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通過對《證券法》與《刑法》的比較研究，指出《證券法》對《刑法》的補充和發展。《證券法》對三個證券犯罪增加了犯罪的客觀方面，對二個證券犯罪擴大了犯罪的主體范圍，并提出了三個新的證券犯罪概念。作者在此基礎上論述了關于證券犯罪的立法完善的問題。

「關鍵詞」證券法刑法證券犯罪補充與發展

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）頒布在前，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）頒布在后?！缎谭ā穼τ谧C券犯罪的規定的確存在一些不足之處。從內容上來審視，《證券法》對《刑法》有關證券犯罪部分作了補充和發展。

一、《證券法》對三個罪增加了犯罪的客觀方面

根據《證券法》對“擅自設立金融機構罪”、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”、“內幕交易、泄露內幕信息罪”的表述，說明《證券法》對這三個罪增加了犯罪的客觀方面。

與《刑法》第174條第1款規定的“擅自設立金融機構罪”相對應，《證券法》第178條、第179條規定的“非法開設證券交易場所”和“未經批準并領取業務許可證，擅自設立證券公司經營證券業務的”，構成犯罪的，只能依照《刑法》第174條第1款的規定，認定為“擅自設立金融機構罪”。對此，刑法理論界和實務界均持此說?！?〕但是，對于“非法開設證券交易場所”和“未經批準并領取業務許可證，擅自設立證券公司經營證券業務”的行為，在《刑法》中并沒有明確規定為犯罪。因此，筆者認為，這是《證券法》增加了“擅自設立金融機構罪”的客觀方面。這是因為，上述兩種行為實質上都屬于“未經國家有關主管部門批準”而“擅自設立金融機構”的行為。同時，《刑法》第174條第1款規定的是“未經中國人民銀行批準”，而證券機構設立的批準權已經移交中國證券監督管理委員會。這樣，已經中國證券監督管理委員會批準而設立，但是“未經中國人民銀行批準”，如仍然適用《刑法》的規定仍構成犯罪，這于法理不符。對于上述問題，全國人民代表大會常務委員會1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》第3條已以吸收了《證券法》第117條的規定，即“設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。未經國務院證券監督管理機構審查批準，不得經營證券業務?！边@樣就解決了《證券法》與《刑法》之間的沖突。

與《刑法》第179條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”相對應，《證券法》第175條、第176條規定的“未經法定機關核準或者審批，擅自發行證券的”、“證券公司承銷或者買賣未經核準或者審批擅自發行的證券”而構成犯罪的，通說認為只能依照《刑法》第179條的規定，認定為“擅自發行股票、公司企業債券罪”?！?〕但是對于“證券公司承銷或者買賣未經核準或者審批擅自發行的證券的”的行為，在《刑法》中未明確規定為犯罪。因此，筆者認為，這是《證券法》增加了“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的客觀方面。這是因為，證券公司承銷或者買賣業務是證券公司的基本業務。其承銷或者買賣的必須是經過核準或者審批發行的證券。這就要求證券公司必須對其所承銷或者買賣的證券進行審查。只有經過審查核實才能予以承銷或者買賣，這是其法定義務。如果其承銷或者買賣了未經核準或者審批的證券就可以推定其明知，應當按“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的共犯論處。

與《刑法》第180條規定的“內幕交易、泄露內幕信息罪”相對應，《證券法》第183條規定的違規行為構成犯罪的，只能依照《刑法》第180條的規定，認定為“內幕交易、泄露內幕信息罪”。與《刑法》第180條相比較，《證券法》在內容上增加了“建議他人買入該證券的”行為。對此種行為，證券法理論界均未將其作為犯罪行為來認定。〔3〕其主要理由就是這種行為在《刑法》上沒有明確規定為犯罪。這種“建議他人買入該證券的”行為從表面上看，不需要一定泄露了“內幕信息”，即行為人不一定將內幕信息告訴了“他人”。但是由于行為人的特殊身份，在其得知內幕信息后建議“他人”買入該證券，這個被建議的“他人”就會據此作出判斷，進行買賣證券，就可能擾亂證券交易秩序，從實質上來看還是泄露了“內幕信息”。這種“建議他人買入該證券的”行為完全可以構成“內幕交易、泄露內幕信息罪”。因此，筆者認為，這是《證券法》擴大了“內幕交易、泄露內幕信息罪”的客觀方面。但是，這種“建議他人買入該證券的”行為構成犯罪的，筆者認為應當有以下幾個構成要件：①犯罪主體為特殊主體，即為證券交易內幕信息的知情人或者是非法獲取證券交易內幕信息的人員或者單位；②行為人主觀上有犯罪的故意，即有讓他人從中牟取利益或者得以避免損失的目的；③行為人在客觀上實施了涉及證券發行、交易或者其他對證券價格有重大影響的信息尚沒有公開前建議他人買賣該證券的行為；④情節嚴重的。

