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一、什么是土地所有權 地所有權有土地所有權法律制度和土地所有權利兩層涵義。前者是指不同類型、根據統治階級意志規定的一定土地所有關系的法律規范體系。其實質是憑借國家的強制力，動用法律武器維護一定的土地所有制關系。后者是指所有人依法對自己所有的土地享有占有、使用、收益和處分的權利。占有權，系指土地所有人對土地在事實上地支配權，即實際控制權。使用權是基于土地的性能和用途對自己土地的利用權，通過對土地的使用，可以滿足土地所有人生產和生活的需要，創造出新的物質財富。收益權，是指土地所有者依法取得自己土地所產生的自然或法定孳息和利益的權利。處分權，就是指土地所有人對自己土地命運決定權。

土地所有權利的特征是：

．具有一定有限性。它同其他財產權(包括物權，債權)不同，以它的限制只能是由國家通過法律加以設定，例如：我國憲法第10條第4款規定：“任何組織個人不得侵占，買賣或以其他形成非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”(1988年《中華人民共和國憲法修正案》第二條)關于此項限制的規定是明確的。

2．具有獨立自主性。它是不依賴于其他權利而獨立存在的自主占有、使用、收益、處分自己土地的權利。

3．具有排他性。它是土地所有人與一切其他人之間的法律關系。它一經產生，即與周圍一切不特定的人構成權利義務關系。任何人都必須承擔義務，不實施妨礙土地所有人行使權利的行為。

4．是一種完整意義的物權。它包括對土地的占有、使用、收益、處分的權利，是一種最全面、最充分的物權。這與只能享有土地所有權中部分權利的土地使用權、土地經營權大不相同。

二、我國土地權利的歷史和現狀

土地是十分重要的資源，而且是有限的資源。中國更是人多地少，稀缺性更為嚴重。從歷史上來講，政治上很多的動亂，很多的革命都同土地問題有關，它不僅僅是一個經濟問題，而且是一個政治問題，這些年來，圍繞土地問題，社會上很多矛盾在那里集中，是中國不管政治上、經濟上都迫切需要解決的一個問題。長期以來，我們的地藉管理，局限在土地行政管理，就是怎樣用行政手段去維護土地的秩序，后來也意識到光這個已經不夠了，因為從70年代以來，中國的土地權利結構發生了很大的變化。其主要表現為：第一，土地由“公有公用”轉為“公有私用”，土地使用權在土地權利體系中的地位日益突出；第二，土地由“不可流轉物”變為“可流轉物”，地產市場出現并迅速發展。土地資源已經脫離了計劃分配或公用的軌道，現在土地已經到了個人或到了單位，由法人來使用土地，土地利益已經個體化了，土地利益個體化后，就要形成個人之間在利益分配格局上的權利，要求建立土地的歸屬和利用的秩序，因此要從土地民事權利的角度來闡明這個問題。

三、我國土地權利的體系及其特點

1．維持土地公有的情況下，強化用地人的使用權地位。中國要搞物權法，土地權利必須要立足于中國的現實，但中國的現實是動態的東西，我們不能看到今天的格局，按這個格局來寫，還要看歷史階段的發展，從結束到改革開放，我國的土地權利格局有兩個最重要特點，一個是土地“公有公用”轉為“公有私用”，現在無論國有土地或農村集體土地，都是私人在使用，這是很大的變化，但土地的終極歸屬——公有制沒有變，這就是目前的格局；第二個特點就是土地開始進入市場，地產市場開始形成。通過市場來調節土地資源的供求關系。

從總的趨勢來講，從公有私用角度來講，重點是保護私用。在維持土地公有前提下，靠強化私用，也就是靠強化用地人的使用權地位來實現一種私有化、半私有化這樣一種東西。只有這樣才能清晰土地使用權，獲得物權法上一種產權地位，只有有了產權載體的時候，它才能進入市場進行交易。科斯理論認為，產權是交易的前提，產權在法律上要不清楚的話，很難進行正常交易，長期以來，這個問題是比較模糊的。如農村中承包經營，到底是物權還是債權?很多人認為，這是合同上的權利。農民為什么擁有土地?因為有一個承包合同，有一天發包方終止這個合同，農民就得不到保護了，發包方可以發給所有人，他憑物權與債權的地位在你的土地上采取這種那種行為，所以這個問題涉及到土地資源利益格局，應當把它明確起來，重新構造土地權利。

