,缺乏社會主義的民主和社會主義的法制。現在我們要認真建立社會主義的民主制度和社會主義法制。只有這樣,才能解決問題。”①一切以君主的利益為轉移的“人治”傳統,導致了在中國傳統政治文化中,不注重制度的設計與完善,或者對已設計的制度不重視執行,只注重謀略、策略等鮮明特點。所以鄧小平同志又說:“為了保障人民民主,必須加強法制。必須使民主制度化、法律化,使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”②[NextPage]

在我國現階段進行的依法治國、建設社會主義法治國家的政治體制改革過程中,特別是在行政權力的實際運行過程中,也還存在著這種傾向,仍然只是把法作為政府治理國家、進行國家和社會公共事務管理的手段與工具來使用。法只是掌握在國家、政府手中,而不能有效地被人民所掌握。這突出地表現為政府有法不依、執法不嚴、違法不究的現象普遍存在;突出地表現為法不能有效地為社會公眾用來維護自身的合法權利,更無法有效地用來制約政府對權力的行使;突出地表現為政府對社會公眾賦予義務、剝奪權利以及對社會公眾的申請和辯護,往往用“理由不充分,不予采納”代替了必要的和充分的理由說明,社會公眾運用法律對政府權力及其行使的制約,與政府運用法律對社會公眾的管理和制裁相比,顯得那樣的軟弱無力;政府習慣了對社會公眾的高聲訓斥,但卻不允許或聽不慣社會公眾對政府的質問。從而損害了廣大人民的根本利益,損害了人民的民主權利。基于此,鄧小平同志指出:“為了保障人民民主,必須加強法制。”③現在強調政府公共行政實行法治、依法行政,也就是強調法對政府行政權力的約束和法必須具有極大的權威性。法律權威是人們對法律的內在說服力和外在強制力的支持和服從,即人們對于法的心理認同。法律權威是法治的核心內容。如果法律沒有權威,無論制定多少、多么好的法律,都不會取得預期的效果。

因此,并不能把我國的法制建設當成是一個政治口號來宣傳,它是一種與市場經濟發展要求相適應的新的社會觀念的形成與我國傳統“法治”理念的唾棄。源遠流長的中國傳統文化中包含了“法治”傳統,只不過這些“法治”都是用來作為專制統治的工具而缺乏了民主憲政精神。無疑地,當代意義上的我國法治要與社會的發展趨勢相符合、與市場經濟的發展規律相符合,就必須要注入民主憲政精神:反映人民根本利益和意志的法必須具有最高性;人民可以且能夠運用法來約束政府權力及其行使、維護和實現自己的合法權益。

二、中西方法治理念下的政府公共行政比較分析

在西方國家民主憲政的法治理念下,國家公共權力的行使必須以法律為邊界。自由資本主義時期法治理念最集中的表現就是“無法律即無行政”,而國民議會所制定的法律只能對政府公共行政的一些而并非所有問題進行規定。

隨著社會條件的發展變化,資產階級的法治原則不僅在涵義上,而且在應用上也發生了變化。政府盡管仍然依照職權在法定的范圍內活動,并按照法定程序行使權力;但政府不再以議會制定的法律為行政權力行使的唯一依據,政府公共行政所依之法,已由議會制定的成文法律擴展到政府行政機關根據議會或法律授權而制定的規章。這種變化表明:一方面,法治作為政府公共行政的核心原則,依然強調凡行政應本于法,基于法律的規定而活動。另一方面,政府公共行政固然應該依據法律從事,但不能說“無法律即無行政”,而是要“合法及適法行政”,即由根據法律行政變為法律支配下的行政。政府行使行政權的目的主要表現為對社會的管理與控制。這樣,法治就不能只是恪守現行的法律。資產階級法治的這種發展變化,對推動政府行政機關充分行使行政權來管理和控制社會秩序起到了非常重要的作用。但是政府行政權力的日趨強化,使國家公共權力日趨向政府傾斜,政府除了享有行政權外,還擁有委任立法權和司法權。這無疑是對資產階級“三權分立”的傳統觀念、議會至上的政治制度及其民主憲政原則的極大威脅。資本主義一步一步走上國家資本主義或資本壟斷之路,它的政治將不可避免地要極權化、官僚主義化。

