一、引言

今天我們處在世紀之交，20世紀已經接近尾聲，一個新的世紀即21世紀即將到來。當我們要展望21世紀民法的時候，應當對我們所走過的20世紀作一個回顧，對20世紀民法作一個回顧。當我們回顧20世紀民法，就會發現在民法的各個重要領域，在學者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學者豪普特(Haunt)發表了一篇論文《論事實契約關系》，產生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費案判決中，竟然采納“事實契約關系”理論作為判決依據。對此，德國著名民法學者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈。《契約的死亡》出版十幾年后，日本東京大學一位青年學者內田貴到美國康乃爾大學留學，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學界極大轟動。《契約的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經常論及契約的衰落、危機、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學的文藝復興。有學者幽默地談論關于契約法學復興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權行為法

本世紀以來，侵權行為法的危機的說法頻繁地出現在民法學者的著作中。美國加州大學著名侵權法教授弗萊明指出：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權法正面臨著危機”。瑞典的侵權法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權法已經沒落”。

摘要：民法上的法律行為以當事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國家公權力對意思自治原則的限制。本文通過對法律行為的成立及生效要件進行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯系。

關鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。”意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。

近代新式法學教育自清末興盛后，到民初仍沿著強大的慣性在運行并保持著快速發展的勢頭，所不同的則是將法政學堂改稱為法政專門學校。這一時期新式法學教育潮流的激蕩起伏、奔騰分衍，不僅表現了民初社會政治法律發展對教育變革的急切呼喚，而且也折射出志士仁人對法制現代化的執著追求，是近代中國社會急遽變遷下法學教育由傳統走向現代的結果，對我國傳統法律的現代化變革產生了深刻的影響。

一、民初法學教育的進一步發展

民初，中國在政治制度上實現了由封建帝制到民主共和的歷史轉變。在辛亥革命民主主義精神的指導和鼓舞下，民初的壬子—癸丑學制既繼承和發展了清末學制的合理部分，又批判和改進了它的不合理部分。經過此后逐步深化的教育改革，1922年誕生的新學制———壬戌學制，“奠定了我國現代教育制度的基礎”。[1]由于民初學制正處于歷史的轉型期，高等教育的先天不足導致理工類生源奇缺，文科類卻因政體變革的特殊需要形成法政專業的一枝獨秀。其發展之迅猛，與清末相比，有過之而無不及。對此，黃炎培深有感觸地說：“光復以來，教育事業，凡百廢弛，而獨有一日千里，足令人瞿然驚者，厥唯法政專門教育。嘗靜驗之，戚鄰友朋，馳書為子弟覓學校，覓何校？則法政學校也；舊嘗授業之生徒，求為介紹入學校，入何校？則法政學校也；報章募生徒之廣告，則十七八法政學校也；行政機關呈請立案之公文，則十七八法政學校也。”[2]黃炎培的這番話生動地描繪了民初法學教育遍地開花、盛況空前的局面。據統計，1916年8月至1917年7月，全國共有專門學校65所，其中法政科就高達32所，占49.2%.[3]與此同時，為適應民初社會發展和經濟文化建設的需要，法學高等教育體制也進行了重大改革。

在1912年10月教育部頒布的《專門學校令》中，高等學堂被改為專門學校，以“教授高等學術，養成專門人才”[4]為宗旨。其中，法政專門學校得到了充實，分為法律、政治、經濟3科。但舊教育向新教育的轉變，難以一蹴而就。民初法學教育的發展充分證明了這一點。民初法學教育的興旺僅僅表現在量的增長上，其教學質量卻相當糟糕。當時各地法政專門學校承清末舊制，多于本科、預科之外辦有別科，還有不設本科而專設別科者。從民初教育部調查中所反映出來的實際情況來看，法政學校泛濫的程度相當嚴重。例如廣東省的法政專門學校“多辦別科，有本科者殊少；且學生程度亦參差不齊，非嚴加甄別，恐不免冒濫之弊。”[5]民初法學教育中存在的諸多弊端與其教育部制訂的法政專門學校規定相違背，嚴重制約了法學教育的健康發展。