聯產承包制實行后，開始形成個人用地，或以農戶為單位的土地使用。這樣的格局強化了使用權。實際上，1986年起，把農村土地承包經營權看成是一種物權，但沒有用物權這個詞，而用財產權和與財產權相關的權利，如他物權、用物權，法律機構沒有明確地把土地經營權看成是物權，一個很大的理由是說，土地承包經營權它有一個向前發展的需要，到目前為止，土地管理局對土地進行登記的時候，農村承包經營土地權是不登記的，這就意味著不予明確確認，因為各國對物權都是登記保護的，沒有登記意味著你的權利地位不確定。所以現在我們需要有一個土地權利結構體系。

2．土地所有權非市場化，由土地使用權充當市場交易的權利載體。在我國，土地使用權處在一個非常突出的地位，它基本上是與土地所有權相提并論的，就是說，它代表了這么一個趨勢：現實中國在相當長一個時期不會進行國家土地公有權調整。因為，公有權理論有它意識形態的理由；另一方面也有它現實的理由，就是主張取消土地所有權公有的人，也不能不承認在目前中國現實條件情況下，還做不到土地私有化。在沒有這個可能的情況下，我們只能承認在土地所有權公有下，把土地所有權的內在功能移出來，把它放在另外一個權利載體上，放進土地使用權里面，把它現實地占有、使用、收益、處分四大權能放進土地使用權里面去，讓土地所有權很多情況下處于休眠狀態，或者處于無所作為的狀態，然后把土地使用權活躍起來，讓它在市場上充當土地所有權本應充當的角色，名義上土地公有，實際上土地私用本身也是一種所有權，使用權利本身也是所有權一種標記。擁有的使用權也是一種所有權，在占有、使用、處分、收益方面也是一個所有者，絲毫不妨礙把土地推向市場，這是有先例的，英美法制中的地產權，土地歸國王所有，美國是州所有，但你也擁有一種權利，就是可以不受任何人干擾，受到法律保護，也可使它進入市場，進行交易，實際上滿足了所有權在市場經濟中它所有的功能要求，這就使我們的土地使用權可以進入市場、可以出租、可以抵押、可以轉讓，國務院條例承認這一點，而所有權本身是不能周轉的，法律把它凍結起來了。而通過使用權方式把所有權的各個功能都分解到民事主體的頭上去了，國家所有權就是一個名義了，這樣一來，實際上原來的公有就變相私有了，只有走到這一步，才能形成土地市場，才可能形成土地利益，利益得到政策保護，產權才可能形成。

3．兩種土地所有權并存的體制。一部分學者主張土地全部國有化，從理論上說，土地全部國有化，有它的道理。現在集體所有制中的土地，你說它是公有，其實集體是一個小單位，它是一個小公，而不是大公，在南方很多地方集體是以一個村為單位，而有的村最后變成了一個公司，有很多地方集體組織實際上是名存實亡，所謂代表集體的是那幾個村干部、鄉干部，你問誰代表土地集體所有權，就是那幾個村干部、鄉干部，而其中有些人利用土地所有權，作為欺詐壓迫農民的手段。

要鼓勵農民愛護土地，安居樂業，最好的辦法就是土地歸他自己，但是私有化也很難。國有化后再出租給農民，這實際上是倒退到幾百年以前去了，那么怎么辦?只能順其自然，承包經營后，形成了現在這么一個格局，那么最好順著這個格局，把農民承包經營權強化，強化以后使他獲得一個類似的物權，或所有權，通過這個予以逐漸地強化，如果將來某一個時候，水到渠成，集體所有權已沒有什么存在的意義了，那么就不妨把土地使用權界定為所有權，或者就這么個格局維持下去，也沒有什么不可。為了把使用權強化起來，就要對所有權進行限制，最大的一個限制就是堅決貫徹土地所有權非市場化這么一個方針，因為土地所有這個格局一下子改變不了，如果允許國家以土地所有人的身份拿土地到市場上去交易的話，那么就會形成利益的沖突；所有人和使用人的利益沖突。從法律上講所有權是高位的，它有可能去做有利自己的事情，這會導致私有私用格局被逐漸削弱。然后政府又開始分配土地，導致計劃經濟時代劃撥土地做法的復活。