為此,西方國家采取了集權與分權并存、中央集權與地方自治并存、放松規制(Derdgulation)、政府公共服務輸出市場化①、減少政府職能、實現政府從社會的部分撤退、建立小政府模式等改革措施。把原來由政府包攬提供公共服務的職責民營化,將其投入市場,由市場主體通過市場競爭來提供;而對那些不能推向社會的政府職能則通過政府采購或合同的形式,以競爭招標的方式,交給社會承擔。這些改革措施既有利于提高政府公共行政的效率,更好地滿足社會公眾的需要,尊重他們對社會公共產品選擇的權利,也精簡了政府的職能和機構。[NextPage]

為了適應經濟一體化、市場化和政治民主化發展對法治的要求,西方國家又采取了以績效為本、以結果為本的政府績效評估措施(PerformanceMesaurementofGovernment),以及以效率為中心的政府行政組織改革措施。強調政府要樹立顧客意識、視服務對象為上帝;強調政府公共行政活動必須以社會公眾的需要為其行為導向,而不以政府自己制定的規則為其行為導向;強調納稅人是為政府部門的工作結果而納稅;強調政府不再是高高在上、“自我服務”的官僚機構,政府應增強對社會公眾需要的回應力等。政府更加重視公共行政活動的產出,重視提供公共服務的效率和質量。西方國家近些年來以先進的信

息和電子計算機技術為手段,把政府再造成高效率和對社會公眾負責的“電子政府”(E-Government)的推行,更是充分體現了當今市場經濟條件下的法治原則及其所蘊含的民主憲政理念。只不過在同時強調效率與對社會公眾負責的背景條件下,它對政府權力的限制與制約,在形式上已不局限于刻板的法律條文,而是寓市場競爭機制于政府公共管理之中,變過去的“法律意識”為“服務意識”;變過去的重遵守法律法規為實現嚴明的績效目標控制。政府與社會公眾之間的關系,由統治者、管理者與被統治者、被管理者之間的關系,變成了“經營者”與顧客之間的關系。這樣,既適應了當今社會發展對高效率的需求,充分調動了政府及其官員的主動性、積極性;又能滿足社會公眾對民主的需求,更加強和方便了社會公眾對政府權力及其行使的限制與制約。

我國傳統意義上“一切斷于法”的法治”是建立在國家行政權高于立法權和司法權的政治體制基礎上的。這種國家權力結構必然導致行政集權,其行使也無邊界。因而“法治”只能是作為國家管治社會的手段而存在和起作用;它既無法形成對國家行政權力行使的限制與制約,也無法表現出它的最高權威性。因為在它之上還存在著另外一個可以左右與支配其運行的君主意志。這是一切封建專制社會的共同特征。

我國的社會主義是在半殖民地、半封建社會的基礎上建立起來的,與國家一切權力屬于人民的國家本質和憲政體制相適應的法治理念還沒有建立和形成。反過來,受過去封建傳統“法治”的深厚影響,人民管理國家民主權利的行使以及對國家權力行使的限制與約束也大都流于形式。人們往往從制度規定性的優越性出發來認識這個制度,但實踐中又缺乏使這種制度得以落實的可操作性措施。這就必然會妨害人民合法權利的實現,甚至會破壞、踐踏人民的民主權利;也必然會妨害對政府行政權力的限制與制約,政府自我擴張也就在所難免。

社會主義市場經濟作為一種法治經濟,它的確立和深入發展,產生了對法治的極大需求,成為全社會推動法制建設的內在動力。但是,法治只是社會政治上層建筑中的一部分,而且與上層建筑的其它部分相互聯系、相互影響。當法律最高和國家公共權力應受法律約束的理念沒有形成、上層建筑的其它部分沒有隨著法治建設的進程予以調整和改革的條件下,這種政治口號式的“法治”建設不能充分地、有效地發揮其功能。因為它所做的只是形式上的“依法”,而忽視了法本身所內含的憲政精神和法治理念。法律最高和國家公共權力應受法律約束是法所內含的憲政精神和法治理念最集中的表現。所以,越強調“法治”和依法辦事,就越導致了行政權力對市場與社會的干預和對人民合法權利的侵害,就越導致了權力的商品化。因為這種缺乏憲政精神和法治理念的法,包括行政法規、規章的背后是國家公共權力的延伸。強調用這種缺乏憲政精神和法治理念的法對社會公共事務的管理,實際上就是強調用國家公共權力對社會公共事務的管理,也實際上是強調用政府自身制定的規則對社會公共事務的管理。我們現在還處于社會主義的初級階段,社會主義法是廣大人民根本利益和意志的體現的本質規定性,并不能證明現實中的法就是人民根本利益和意志的體現。法是由國家機關制定或認可的。立法者往往借助立法來反映和確定其自身的特定利益,甚至維護其自身的權力和壟斷地位,因而不惜抵觸憲法和法律,并呈現出主要不是從“全局利益”出發考慮問題,而是作為本部門、本地區的代言人出現的立法特征。這是我國立法實踐中普遍存在的現象。[NextPage]