針對民初法學教育貌似繁榮實則混亂的辦學局面，1913年10月，教育部下令法政專門學校應注重本科及預科，不得再招別科新生，該年11月，又通知各省請各省長官將辦理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又責令各省將嚴格考核公立、私立法政學校。在政府的嚴令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之驟落。其他專門教育機關，亦多由凌雜而納于正規。”[6]1916年，法科專校已降至學校總數的42.1%，學生數降至55.7%.[7]盡管如此，法政學校的數量仍高居各種專門教育之首。

民初法學教育具有鮮明的時代性，其一枝獨秀不是偶然的，有著歷史與現實的客觀原因：

摘要：人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎，人格權是人權的重要組成部分。在現代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發展自然會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定只能通過其體現的人權價值間接影響民法人格權制度的發展，它只能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。

關鍵詞：人權視野；憲法權利；人格權

前言

人格權是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權或一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學理論，人格權也是人權的重要組成部分。在現代社會，盡管人們已經充分認識到確認和保護人格權的重要性，但對其性質仍有爭論，即人格權究竟是人權、憲法權利還是民事權利。本文擬通過對人權、憲法權利與民事權利三者關系的分析，探討不同法領域中的人格權性質有無差異。

一、何謂人權

在現代社會“人權”概念既是一個非常流行的用語，也是一個理解上非常混亂的概念。有學者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權與人性、人道、自由等概念聯系起來；有的在法律意義上使用，將人權與公民權利甚至國家意志等同；有的強調人權中的個人自由和政治權利，以致僅在此意義上使用；有的則強調經濟、社會、文化權利，尤其是民族自決權、發展權。正如國外學者赫里曼（Holleman）所言：“人權的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護或反對任何一個事物”，“人權似乎就是一切，又似乎什么都不是”。這句話既道出了人權概念之所以紛繁復雜的原因，也表明了理解人權概念的不易。確實，各個國家、民族、階級、派別、個人，由于經濟利益、政治立場、文化背景、價值取向以及發展水平等方面的差異，對人權概念的理解也會有所不同；同時人權本身作為一個學術概念也過于寬泛和復雜，對人權及其歷史的解釋，實際上包含著對政治、經濟、法律、哲學、宗教、倫理諸問題乃至整個人類歷史的解釋。

我想從兩個角度來談一談中國民法的現代化新問題，一個是民法典的立法體例新問題，一個是民法典現代化的判定標準及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現代化新問題，這也是民法現代化的判定標準新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個較完備的民法典-《法國民法典》，此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個新問題，有關的論爭也由此開始。當初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統一的民法典。從各國的論爭情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時，蒂堡和薩維尼之間的論戰主要就是要不要在德國制定統一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國民法典，而薩維尼反對制定民法典，強調私法是民族意識和民族精神的反映，不能凝固于機械的法條之上；紐約民法典制定時，菲爾德和肯德之間也引發了類似的論戰。當然薩維尼并不是反對私法法典化的，他主要是強調當時德國尚不具備起草和制定統一私法典的條件，法學家尚擔當不起這一歷史重任。日本民法典制定時也產生過論爭，但焦點主要是法典的施行時間，由此產生了延期派和施行派之爭，當然根源還是對法典體例和內容的不同看法導致的，非凡是涉及到親屬法和繼續法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現在的情況和上述論爭有些類似，所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰。我們的論戰中同樣碰到的第一個新問題是要不要制定民法典。現在給人的感覺好象是這個新問題已經解決了，學者已經達成了共識，現在爭論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實不然，至少從梁慧星教授所披露的情況來看，有的學者主張松散式或邦聯式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結了當前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現實主義之爭，徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點。其實從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現出來的觀點看，二者的分歧并沒有那么嚴重，這方面，已經有多位學者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學者的看法。但我想非凡指出的兩點是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產生的共識摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當時的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應當有所創新，不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個時代的大背景，記載當初法國民法典、德國民法典制定時尚未出現的社會變革和社會進步，既反映我們中華民族的精神，體現我們的文化特征，又能順應世之潮流，能和其他民法文化對話和交流，而要做到這一點，體例上沒有創新是不可能的。我們不是為創新而創新，為向世人表示我們有能耐而創新，相反，體例的創新是取決于內容和實質的，沒有創新的體例是承載不了新的內容和思想的。