二、《證券法》對兩個罪擴大了犯罪主體的范圍

《證券法》對“誘騙他人買賣證券罪”、“濫用管理公司、證券職權罪”的敘述，表明《證券法》對這兩個罪擴大了犯罪主體的范圍。

與《刑法》第182條第2款規定的“誘騙他人買賣證券罪”相對應，《證券法》第181條規定的“證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構的從業人員、證券業協會或者證券監督管理機構的工作人員，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些人員“故意提供虛假資料，偽造、變造或者銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券的”行為只能按“誘騙他人買賣證券罪”論處。但是《刑法》第182條第2款規定的犯罪主體沒有包括“證券登記結算機構、證券交易服務機構的從業人員”及其上述兩個機構。這說明《證券法》擴大了“誘騙他人買賣證券罪”犯罪主體的范圍。即證券登記結算機構、證券交易服務機構及其從業人員也可能成為“誘騙他人買賣證券罪”的犯罪主體。可見，《證券法》規定的“誘騙他人買賣證券罪”犯罪主體的范圍比《刑法》規定的“誘騙他人買賣證券罪”犯罪主體的范圍要寬。要理解這一點必須從上述這兩個機構及其從業人員的性質、義務、職責去考察。證券登記結算機構負責證券交易集中的登記、托管與結算服務，是不以營利為目的的法人，履行《證券法》第148條規定的7項職能與義務。證券交易服務機構是指專業的證券投資咨詢機構、資信評估機構，其也承擔保證其所出具的報告內容的真實性、準確性、完整性的義務。上述機構及其從業人員違反上述義務，“故意提供虛假資料，偽造、變造或者銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券的”行為，構成犯罪的，也理所當然地應當按照“誘騙他人買賣證券罪”追究其刑事責任。

《證券法》第204條與《刑法》第403條規定的“濫用管理公司、證券職權罪”是相對應的?！?〕因此，只要仔細分析《證券法》第204條的表述，就不難發現，該條文擴大了該罪犯罪主體的范圍。因為該條文的主語是“證券監督管理機構”，而《刑法》第403條的主語是“國家有關主管部門的國家工作人員”，兩者相比較，《證券法》將單位也列為該罪犯罪主體了，只是實行單罰制，由其直接負責的主管人員和其他直接責任人員來承擔刑事責任而已。而對于《證券法》第205條，大多數學者認為應當與《刑法》第397條相對應，按“濫用職權罪”、“玩忽職守罪”論處?！?〕對此，筆者不敢茍同。這只要仔細分析一下《證券法》第205條的客觀方面，就不難發現其與《刑法》第403條有極大的相同之處，即與《證券法》第205條相對應的《刑法》條文仍然應當是《刑法》第403條。“濫用職權罪”、“玩忽職守罪”中的“職權”、“職守”是國家機關工作人員在履行國家公務管理活動的一般職責，如果“濫用”或者“玩忽”則應當以“濫用職權罪”、“玩忽職守罪”來追究?！蹲C券法》第205條規定的“不履行本法所規定”的“法定職責”正是“管理公司、證券的職權”，當行為人徇私舞弊、玩忽職守時，當然就構成“濫用管理公司、證券職權罪”。因此，《證券法》第205條所規定的主體就包括了“發行審核委員會的組成人員”，是“濫用管理公司、證券職權罪”的犯罪主體。《證券法》第14條第2款規定：“發行審核委員會由國務院證券監督管理機構的專業人員和所聘請的該機構的有關專家組成，以投票方式對股票發行申請進行表決，提出審核意見?！逼渎氊熅褪恰耙婪▽徍斯善卑l行申請”。顯然，證券監督管理機構以外的專家不屬于嚴格意義上的“國家機關工作人員”，而是受聘請、委托而履行《證券法》規定的“依法審核股票發行申請”的職責。按《刑法》的規定處理，如果出現了《證券法》第204條、第205條規定的兩種情況，則“證券監督管理機構”、“發行審核委員會組成人員”中的證券監督管理機構以外的專家這不能構成“濫用管理公司、證券職權罪”的犯罪主體。為了克服這一不足，《證券法》有針對性地作出了補救。

