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談治理商業賄賂的查處

一、正確認識商業賄賂行為按照當前中央的部署精神，商業賄賂專項治理對象既包括與商業活動相關的各個環節的賄賂行為，也包括國家工作人員利用行政權力收受賄賂的行為。國家工商總局1996年頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，將商業賄賂界定為經營者向對方單位或個人賄賂。我國刑法雖然沒有“商業賄賂罪”的罪名，但對國家工作人員在商業活動中的賄賂行為，規定有“行賄罪”、“受賄罪”、“介紹賄賂罪”；對公司、企業中的非國家工作人員，規定有“公司、企業人員受賄罪”和“對公司、企業人員行賄罪”。對商業賄賂行為情節較輕、不構成犯罪的商業賄賂行為，國家規定由工商行政管理機關負責查處。那么，我們怎樣去認識商業賄賂與商業賄賂行為呢，請大家從以下四個方面去理解。

首先，弄清商業賄賂的概念是什么

商業賄賂是賄賂的一種形式，它是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。在當今世界各國，商業賄賂行為是普遍存在的，已成為最主要的一種賄賂形式；在市場經濟高度發達的資本主義國家，大量揭露出來的政治丑聞都與商業賄賂有關，如美國洛克希德公司向日本前首相田中支付160萬美元，導致日本對田中提起刑事指控，而且牽連了三名國會議員，震動日、美朝野內外，拉美與東南亞經濟發展中國家，商業賄賂現象也比較嚴重；在我國改革開放的市場經濟，由于市場的激烈競爭與市場機制不健全，加之拜金主義和“官本位”、“權本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規的滯后等原因，使我國計劃經濟體制下較長一段時間內幾乎絕跡的商業賄賂行為又重新出現和泛濫，成為嚴重破壞市場競爭秩序，腐蝕干部隊伍，侵蝕黨的肌體，為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害。可見，運用法律手段有效制裁商業賄賂行為，是維護黨的形象和保障經濟健康發展的重要措施之一。

從目前法律法規對商業賄賂的界定看，只有《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為作出了禁止性規定，該規定分為兩款三層含義：

第一款前段，即“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，這是對一般商業賄賂的禁止性規定；第一款后段，即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，這是對商業賄賂的典型形態——回扣作出的專門規定。

第二款表面上是直接規范折扣和傭金的，但其目的顯然是對商業賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。

由此可知，商業賄賂就是指在市場交易中，經營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人，以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為。

其次，商業賄賂行為的特征有那些

根據商業賄賂的概念，其特征主要有以下四個：

一是行賄主體是從事商業活動的經營者。所謂經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。這種特定的行賄主體是商業賄賂區別于其他賄賂的一個重要特征。

二是行為人主觀上出自故意以排擠競爭對手為目的，客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為，其所支付的金額款項通常以偽造財務會計帳冊等非法形式進行掩蓋，具有隱蔽性。

三是商業賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行，帳外即不入正規的財務帳與報表；暗中即在合同、發票中不明確表示，最后進入個人腰包或者單位小金庫或者不記入規定的財務科目。它另還違反了國家的有關財務、會計、廉政等方面的法律、法規。

四是商業賄賂行為多發生在醫療藥品、工程建設、土地出讓、旅游服務、產權交易和政府采購等重要行業，通過商業賄賂行為施加不正當影響，使自己在競爭中居于優勢地位，擊敗競爭對手，促成交易。

再次，商業賄賂行為的表現形式有那幾種

（1）、回扣回扣是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。從表面來看，是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款，但實際上并沒有起到讓利或降價的作用，甚至還可能抬高了價格。經營者用以行賄的“誘餌”，就是回扣的那部分商品價款，它并非是行賄人自己的正當利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是買方單位自己的財產，最終還是轉嫁到消費者身上去了。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動，這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣，無疑是逃避財務制度的約束，侵吞國有或集體資產，“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別，已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看，經營者以回扣為手段推銷商品（服務），已經不是購銷雙方面“私事”，也不單純是違反財經紀律，損害國家和集體財產的問題，而是它直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，使正常的質量、價格、服務的競爭機能發生扭曲，使其他競爭者失去交易機會。這就需要用《反不正當競爭法》來制裁回扣。

