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一、分立重組的基本法律風險

隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

巴塞爾銀行監管委員會頒布的《有效銀行監管的核心原則》將銀行業的風險分為八類,法律風險是其中很重要的一類,在銀行管理經營活動中必須引起重視,也必須引起銀行監管者的重視。法律風險是指由于現行法律不完善、不明確以及法律修改不完善、不正確的法律意見、文件,使交易行為違反法律和監管規定等原因導致銀行損失的風險。通過法律手段保障業務合法合規,乃至于更進一步對業務提出在合法框架內符合業務需要的方法和措施的建議,都需要對銀行面臨的所有法律風險進行分析。分立重組法律風險的分析,是確認新的股份公司制銀行合法合規的基礎,也是防范法律風險最關鍵的前提。

分立重組中要關注的主要法律問題包括:

1.遵循法律法規的規定。法律是社會的基本準則和普遍評價。企業依法設立是法治社會的基本規則,國有商業銀行作為一種企業形式也應當然不能例外。所不同之處,在于它是國有獨資,規模龐大,要同時滿足公司法和商業銀行法的規定。

2.滿足監管方的要求。為了滿足監管當局的監管要求,銀行必須采取有效的合規政策和流程規定,以確保在違反法律、規則和標準的情形發生時,銀行管理人員能夠采取適當措施予以糾正。在立法過于原則和抽象的情況下,不健全的法律勢必賦予監管部門更多的發揮空間,何況銀行業又屬于目前國內進行準入條件限制的特殊行業,影響國計民生,對它嚴格監管無可厚非。

3.滿足債權人的需求。銀行的債權人主要是廣大的存款人。按照通例,國有商業銀行由過去的國有獨資有限責任公司形式,重組改制為股份有限公司形式,乃至于吸引戰略投資者和公開募股上市,按照法律對債權人所承擔的仍然是有限責任,況且分立形成的新的銀行公司會承接所有的主營債務,債權人利益受到的影響微乎其微。

4.考慮股東及投資者的預期。遵循資本多數決定原則,分立決議要充分反映大股東的意志和要求。在此基礎上,完成發起設立之后,要嚴格遵照股份公司法律規定,按照“三權分立”原則,充分尊重保護廣大股東特別是小股東的權益,對反對股東提供必要的法律救濟。

二、商業銀行分立重組的程序

綜合國內現行公司法和商業銀行法的規定,分立是指一個公司依法定程序分開設立為兩個或兩個以上公司的法律行為。分立的方式有兩種:一種是新設分立,另一種方式是派生分立。如果商業銀行屬于國有獨資的有限責任公司形式,其分立方式應就上述法律規定進行選擇,不能突破,否則,如果屬于新的分立方式,或者對于二者界定不清,勢必導致要修改現行法律,要征得立法機關的同意,要尋求合理合法的依據。

新修正的《商業銀行法》第25條規定,商業銀行的分立、合并,適用《公司法》的規定?！渡虡I銀行法》是《公司法》的特別法。依據法理,除特別法作出特別規定、應予優先適用外,其余事項均應適用一般法。這些就是國有商業銀行進行公司制改革的法律依據?，F代公司形式的商業銀行的重要法律根據是《公司法》,商業銀行的分立也適用《公司法》。

分立不涉及其他公司,在程序上相對來說比較簡單。依據《公司法》的有關規定,商業銀行分立程序主要是:

(一)公司分立決議與批準

根據《公司法》規定,公司分立,先由公司董事會擬訂分立方案,然后由公司的股東會(或股東大會)討論作出決議。一般股份有限公司的分立,必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準;而作為金融業核心的商業銀行的分立、合并,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。對符合法定條件的申請,不予批準的,公司可以依法申請復議或者提起行政訴訟(《公司法》第227條)。

(二)進行財產分割

財產是公司設立的基本物質條件,也是承擔公司債務的保障,因此,進行公司分立,必須合理、清楚地分割原公司的財產,對于派生分立,是原公司財產的減少,對于新設分立,完全是公司財產的重新分配。

(三)編制表冊、通告債權人

《公司法》第185條第2、3款規定:公司分立時,應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起10日內通知債權人,并于30日內在報紙上至少公告3次。不按規定通知或者公告債權人的,責令改正,對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款(《公司法》第217條)。債權人自接到通知書之日起30日內,未接到通知書的自第一次公告之日起90日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔。