三、《證券法》提出了三個新的證券犯罪概念

《證券法》在對《刑法》作了補充的基礎上提出了三個新的證券犯罪概念。規定在《證券》第186條、第177條、第189條、第193條等條文中。

《證券法》第186條規定：“證券公司違反本法規定，為客戶賣出其帳戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的，……。構成犯罪的，依法追究其刑事責任?！钡?77條規定：“依照本法規定，經核準上市交易的證券，其發行人未按有關規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，……。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?89條規定：“證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會中介機構及其從業人員，或者證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員，在證券交易活動中作出虛假陳述或者信息誤導的，……。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?93條規定：“證券公司、證券登記結算機構及其從業人員，未經客戶的委托，買賣、挪用、出借客戶帳戶上的證券或者將客戶的證券用于質押的，或者挪用客戶帳戶上的資金的，……。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是，以什么罪名追究，處以什么刑罰，《證券法》沒有明確。這種采用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的立法技術模式，屬散在型立法方式中原則性刑法規范。由于上述行為《刑法》并無相應的條款予以規范，因此，筆者認為這是《證券法》提出了新的證券犯罪形式，是對《刑法》的發展。

《證券法》第186條規定的是在證券交易中融券融資行為中構成犯罪的行為。這種行為如果構成犯罪，如何追究其刑事責任，一些學者覺得可以存而不論?！?〕一些學者則認為可以依照《刑法》第186條的規定處罰。〔7〕但是，這兩者之間是有很大的區別的?！缎谭ā返?86條規定了兩個罪名，即“違法向關系戶人發放貸款罪”、“違法發放貸款罪”，而這兩個罪的形態與《證券法》所說的證券交易融券融資的形態不盡相同。因為“貸款”與“融券融資”是不同的。構成《刑法》第186條兩個罪名的行為必須是“貸款”行為，即犯罪的主體必須要有貸款的職能，而證券公司不具有貸款職能。同時，即使證券融資的行為可以適用《刑法》第186條的規定處罰，那么證券融券行為又如何處理呢？因為融券與融資并不是一回事，與“貸款”更是大相徑庭。而在這里，《證券法》將證券融券行為與證券融資行為并列敘述，其法律后果是一致的。對此，這些學者也難以自圓其說。還有一些學者在批評了上述觀點的基礎上，提出有《證券法》第186條的行為構成犯罪的，可以依照《刑法》第225條的規定“非法經營罪”處罰。〔8〕筆者認為這一觀點也還是比較牽強附會。這一點從《中華人民共和國刑法修正案》第8條就不難看出。該條文規定“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務的”，以“非法經營罪”論處?？梢?，對于融券融資構成犯罪的行為是不能以“非法經營罪”論處的。因此，筆者認為《證券法》第186條提出了一個新的證券犯罪概念，姑且將因罪名規定為“證券融券融資罪”。這樣，就比較客觀地反映了該行為構成犯罪時的特征。