但體例的創新相對于法典的內容而言無疑是第二位的新問題，體例設計得最合理，最科學，最人文化，內容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶。現代化是一個歷史的概念判定，是相對的，法國民法典在它誕生的當時是最完美、最現代化的私法典，德國民法典在它誕生的當時也是最完美、最現代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當時都不失為符合現代化的標準。當然，它們也都同時是一種新的體例的創造者。所以，我想，判定我國民法現代化的標準，一個是法典的實質內容，一個是法典的體例設計，二者要兼顧，但孰重孰輕是應當明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現象。當然，認為只要內容規定得好，體例怎么設計，篇章怎么布置都無所謂的觀點是十分不足取的，也是需要防止的。

同志們：

我院第四屆審判理論實踐研討會即將結束。首先，我代表院黨組向為本次研討會順利召開而付出辛勤勞動的各位評委、作者以及其他工作人員表示衷心的感謝,并向獲獎的各位作者表示熱烈的祝賀！本界研討會在院黨組的高度重視和支持下，在各庭的精心組織，在全院廣大法官的熱情響應和積極參與下，征集了幾十篇論文，內容涉及的范圍比較廣泛，既有刑事、民事、行政等實體法方面的問題探討，又有法院立案、審監和執行工作改革等諸多方面的內容。許多論文觀點新穎、論據充分、內容充實，既敢于創新又能言之成理，充分反應了作者有良好的法學理論功底和豐富的審判實踐經驗。我們從中選出了14篇優秀論文，并在這里組織獲獎論文作者進行了廣泛、深入的討論和交流。這次研討會是貫徹“司法能力建設與司法體制改革問題研究”這一主題，認真總結并廣泛交流了我院完善訴訟程序、確保司法公正的經驗；我院審判實踐面臨的新情況和新問題，深入研討了適應公正和效率要求，完善有關法律制度、推進審判工作改革的意見和建議；有利于提高人民法院的司法決策、管理和審判能力，增強法官適用法律、駕馭庭審和判決說理的能力,提高司法水平,保障在全社會實現公平和正義。從理論和實踐上進一步闡述和概括司法能力建設。整個討論會組織得力，紀律好；形式規范，檔次高，思想活躍。通過大會發言和相互交流，大家對許多具體的學術問題達成了共識。這對于推動我院的審判業務工作必將產生積極的推動作用。會議進展順利，討論會取得圓滿成功；達到了預期目的。下面我結合自己的認識談幾點體會

一、要進一步提高對調研工作重要性的認識。

回顧20多年的司法實踐，任何一個大的改革決策，任何一次利益格局的調整，或遲或早都會成為司法問題，擺到人民法院面前。現實生活需要我們運用審判職能調整的經濟和社會關系越來越多，越來越復雜，因此，深入實際開展法學研究是人民法院適應新形勢、完成新任務、實現司法公正與效率的必然要求，也是做好審判工作的基本方法和重要保證。審判調研工作不僅為法院審判實踐中存在的普遍問題進行理論探討，同時也為一些具體的疑難案件、新類型案件的處理提出具體處理意見，此外還為審判工作的發展提供理論指導，從而密切了審判實踐與法律理論之間的聯系，提升的審判業務水平。近幾年來法院調研這個曾經長期站在審判業務后臺的角色，而今越來越受到關注“要看一個法院的工作水平，就看這個法院的調研水平”的共識在我院主要領導中業已形成，調研成為了一把手高度重視并親自掛帥主持的一項重要工作。新時期加強人民法院調研工作,是法院領導班子提高領導水平,實效科學決策的重要途徑,是確保司法公正的重要手段,是推進人民法院改革的重要前提,是提高法院隊伍素質和司法水平的重要舉措。抓好調研工作不僅是一個領導方法問題,而且是一個工作作風問題。對在座的每位法官而言,需要克服三種思想障礙，擯棄三論：一是認為辦案任務重,沒有時間和精力搞調研的“無精力論”；二是認為調研文章非我能及,不如不寫的“畏難論”;三是認為調研工作是領導和辦公室專職人員的事、與己無關的“無關論”。在法院全局工作中，調查研究工作直接關系到人民法院正確貫徹執行黨的路線、方針、政策，直接關系到各級法院領導進行科學決策和正確指導工作，直接關系到確保“公正與效率”工作主題、司法為民根本宗旨的實現，直接關系到法院各項改革工作的順利進行，直接關系到法官隊伍素質的提高和職業化建設的推進，我們一定要認真貫徹執行最高院《關于加強人民法院調查研究工作的規定》,堅持以鄧小平理論和"三個代表"重要思想為指導,貫徹依法治國的基本方略,牢固樹立為黨和國家工作大局服務、為領導決策服務、為審判工作服務的指導思想和工作方向,強化調研意識,加強調研領導,采取有力措施,實現新的突破。全力把我院調研工作推進到新的發展時期，提高到新的發展水平。