就行政立法而言,我國行政立法涉足大量的基本經濟關系領域而代替國家權力機關制定經濟法律,會導致政府通過行政立法鞏固和擴大行政權力,使許多經濟立法成為部門利益立法的情形發生;行政手段以行政立法的形式干預市場主體的自主活動,甚至還會導致低效率的經濟后果。政府行政立法“泛化”①及其對市場干預過度的后果,又會成為政府進一步通過行政立法干預市場的理由。最終導致政府行政權力不斷擴張和政府干預領域的不斷擴張。市場領域逐漸地被政府取代,“私法”領域逐步被“公法”領域侵占,市場主體因政府的變相干預越來越失去了他們活動的自由和本來擁有的利益。政府行政立法通常還以收費、辦證照等為內容,亂收費、亂罰款,在市場準入方面大作文章,造成了市場主體依法經營的沉重負擔。雖然無論是成熟的或不成熟的市場經濟,都不能沒有政府的依法干預,但是,市場經濟規律決定了國家公共權力不能進入市場。政府行政權力一旦以這種“泛化”的行政立法形式進入市場,就易造成官商一體的局面,甚至為官商搞行政權力壟斷提供法律上的托詞,造成行政法規愈多、市場愈小,這樣一種法制建設適得其反的結果。而這種結果一旦在加強法治的旗號下任其發展,那么法律的效用就會減少。這種“法治”決不是市場經濟所要求的法治。

法律沒有最高性與政府行為缺乏法的限制與約束,實際上是同一事物的兩個方面,都是對法治的踐踏與破壞。其結果,就政府對國家和社會公共事務的管理而言,政府公共行政活動無確定的范圍,即政府職能不明確。政府職能問題實際上是政府運用行政權力與市場和社會發生關系的范圍及其權力作用的方式問題,也就是政府能在多大的范圍內行使權力和如何行使權力的問題。因此,政府職能與政府行政權力密切相關,它是行政權力行使過程中所產生的效能。政府權力不受限制必定導致政府活動無范圍。轉變政府職能是公共行政體制改革的關鍵;而轉變政府職能的核心就是要把政府權力限制在確定的范圍之內。就政府對其內部事務的管理而言,必定導致“長官意志”。具體表現就是指揮者以權力為依據,服從者以長官的意志為依據;下級只對長官負責,不對職位負責、不對法律負責。這勢必造成下級的晉升獎勵是通過滿足上級的利益、欲望而獲得實現的后果;造成下級因怕失去自己的利益而不敢監督上級的情形;造成權力越大、地位越高,就越可以不受任何限制、不受任何責任追究的特權存在。

三、我國轉軌時期的法制建設與政府公共行政改革

法治是現代社會發展過程中的普遍要求,是商品經濟充分發展之后出現的一種社會狀態。市場經濟越發達,各經濟主體的獨立性就越強,社會對法治的需求也就越強。就我國而言,社會主義市場經濟體制的確立和發展,為社會主義法制建設和在全社會范圍內實行法治,提供了現實可能性。

(1)市場經濟是以自由和平等的交換關系為基礎的經濟,是建立在各市場主體之間具有自主性和平等性、并且承認各自利益的基礎之上。

(2)市場經濟造就了多元的利益主體和利益結構。這種多元的利益結構在政治體制上,就會形成相互制約的權力關系。

(3)市場經濟以分散決策為特征。因此,市場經濟的發展必然要擴大分權的范圍,減少政府集權的規模,從而提高公民的政治參與度。

(4)市場經濟的發展改變了社會的價值標準,以集權為核心的價值體系被打破了。

市場經濟的這些內在屬性必然要求法治對市場經濟體制的建立和發展起引導、規范、保障和服務作用,在以市場化為社會發展取向的轉軌時期,作為政府公共行政核心原則的法治應當是法律最高的同義語。

因此,與社會主義市場經濟體制的確立和發展相適應,與這種經濟體制所要求的法治相適應,政府公共行政也須進行改革。政府公共行政所進行的這些改革,并不能簡單地理解是由行政手段到法律手段的管理方式的變化;而是在市場經濟條件下,政府行使行政權力必須受到限制,由權力支配一切變化為法具有至上的效力和最高的權威。“法治意味著法律的統治”①。深刻地理解和領會這種改革,對市場經濟條件下的法制建設,具有十分重要的意義。[NextPage]