《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣主要采用現金、實物或者其他方式。說明回扣的表現形式不僅限于現金，而且是復雜多樣的，既可以是貨幣，也可以是實物，還可以是其他方式。

回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。從實際情況看，對給予回扣的經營者而言，以實物或者其他方式支付回扣，有利于帳目更“方便靈活”的處理；對收受回扣的單位或個人而言，解決了他們認為收取現金違法而感到不安的思想顧慮。因此，回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態，若僅限于現金，就可以使當事人輕而易舉地規避有關規定，而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而，認定回扣時，決不能為其形式所迷惑。

（2）折扣《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定：“經營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣，經營者給予對方折扣的，必須如實入帳；經營者或者其他單位接受折扣的必須如實入帳?！边@一規定劃清了商業賄賂與折扣的界限，在商業賄賂中排除了折扣，又對給予和接受折扣的行為進行了規范。，

在現實生活中，有人對折扣的法定涵義認識不清，把非法的商業賄賂當成折扣；有人對折扣、回扣不分，把合法的折扣當成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣為名，行回扣之實。因此，界定折扣的法定涵義是極為必要的，以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了，回扣問題也就迎刃而解了?！斗床徽敻偁幏ā芬幎ㄕ劭鄣囊鈭D就在于此。有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述：“本規定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例的予以退還兩種形式。”折扣是指在市場交易活動中，賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓，而退還是給對方的一種交易上的優惠，所以折扣也稱讓利，即價格讓利。

折扣與回扣雖然在形式上有相似之處，但兩者卻有本質的不同，主要表現為兩點：

一點是“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定，“明示并如實入帳”即為折扣，“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為，受法律的規范和保護；回扣是一種典型的商業賄賂行為，法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處，有的經營者假折扣之名，行回扣之實，這需要在實踐中用證據予以區別。

另一點是當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間，只能給交易對方當事人，而不能給其經辦人員；回扣既可能給交易對方當事人，落入單位小金庫，也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員，落入其個人腰包。

（3）傭金傭金是商業活動中的一種勞務報酬，是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。

為進一步明確傭金的界限，國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定：“本規定所稱傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬?！逼浞商卣饔校?/p>

傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是，傭金不發生在交易雙方之間，傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者，中間人必須有獨立的地位，即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的，不能接收傭金，無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。

經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的，情況比較復雜，可能是商業賄賂行為，也可能是違反財經紀律的行為，應該進行個案分析。

《反不正當競爭法》第8條第2款規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳?！贝艘幎▌澇隽松虡I賄賂與折扣、傭金的界限，既在商業賄賂中排除了折扣和傭金，又對給予和接受回扣、傭金的行為進行了規范。

《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經營者給中間人傭金的必須如實入帳；中間人接受傭金的，必須如實入帳?！边@條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

在這里特別提醒大家注意，無論折扣還是傭金都明確規定要如實記帳，那么怎樣記帳才是如實記帳呢？那就是按照國家財務規定進行記帳，不能此帳記為彼帳，甚至不記帳或者記入帳外帳，如有違反，就涉嫌商業賄賂或受賄行賄，就要查清折扣與傭金的去向，最后才能定性處理。

4、商業賄賂行為的危害是那些方面

在現實經濟活動中，經營者以賄賂為手段購銷商品的現象并不少見，而且變換各種手法，商業賄賂的表現形式主要是回扣。回扣除現金給付之外，還有以其他方式的酬謝，有明禮暗賄賂，還有以購代賄的，甚至還有以賭博輸錢代賄的……?！斗床徽敻偁幏ā分詫⑸虡I賄賂作為不正當競爭行為加以禁止，是因為商業賄賂對社會有嚴重的危害：

（1）商業賄賂行為從根本上扭曲公平競爭的本質，使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用，阻礙市場機制的運行，從而破壞市場的交易秩序。它的存在和發展，干擾經營者間的公平競爭，使誠實信用經營的企業淪為受害者，以致在現實競爭中出現名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象，影響企業生產、技術的進步和產品質量的提高，妨礙經濟的健康發展。