二、要轉變思想觀念，進一步明確調研方向，要繼續貫徹“重質量、重品位、重學術”的原則,不斷提高調研水平。

幾年來，院黨組始終堅持以“三個代表”重要思想為指導，堅持把調查研究作為促進司法公正與效率、服務經濟發展第一要務的前提和基礎，作為樹立現代司法理念的首要標尺和基本要求，以強有力的舉措推進我院調研工作，使調研工作比以往任何時候更加深入，更加富有成效。

2002年11月24日，以《正義論》而蜚聲世界的美國哲學家約翰。羅爾斯因病去世，

享年81歲。他為世人留下了閃耀著"現實烏托邦思想"的三本專著《正義論》、《政治

自由主義》、《萬民法》，一本論文集和兩本上課用過的講稿：《論文選》、[1]《道

德哲學史講演錄》[2]、《作為公平的正義》[3]等。

一、美國本土的羅爾斯研究

羅爾斯研究在西方學術界，尤其是在英美國家，有許多學者和書刊將他與洛克、密

[論文關鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學者圍繞商法與民法、經濟法等法律部門的關系展開了頗為詳實的論述。而我個人認為在探討商法的法律地位時僅探討商法與民法的關系即可，與其它部門法的關系實無探討之必要。因為經濟法是否是一個獨立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關系。

中國民法典制定的理念和實務準備，使民商合一的立法模式得到了理論及實務界的普遍贊同。其實，商法能否獨立于民法而存在，并不取決于商法已經得到了形式意義上的獨立，而在于商法是否足以具備一個獨立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發展歷程

（一）商法在我國的產生的歷史背景

中國古代的歷代統治者一直實行重農抑商的政策，以農為本，工商為末，商業極不發達，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業也得到了一定的發展，同時華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領事審判權的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權利受到侵害，只能聽憑地方官吏任意裁斷，其權益往往得不到應有的保護。就在“商戰”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護國權商利。

[論文關鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學者圍繞商法與民法、經濟法等法律部門的關系展開了頗為詳實的論述。而我個人認為在探討商法的法律地位時僅探討商法與民法的關系即可，與其它部門法的關系實無探討之必要。因為經濟法是否是一個獨立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關系。

中國民法典制定的理念和實務準備，使民商合一的立法模式得到了理論及實務界的普遍贊同。其實，商法能否獨立于民法而存在，并不取決于商法已經得到了形式意義上的獨立，而在于商法是否足以具備一個獨立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發展歷程

（一）商法在我國的產生的歷史背景

中國古代的歷代統治者一直實行重農抑商的政策，以農為本，工商為末，商業極不發達，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業也得到了一定的發展，同時華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領事審判權的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權利受到侵害，只能聽憑地方官吏任意裁斷，其權益往往得不到應有的保護。就在“商戰”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護國權商利。

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支。考慮到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系。”此后《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論。《法學》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一。”[24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權法（草案）》得到的社會關注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據就是憲法。《憲法》第十二條規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第三款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔保”與“債的擔保”有關，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權法》中的擔保物權部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法。”第二編物權法第一章一般規定第一條“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規定“根據憲法，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯。”筆者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。