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【摘要】

先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。

行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。

欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。

事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。

（三）法律行為從成立時起即可具有先定力

意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。

法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。

依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關系

先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。

由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的內容是要求公民從事強奸、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。

三、葉必豐公定力學說之檢討

先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！

對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。

（一）行政優先權的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？

行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。

按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現代行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項發展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成。”

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。

對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。

[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。

[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。

[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。

[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。

[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。

[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。

[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。

[18]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第75頁。

[19]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第86頁。