4．.實行國有土地使用權劃撥與出讓“雙軌制”。有一部分是劃撥土地使用權，一部分是出讓土地使用權。無償使用土地，效率是非常低的。在現實關系中，劃撥的土地不能進入市場，如果要進入市場，必須轉換成出讓的土地，然后再進入。

今后雙軌制的意義在于，公益性的用地可以無償取得，辦醫院、學校、國家機關采取無償劃撥，那時候這部分土地再進入市場，就要從嚴查處。但是，自1991年土地出讓條例后，需要大量用地的人，千方百計想從國家那里得到劃撥，因為成本低，而且有法律的空子，正常的規范的土地市場很難發展建立起來，受到了土地不規范的隱性市場的沖擊，這對我們今后的經濟發展是很不利的。

5．對集體土地使用權交易作較大限制。國務院1991年條例規定，土地使用權到期收回后，土地上的建筑物、附著物無償歸國家所有。

6．土地他項權利。土地他項權利指除土地使用權以外的他物權，從理論上說，它進一步突出了土地使用權的獨立性和特殊性。關于土地他項權利，目前我國還在發展變化中，很多東西還不確定。

四、現有的土地權屬制度存在的問題

近兩年農村土地問題研究從財產權界定到土地制度研究，確權問題已成為推進農村土地管理工作的瓶頸和焦點，它涉及土地登記制度建設、權屬糾紛處理和農村的發展與穩定，涉及能否保護廣大農民的權益和建立農民自覺保護耕地機制的大問題。

目前確定農村土地所有權和使用權存在的問題：一是農村集體土地確權依據問題。就法律而言，鄉、村、組所有權是按四固定時的狀態確定的，但實際中有的界線、面積不詳，有的現有地形地物變化太大已無法辨認。此外土地詳查時權屬確定只做到行政村一級，一些地方因存在爭議只劃了工作界線，權屬矛盾擱置下來。二是四荒地權屬問題。它涉及集體土地和國有土地的爭議，廣東提出“實際使用耕地五年、園地十年以上的歸農民集體所有”，值得研究。從政府“退出”角度看，凡可耕作、種植的無主土地應歸在該土地上勞作多年的農民集體或國有農場所有，但涉及到具體使用年限標準的確定需要經過大量的調研后決定。三是鄉鎮企業權屬問題。這涉及集體非農建設用地如何依法有序流轉。目前這方面問題很多，需要深入調研。此外，我國加入WTO后，鄉鎮企業及城鄉結合部的集體土地有可能成為外國企業投資的目標，因為它可以借鄉鎮企業破產、重組之機低價征購甚至無償占用土地。對此也需要預先制定有關政策。

五、我國土地權屬制度創新的思路

迄今為止，中國所有關于土地制度的改革的措施都傾向于穩定農村家庭承包責任制：如維持家庭承包制度基本不變；1998年在原有的承包期快要到期的時候，讓農戶在承包期15年基礎上再承包土地30年；“生不增田，死不減田”；禁止基層組織隨意調整土地權；明確使用權可以有償轉讓等等。但是，所有這些舉措實際上都無法觸動土地問題的關鍵所在。海內外的農村問題專家們曾經提出，為了解決中國土地制度中存在的問題，中國應當引入一種土地永久使用權制度。對土地的承包經營權不應當是所謂的15年、30年、也不是50年、70年、100年，而至少應當是能夠橫跨好幾代人的制度安排，甚至永遠如此。目前農村的地權制度有兩大類問題，第一類是農民的承包權和土地使用權相當不完整。如現存的糧食定購體制(糧食供應壓力大，強制性的種植計劃，低價格的農產品收購)，是一項全面制約農民土地使用權的制度安排。在這個盤剝農民的制度下，農民種植作物的選擇權、生產決策權，農產品的收益權和處分權都是不完整的。如果不引進永久土地使用權制度，農民承包權和土地使用權被割裂的情形仍然無法解決。