現代法治原則的本質在于揭示了治理國家的根本方法,是崇尚體現廣大社會公眾利益和意志的法律在國家政治、經濟和社會生活中的權威。正如在十五大報告中提出的:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律的規定,通過各種途徑和形式管理國家事務、管理文化經濟事務、管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法制化。使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變。”②因此,與我國社會主義市場經濟體制相適應,法治原則下的政府公共行政應當是:

第一,政府公共行政應以維護和促進實現市場主體和社會公眾的權利為宗旨。市場經濟是一種以權利為本位的權利經濟。因此,政府公共行政對法治原則的體現,一是要尊重市場經濟發展的規律和要求,其行為的基點是創造良好的市場經濟發展環境條件和規范市場機制。二是要促進市場的發展,使市場效應最大化。在客觀環境上,為市場主體實現其最大利益創造條件,而不是對市場主體利益的實現設置違背市場規律的障礙。三是政府公共行政應以社會公眾的需要為導向,應增強對社會公眾需要的回應力,提高政府公共服務的供給能力。四是政府應樹立顧客意識和服務意識,建立健全政府各項工作制度,包括工作程序制度、監督制度、公共責任制度、政務公開制度、社會公眾權利救濟制度,使政府自覺置于社會公眾的監督之下。

第二,政府公共行政應堅持行政職權法定。在計劃經濟體制下,政府行政權力無所不及。但在市場經濟體制下,市場發揮著配置資源的基礎性作用,政府行政權力應從社會、從市場中實行部分撤退。整個社會和市場運行由過去的以政府計劃為邊界變化為以法律為邊界。因此,堅持政府行為職權法定,也就是要堅持政府活動不得超出法律規定的職權范圍。政府職權來源于法律規定,這反映的是民主政治的特征與要求;政府職權法定,政府活動以法律為邊界,這反映的是市場經濟對有限和有效政府的發展要求。要做到政府職權法定,前提就是要培養政府尊重法律的法律意識。政府要從習慣于把法當成是治民的手段的工作作風轉變為政府實施法律以實現社會公眾的利益和權利的工作作風;社會公眾要從守法的法律意識轉變為應用法來維護和實現自己的利益和權利的法律意識。只有當社會公眾感受到了法律可以維護和實現自己的利益和權利、可以保護自己的時候,他們才會遵守法律。遵守法律、尊重法律,本身就應是政府的職責所在。

第三,政府公共行政應堅持活動程序法定。堅持職權法定,是在實體法方面對政府權力行使的限制。但是,即使政府在法律規定的職權范圍內,其行為的方式仍然可以造成對社會公眾的傷害。因此,為了保護社會公眾的利益不受政府和官員不正當權力行使方式的侵害,還必須在程序方面、在權力行使的方式方面,對政府權力的行使加以限制,實現從無序行政向有序行政的轉變。政府依法定程序行使自己的職權,社會公眾依法定程序行使和實現自己的權利,這同樣是法治社會的必然要求。

作者單位:中山大學

責任編輯:劉之靜

參考文獻：

①參見美國憲法修正案第五條的規定。

①《鄧小平文選》第2卷,人民出版社1994年版,第348頁。

②《鄧小平文選》第2卷,人民出版社1994年版,第146頁。

③《鄧小平文選》第2卷,人民出版社1994年版,第146頁。

①JonPierre“TheMarketizationoftheState:Citizens,Consumers,andtheEmergenceofPublicMarket”MCGillQueen’spress,1994,P.55.

①周林彬博士認為經濟行政法規泛化就是政府依法干預市場經濟活動方面的強制性制度安排過多,典型表現就是經濟行政法規、規章的數量超過人大制定的法律幾十倍。這種“泛化”現象不僅導致政府通過對市場的“合法”介入且成為市場主角這一有悖市場規律的后果,而且使得政府因在經濟立法中的權力過大并導致用立法尋租的現象產生。參見周林彬:《法律經濟學論綱》,北京大學出版社1998年版,第167頁。[NextPage]

①J.Raz,TheAuthorityofLaw-EssaysonLawandMorality,ClarendonPress,1979,p.214.

②《中國共產黨第十五次全國代表大會文件匯編》,人民出版社1997年第1版,第31～32頁。