（2）大量的商業賄賂行為使國家的稅費大量流失，使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算，僅在全國藥品行業，由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元，約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。

（3）商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門，嚴重損害廣大消費者和經營者的合法權益?，F實中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明，它們之所以能在全國通行無阻，其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。無論那種商業賄賂在任何一個領域出現，都將發生費用，這些費用最終都會轉嫁給消費者，使得交易成本增加，消費者不堪重負。

（4）破壞資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況，使生產者知道生產什么、生產多少，為誰生產以及在什么時候生產。企業為了給社會提供所需要的產品，是通過競爭來實現資源利用的最優化，有效防止了資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜，使資源及勞動不合理的流向行賄者一邊，從而阻礙市場機能的正常發揮，影響社會資源的合理分配和技術、生產的進步。

（5）商業賄賂行為已經成為滋生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在和所謂“潛規則”的出現，一方面，使企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便，收受賄賂、損公肥私、中飽私囊，敗壞商業風氣；另一方面，使越來越多的經營者為在競爭中獲勝，不惜以重金腐蝕、收買商業活動相關單位人員。從已查處的高官腐敗案件證明，腐敗通常與商業賄賂相聯系，如美國洛克希德公司為銷售飛機向日本前首相田中支付160萬美元，田中內閣因此垮臺。在我國，已查處的高級領導干部受賄犯罪案件（如成克杰受賄案）和重大經濟犯罪案件（如廈門遠華走私案）中，絕大多數都涉及到商業賄賂。

（6）、商業賄賂損害國內投資環境，降低我國對外投資的吸引力。隨著近來曝光的“朗訊風波”、再到最近的德普“回扣門”事件，國際輿論對我國商務環境的不利評論將直接影響我國的投資環境，我國良好的國際形象受到影響和沖擊，商業賄賂很有可能成為我國利用外資的新的環境瓶頸。

（7）、商賄賂嚴重敗壞社會風氣，阻礙社會主義和諧社會的建設和發展。商業賄賂嚴重違背社會主義和諧社會“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本特征和要求，誘發社會的仇富、仇官心理，對一個國家、民族文化的破壞無法估量。一個盛行商業賄賂的社會，絕不是一個規范有序的社會。在商業賄賂下形成的“奸商文化”更是對民族傳統美德的踐踏。

總之，商業賄賂是生長在經濟社會肌體上的一顆毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，將會造成經濟秩序的嚴重混亂，導致市場腐敗盛行、經濟增長乏力，危及社會穩定。從中央到地方、從紀委到部門都非常重視，把治理商業賄賂作為懲腐倡廉和整頓市場秩序的一項重要工作，我們要充分發揮工商行政管理職能作用，堅決打好治理商業賄賂這一仗。

二、依法治理商業賄賂行為根據總書記對治理商業賄賂作出“堅決治理商業賄賂行為是維護市場經濟秩序的必然要求，是反對腐敗的重要內容。要借鑒國外的有益做法，完善有關法規，加大監管力度，懲治腐敗行為?！钡闹匾竞桶l表“要認真開展治理商業賄賂專項工作，堅決糾正不正當交易行為，依法查處商業賄賂案件?！钡闹匾v話以及上級工作部署，做好開展治理商業賄賂專項工作，必須統一思想認識，統一組織安排，統一依法行政。

（一）要掌握商業賄賂行為的表現形式目前商業賄賂行為的主要表現形式有：

1、賄賂它是較為常見的，它有以下幾種形態：一是貨幣現金，包括人民幣、外幣等，這是最主要的也是最常見的賄賂物。它的表現形式多種多樣，如各種名義的費用（促銷費、宣傳費、贊助費、信息費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金）、紅包、禮金等等。二是有價證券，包括債券、股票、股票認購券、現金支票等，有時也表現為各種各樣的證、卡、提貨單等，如護照、信用卡、高級娛樂場所會員卡、折扣券、打折卡等等。三是物品、禮品，包括各種高檔生活用品、奢侈消費品、工藝品、收藏品等，有時也表現為房屋、車輛等大宗商品。四是“其他”形態，這里所說的“其他”范圍很廣，也是目前理論界爭論比較多的問題。一般情況下包括減免債務、提供擔保、免費娛樂、旅游、考察等財產性利益，以及就業就學、榮譽、特殊待遇等非財產性利益兩大類。