能夠解決第一類型地權問題的藥方不是土地永久使用權，而是必須消除目前存在的限制農民土地使用權的諸因素，最大限度地拓展和延伸現實土地使用權的內涵和外延。使“單一使用權拓展到占有、使用、收益和處分四權統一的承包經營權”。

根據調查，目前農村中渴望永久土地使用權的農民基本上是以糧食生產為主要收入來源的農民，從整體上講，農民最感興趣的是土地的收益權、轉讓權，農民對自由轉讓土地使用權尤其感興趣。如果土地承包權、土地使用權是完整的，農民當然可以將土地進行轉讓、轉包、租賃、繼承、抵押、讓土地的承包權與經營權分家，穩定的承包權還能為農民帶來更多的財產利益，例如，比較穩定的土地權利將會提高農民獲得貸款的機會，如果農民在自己承包的土地上擁有這些權利，土地私有化方案未必便是最好的地權制度改革選擇。國際上的經驗表明，土地不實行私有，只要建立合理的土地使用權制度，也能夠激勵投入和積累，也有條件提高土地實際利用效率。

如何使界定清楚的土地承包權和土地使用權成為法律下神圣的權利是目前必須解決的另一個問題。有觀點認為，“農民的土地承包權不能很好落實，重要原因是我們還沒有在法律理念上把土地承包權當作農民神圣不可侵犯的財產權利。土地承包權、使用權也是財產權的一種形式，的確需要神圣化，否則，農村的第一步改革便沒有最終完成。但是，權利的神圣化或者記載權利的法律的神圣化，全然不是宣示的結果，權利的神圣性歸根到是一種力量對比所引出的后果而已。

在臺灣，農業改革的兩大成就是：和農會建設。的功能界定了土地的產權，農會制度的建設則使產權制度的改革建立在農民的集團力量之上。在現代社會，個人的權利和群體的權利就是建立在這種多元的集團力量之上的。總而言之，中國農村地權的問題的根子出在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民既無法使自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利。產權界定的核心是限制政府行為能力，如果無法限制政府行為能力，產權界定便是徒勞。

綜上所述，我國農村土地權屬制度亟待創新，以下是較有可行性的幾個思路和措施：

1．明確提出在全國完善第二輪土地制度的要求。一方面，在沒有開展或完成第二輪土地承包工作的地方，由上級政府派出工作組督促盡快按政策和法律要求完成第二輪土地承包；另一方面，在“已經完成”第二輪土地承包的地方，可以采取“復查”等方式依法糾正不合法承包合同和其他錯誤做法，同時為農戶簽訂承包合同頒發土地承包經營合同和土地承包經營權(或使用權)證。使“兩證”發放率達90%以上。

2．盡快出臺《中國農村土地使用權法》。用法律對土地承包制度有關重要問題作出規定，強制約束農村按法律進行土地制度安排。

3．農業土地制度按排必須強調公平優先，尤其是起點公平，在公平的基礎上通過土地流轉解決效率問題，這是中國農村穩定的基礎。

4．必須強化農村土地所有權和使用權的排他性，讓所有者、使用者都有能力屏蔽非法侵權行為。嚴禁在產業結構調整、綜合開發、規模經營中非法侵犯農民集體和個人土地權益。

5．必須采取得力的法律和制度措施保證婦女與男子在事實上有平等的土地權。

6．“四類荒地”承包經營的矛盾大于耕地，因此必須有計劃地開發利用“四荒地”，從環保、可持續發展的整體上進行規劃。

7．農民土地權益保障與農村民主政治發展緊密相關，因此必須加快農村基層民主政治建設。

8．通過特別立項，組織力量對新的農村土地立法和制度安排涉及的一些重大理論和法律條文問題進行研究，比如：立法的指導思想、法律名稱(是承包法還是使用權法)和調整范圍、所有權和使用權的界定、承包期限內是否調整土地、耕地的抵押、經營權流轉、承包地繼承、合同糾紛調解、與其他相關法律的一致性等問題進行深入研究。“公務員之家”版權所有