(四)登記

公司派生分立,必然出現原公司登記注冊事項,主要是注冊資本的減少等變化和新公司的產生;新設分立中,必然出現的是原公司的解散和新公司的產生。因此,公司分立時,要辦理公司變更登記、注銷登記或設立登記。對此,《公司法》第188條、《企業法人登記管理條例》第19條都作了具體要求。要注意的是,在公司分立時產生的新公司是獨立經濟核算的法人,按企業法人登記程序辦理,核發《企業法人營業執照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因為公司分立實質是財產上的分割。

基于上述法律規定,商業銀行一旦分立重組公告,所導致的法律后果則包括:分立公告;通知債權人;清償債務或提供擔保。法律角度下的分立公告即是一種通知行為,其基本內容至少應包括:背景敘述、分立公告、對相對人及社會公眾的通知、債權債務處理的安排等。由于商業銀行客戶數量龐大,根據重要性原則,逐一通知所有債權債務人是不現實的,只能選擇通知和公告通知。

三、商業銀行分立后債權債務的安排

作為法人的銀行分立后,消滅或變更原法人,設立新法人,因分立而消滅的法人,其權利義務由分立后的法人概括承受。《合同法》第80條、84條、88條、90條規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。債務人轉移合同義務的,應當經債權人同意。債權債務可以概括轉讓。當事人訂立合同后分立的,除債權人和債務人另有約定的以外,由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權,承擔連帶債務。法人或其他組織分立以后的債權債務承擔情況,根據《合同法》的規定,可分為以下兩種情況:

(一)約定承擔

約定承擔,即債權人和債務人通過協商約定債權、債務具體應由哪幾方承擔。約定承擔又分為兩種情況:一種情況是明確約定由分立后的某一法人或者其他組織承擔,即由單一的一方承擔;另一種情況是約定由分立之后的法人或者其他組織按照一定的份額承擔,即按份承擔。按份承擔債權、債務是指兩個以上的債權人或者債務人按照確定的份額分享權利,分擔義務。在法人或其他組織分立時,其債權債務若要分立后的法人或其他組織分擔,須具備以下條件:1.法人或其他組織發生分立,這是產生按份承擔的必要條件。法人或其他組織分立后,才能產生多個債權人或債務人,才能按照約定的分擔方法分享權利,承擔義務。2.法人或其他組織分立時的債權債務須為同一可分的給付?？煞值慕o付是指一個給付可分為數個給付而無損于其性質或價值,可分給付的內容必須統一。3.債權人和債務人之間互相約定由分立后的法人或其他組織按份分擔。這是法人或其他組織分立時,其債權債務由分立后的法人或其他組織按份分擔的必要條件。至于如何按份分享權利或分擔義務則無關緊要。

(二)法定承擔

法定承擔,即債權人和債務人在沒有約定時根據法律的規定,由分立后的法人或其他組織承擔債權債務,但它們所分享的債權性質屬于連帶債權,所分擔的債務也為連帶債務。合同法這樣規定的目的是為了防止債務人采用分立的手段來逃避債務,從而保護債權人的利益不受侵害。然而,在這一點上爭議也頗大。近年來,有的學者認為公司分立后在沒有約定的情況下,應由分立后的公司按承接的資產比例來承擔債權債務,而不當然地相互間承擔連帶責任。這種說法有點突破傳統民法的理論,但由于更符合現代企業改制的實際情況,也廣為人們所接受。持有這種觀點的理由為:企業分立后根據各自承受的資產成了兩個獨立的法人,原先的債權債務在分立時已經由分立后的企業根據資產的承受比例約定各自承擔,債務人也沒有異議(如有應在公告期間提出),為什么還要對原先的債務承擔連帶責任呢?根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》[法釋〔1998〕15號]第79條規定,“被執行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業,分立后存續的企業按照分立協議確定的比例承擔債務;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存續的企業按照其從被執行企業分得的資產占原企業總資產的比例對申請執行人承擔責任?！痹谶@個概念下,分立后的公司并不當然對分立前的債務承擔連帶責任的。