《證券法》第177條和第189條規定的是在證券交易中虛假陳述或者有信息誤導、重大遺漏而構成犯罪的行為。同樣上述行為構成犯罪的應當追究刑事責任。對《證券法》第189條規定的行為，如果構成犯罪，一些學者認為可以按照《刑法》第181條第1款的規定，以“編造并傳播證券交易虛假信息罪”論處?！?〕這種觀點也似有不妥之處。將兩者比較，其犯罪構成是不同的。首先是犯罪主體不同?！熬幵觳鞑プC券交易虛假信息罪”的主體是一般主體，而本罪則為特殊主體?！蹲C券法》第188條規定的“編造并傳播證券交易虛假信息罪”是依照《刑法》第181條第1款論處的，如果在證券交易中虛假陳述或者信息誤導行為構成犯罪的行為也按《刑法》第181條第1款論處的話，就沒有必要再在《證券法》作出第189條的規定，可以直接適用《證券法》第188條。其次，兩者在客觀方面也不相同，“編造并傳播證券交易虛假信息罪”必須要有“編造并傳播”的行為，即必須要有兩種行為同時存在，實際上就是通常所說“造謠并傳謠”，而《證券法》第189條的規定只要求“作出”即中，不必以進行“傳播”為要件。最后，兩者的犯罪對象不同，“編造并傳播證券交易虛假信息罪”的犯罪對象為“影響證券交易的虛假信息”，而構成“虛假陳述或者信息誤導”的對象為“虛假的陳述或者誤導的信息、遺漏的重大信息和依法應當披露的信息”。兩者之間是有區別的。此外，其與“誘騙投資者買賣證券罪”也是有區別的，其主要區別在“誘騙投資者買賣證券罪”的客觀方面表現在“故意提供虛假資料，偽造、變造或者銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券”，其要有誘騙投資者買賣證券的故意。而《證券法》第177條和第189條規定，只要作出“虛假信息陳述或者信息誤導、重大遺漏、不披露依法應當披露的信息”即可。對《證券法》第177條規定的行為，如果說構成犯罪的行為，有學者提出可以比照《刑法》第161條規定的“提供虛假財會報告罪”論處。〔10〕筆者認為這更不符合“提供虛假財會報告罪”的基本特征。因為“未按規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”的范圍明顯比“虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告”的范圍要寬得多，是其所不能涵蓋的。因此，筆者認為，《證券法》第177條和第189條提出了一個新的證券犯罪概念，姑且將罪名定為“證券交易虛假陳述、信息誤導罪”。這樣就比較客觀地反映了該行為構成犯罪時的特征?！蹲C券法》第193條規定的是在證券交易中實施證券交易欺詐而構成犯罪的行為。對于這種行為，一些學者認為可以依照《刑法》第185條規定的“挪用單位資金罪”、“挪用公款罪”論處。〔11〕《中華人民共和國刑法修正案》第7條也是按此觀點修正的。還有學者認為此類行為應當按“非法經營罪”論處?！?2〕自然，證券公司、證券登記結算機構及其從業人員挪用客戶資金的行為，雖然可以認定為“挪用單位資金罪”或者“挪用公款罪”，但是很勉強。因為這里的“資金”并不是嚴格意義上的“單位資金”。同時，“未經客戶的委托，買賣、挪用、出借客戶的證券或者將客戶的證券用于質押”的行為顯然不能適用《刑法》第185條的規定。因為，證券與資金畢竟不是一回事。從客觀方面來講，對證券不僅有挪用，而且還有買賣、出借、用于質押，這些行為一旦發生，就產生與挪用客戶資金同樣的法律后果，這就不是一個“挪用”可以解決的。因此，筆者認為，《證券法》第193條也提出了一個新的證券犯罪概念，由于《證券法》第73條將上述行為規定為證券交易中的欺詐行為，因此，姑且將罪名定為“證券交易欺詐罪”。這樣，就比較客觀地反映了該行為構成犯罪時的特征。

四、關于證券犯罪的立法完善

《證券法》對《刑法》規定的五個證券犯罪進行了補充，并提出了三個新的證券犯罪概念。這些條款構成經濟刑事法律規范，是刑事法律的重要組成部分，屬于特別刑法，應當引起司法機關的高度重視，對補充部分可以直接適用。但是，由于提出的三個新的證券犯罪概念未明確規定刑罰，缺乏刑事法律規范的假設、處理、制裁三個組成部分的處理、制裁部分，在實踐中難以操作，必然造成有法難依的現象。如果不及時將這些補充和發展吸收到《刑法》中去，在實踐中如果出現了《證券法》規定為犯罪的情形，就可能造成無法追究其刑事責任的情況。如果按《證券法》的規定去追究其刑事責任，就有可以違反罪刑法定原則。因為《刑法》沒有明確規定為犯罪的，不能適用類推來追究行為人的刑事責任。同時《證券法》畢竟沒有規定刑罰，對該行為以什么罪追究，如何處罰都會存在問題。造成這種現象的主要原因在于《證券法》與《刑法》是由不同的部門起草的，而這兩種法律規范有許多不同之處，加之《刑法》頒布在前，《證券法》頒布在后，這就造成了《證券法》與《刑法》之間的脫節與沖突。而《刑法修正案》對證券犯罪的修正仍未完全考慮《證券法》的有關規定，將《證券法》對證券犯罪的補充與發展吸收到《刑法》中去，仍有許多不盡人意之處。為了有力的打擊證券犯罪，保護證券市場的繁榮、穩定，維護投資者的合法權益，有必要由刑法專家與證券法專家聯合起來，系統研究，由立法機關將這些補充與發展以《刑法修正案》的形式對《刑法》加以修正，使刑法典對證券犯罪的規定更加完備。

「注釋」

〔1〕劉淑強：《〈中華人民共和國證券法〉釋義》，群眾出版社1999年版，第363—365頁。

〔2〕吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學出版社2000版，第313頁。

〔3〕符啟林：《中國證券交易法律制度研究》，法律出版社2000年版，第355頁。

〔4〕、〔5〕、〔6〕、〔7〕、〔8〕、〔9〕、〔10〕、〔11〕、〔12〕同〔1〕，第398頁、第399頁、第392頁、第376頁、第335頁、第380頁、第361頁、第385頁、第335頁。