（2）、回扣它常常表現為現金形式，但也有以實物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態。

（3）、折扣它與回扣在表現形式上有相似之處，正因如此，有的經營者假折扣之名，行回扣之實。

（4）、傭金它與折扣、回扣不同的是，傭金不發生在交易雙方，而是經營者給中間人的勞務報酬。

（二）要理解法律內涵就必須從以下四個方面來掌握商業賄賂行為的構成要件，即：

（1）、從商業賄賂的主體方面看商業賄賂的行為主體是經營者。因為“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人，其他經濟組織和個人?！焙汀敖洜I者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的，應當認定為經營者的行為。”

（2）、從商業賄賂的主觀方面看商業賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面，只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應當或不可能，或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。

（3）、從商業賄賂的客體方面看商業賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業賄賂行為所侵犯的具體社會關系，是市場經濟中的競爭交易。商業賄賂的目的是干擾正常的市場經濟規則，擾亂市場交易自愿、平等、有償的基本原則，以此來爭取交易機會和交易條件。

（4）、從商業賄賂的客觀方面看受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，就構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

（三）要依法程序執法到各單位檢查，檢查工作人員要向單位負責人宣傳政策文件，說明工作事情，出示身份證明，合法調取證據，走完執法程序，依法作出決定。

（四）要突出工作目標根據區域的市場情況，要突出醫療機構、賓館服務、旅游活動、工程建設、保險市場等行業與領域，運用年檢、回訪、食品安全檢查、上門服務和與稅務、審計、公安、紀委等部門走訪的方法，了解商業賄賂行為情況，從而有目標地計劃開展工作。目前，公平交易股正對各醫療單位進行立案調查，請要注意把握以下四個重點，即一是藥品、醫療器械生產經營企業及營銷人員在推銷藥品、醫療器械過程中，以各種名義給予醫療機構及工作人員、醫務人員回扣、提成等財物的行為；二是藥品、醫療器械生產經營企業及相關人員在批發零售、原料采購、廣告宣傳、參加藥品和醫療器械投標竟爭過程中，采取不正當手段獲取商業機會或商業利益的行為；三是藥品、醫療器械生產經營企業通過不正當手段使其產品進入醫保目錄、虛報成本抬高藥價獲取商業機會或商業利益的行為；四是藥品、醫療器械生產經營企業以學習、考察、商務洽談等為名，組織業務往來單位人員旅游或其他活動，從而達到商業賄賂的目的行為。

（五）要注意檢查方法到各單位檢查，檢查工作要做到“六查六看”，即一查銷售發票，看商品流向；二查進貨憑證，看商品來源；三查記帳憑證，看是否如實記帳；四查商品價格，看是否商品價格虛高；五查合同處方，看是否有其他提成；六查利潤記帳，看收入的支出去向是否合規合法。

（六）要嚴格認真工作在辦案中要堅持“嚴、細、全”的原則，“嚴”就是嚴格按照法定程序辦事；“細”就是查帳時既查總帳又查報表，既查帳上記價又查對外標價，仔細核對每一筆交易情況；“全”就是既查帳面又查實物，既向領導了解情況又向具體經辦人員了解情況，既依法檢查又加強宣傳教育，確保證據齊全、事實清楚,定性準確、執法有據，處罰恰當。

（七）要加強部門配合工作中要多溝通勤匯報，外要爭取與當地紀檢監察、公安、檢察、審計、衛生等部門的支持，對涉嫌犯罪的案件，決不罰款放行、以罰代刑，一定及時移送司法機關處理；內要做到領導小組成員服從領導的統一安排，按照有利工作原則，實行人員優化組合，案件分配到組，調查責任到人的辦法，確保治理商業賄賂工作順利有序開展并取得實效。