商業銀行分立后,新公司的經營范圍有著嚴格的法律界定,主營業務是不同的。這相應的導致新公司的承繼能力和債權債務范圍的不同,債權人的利益安排只能遵從法律規定,其利益會得到高度重視和充分保護。本著上述原則,新公司可以按照分立協議,確定新公司對于債權債務的承繼情況。對外互不承擔連帶責任,不承擔對方的債權和債務,因為新公司仍屬于商業銀行,對外擔保有著嚴格限定,而且由于雙方的關聯關系,互相擔保既與法律沖突,也不合適。總之,分立重組并不是債權關系的變更,不需要做任何的變更手續。與原銀行有業務關系的公司、企業或者集團的權利和義務都不會因分立重組發生變化。原有合同將繼續有效,一般客戶不需要因分立重組重新辦理手續,新業務可按照現行手續進行辦理。

針對有些企業或者個人債務人可能借銀行分立之機,以債權變更不符合有關法律為由,逃避銀行債務。因此,對公告通知或者選擇通知中的持有債務安排異議的債權人,接到選擇通知的可以自接到之日起30日內,沒有接到函件的可以在第一次公告之日起90日內,提出書面異議,原銀行將依法滿足債權人的合法權利要求。分立后,新公司將按照分立公告中的債務承繼安排,各自獨立承擔民事責任。

至于商業銀行分立中債權人的抗辯權,它是指債權人(主要是存款人)的權利在公司的分立得不到滿足時所享有的法律所賦予的抗辯權。根據《公司法》第185條規定,公司分立時,債權人自接到通知書之日起30日內,未接到通知書的自第一次公告之日起90日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的,公司不得分立。公司的債權人在公司分立時,有權在規定的時間內要求公司對自己的債務清償或提供擔保,如果債權人的要求得不到滿足,公司的分立就不能成立。但是,債權人對公司的分立所能主張的權利也僅限于要求清償或提供擔保,除此以外的其他阻撓公司分立的權利請求是得不到法律支持的。針對債權人提出的權利要求,主要的對策是:區分正常業務與債權人的權利要求。

四、現行法律框架下的選擇

在完善國有獨資商業銀行作為國有獨資有限責任公司體制的基礎上,將其改組成由國家金融投資公司代表國家控股、其他法人單位參股的有限責任公司或股份有限公司。此后,國有獨資商業銀行重組成為股份制商業銀行。條件許可時,股份制商業銀行的國家股東、其他法人股東可以將其所持股權向國內外投資者出售(國家可先絕對控股,后相對控股);同時組建若干商業銀行投資基金,吸收自然人資金組成基金法人對銀行進行參股。最終,國有獨資有限責任公司形式的商業銀行改制成為股份有限公司形式的上市的商業銀行。這是社會各個層面的共同需求,更是我國市場經濟發展的必然趨勢。因此,由于無先例可循,許多做法都是摸著石頭過河,政府作為主要出資人,就必須依法規范操作,不讓任何一個環節出現問題。通過分立的方式實現整體改制的目標,依法合規是國有商業銀行重組改制的重要原則。分立不是分拆,改制不應當是從區域或業務分類對一家銀行進行分拆,而應當是對全部商業銀行業務進行整體改制。通過分立的方式實施整體改制是現行法規框架內規范的操作方式。過去,我國的國有商業銀行尚未真正轉變成為《商業銀行法》規定的商業銀行,一些國有商業銀行也沒有自覺地貫徹執行《公司法》。市場靈活多變,造就了公司法的相對不確定性,即便是西方的發達市場國家,也在努力適應經濟發展,不斷完善公司法。

當前,國內現行法律對于商業銀行分立重組過程等方面的規定不夠健全明確,缺乏特別規定,而國有獨資商業銀行絕不同于其他股份制商業銀行的重組,適用法律亦有所不同。一直以來,在中央層級上(全國人大及其常委會、國務院及其國有資產主管部門)我國都沒有制定和頒布一部系統地指導各類國有企業進行產權制度改革的操作性和程序性規定,《公司法》關于國有企業改建為公司的程序性規定更是過于簡單和抽象,缺乏可操作性。因此,在分立重組過程中,取得國家信用和政府支持就顯得非常關鍵,征求國家立法及司法部門的意見并取得支持至為關鍵。分立重組后,集團公司和股份公司的法定主營業務是不同的,這會同時導致兩者承繼的能力和債權債務范圍的不同,而債權人的利益也會伴隨重組后新銀行公司體制機制的建立完善以及實力的壯大而得到高度重視和充分保護。同時,充分利用分立重組的契機,作為依法規范恪守信譽的全新商業銀行,一定要合法、合理、合情的處理好債權債務人的正當民事權益。

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