導(dǎo)語：對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(四)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

三、我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)貫徹以下基本原則：

1．人民法院依法獨(dú)立行使司法權(quán)原則

《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。<民事訴訟法)第6條也作出了相同的規(guī)定。破產(chǎn)程序?qū)儆趶V義的民事訴訟程序的范圍，其性質(zhì)屬于司法程序，人民法院對破產(chǎn)案件的處理也是在行使國家的司法權(quán)。如同人民法院處理其他民事案件應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立行使審判權(quán)一樣，人民法院對破產(chǎn)案件的處理也應(yīng)貫徹依法獨(dú)立審判的原則。這一原則落實(shí)到破產(chǎn)程序之中有兩個基本要求：一是破產(chǎn)程序中的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人以及其他程序關(guān)系人，都應(yīng)有獨(dú)立的程序權(quán)利，包括獨(dú)立的申請破產(chǎn)權(quán)和被申請破產(chǎn)的資格；獨(dú)立的程序決定權(quán)和選擇權(quán)；獨(dú)立的和解與重整決定權(quán)；等等。這些重要的程序權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠獨(dú)立行使而不受干預(yù)。二是人民法院應(yīng)當(dāng)能夠依法獨(dú)立行使審判權(quán)，而不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。具體包括：對是否受理破產(chǎn)案件，人民法院應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的決定權(quán)；破產(chǎn)程序的進(jìn)行，應(yīng)由人民法院行使指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)；對破產(chǎn)清算組等程序機(jī)構(gòu)的組建應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)社會化和專業(yè)化；和解與重整程序的開展應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)司法化和規(guī)范化等等。用這些要求來衡量我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法中的有關(guān)規(guī)定，不難看出，在我國的破產(chǎn)程序中，行政干預(yù)司法、破產(chǎn)司法權(quán)獨(dú)立性不夠的特點(diǎn)是比較明顯的。比如，《企業(yè)破產(chǎn)法(試行))第8條規(guī)定，債務(wù)人只有經(jīng)其上級主管部門的同意才享有申請破產(chǎn)的權(quán)利；該法第17條規(guī)定，被申請破產(chǎn)的企業(yè)的上級主管部門享有對該企業(yè)的申請整頓權(quán)，企業(yè)整頓由其上級主管部門負(fù)責(zé)主持；該法第24條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定等等。這些規(guī)定都明顯地帶有行政權(quán)滲透司法權(quán)、司法權(quán)受行政權(quán)制約的濃重色彩，并妨礙著破產(chǎn)司法機(jī)制的正常形成。我國將來的破產(chǎn)立法無疑應(yīng)當(dāng)撇除這些行政性因素，確保破產(chǎn)司法權(quán)的獨(dú)立行使。

2．債權(quán)人自治原則

破產(chǎn)事件就其本質(zhì)而言乃是概括解決民法上債權(quán)債務(wù)關(guān)系的非訴訟事件；破產(chǎn)程序在一定的意義上就是指在人民法院的指揮和監(jiān)督下，由債權(quán)人和債務(wù)人雙方整理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的活動和過程。所以，破產(chǎn)案件具有私權(quán)糾紛的性質(zhì)和特點(diǎn)，它盡管往往關(guān)涉到眾多的民事主體，但一般與社會公益或國家利益無關(guān)。基于破產(chǎn)程序的非訟性質(zhì)以及破產(chǎn)案件的私權(quán)內(nèi)容，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)實(shí)行債權(quán)人自治的原則。所謂債權(quán)人自治，實(shí)際上是一種由債權(quán)人對破產(chǎn)程序中涉及的實(shí)體問題和程序問題行使決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)的自我管理形式。實(shí)行債權(quán)人自治的主體形式主要是由全體債權(quán)人構(gòu)成的債權(quán)人會議以及由債權(quán)人會議選任的債權(quán)人代表。當(dāng)然，每一個債權(quán)人都是債權(quán)人自治得以發(fā)揮作用的原始單元，他們的意思表示不受破產(chǎn)法以外的制約或限制。債權(quán)人自治就其內(nèi)容而言包括實(shí)體自治和程序自治兩個方面。實(shí)體自治主要表現(xiàn)在對債權(quán)數(shù)額及其性質(zhì)的調(diào)查和討論、對是否與債務(wù)人達(dá)成和解的討論和決定、對是否同意債務(wù)人進(jìn)入重整程序的討論決定以及破產(chǎn)分配方案的討論決定等等方面。程序自治主要表現(xiàn)在對破產(chǎn)清算組成員的選任與委派、對破產(chǎn)程序的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督以及對各種性質(zhì)破產(chǎn)程序之間相互轉(zhuǎn)化作出決定等等方面。債權(quán)人自治這個原則的貫徹落實(shí)，要求破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)始終從債權(quán)人如何利用破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)自己合法權(quán)益的視角予以設(shè)計(jì)和規(guī)制，而不是從人民法院如何行使對破產(chǎn)案件的審判權(quán)這個角度作出規(guī)定。人民法院對破產(chǎn)案件的審判權(quán)集中體現(xiàn)在它的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)上，其目的主要在于對債權(quán)人自治權(quán)予以限縮和制約，從而平衡債權(quán)人和債務(wù)人雙方的合法權(quán)益，避免債權(quán)人對債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序權(quán)。

3．公平原則

公平是破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的最為重要的價值目標(biāo)，同時也是破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)貫穿的基本原則。公平原則主要體現(xiàn)在債權(quán)人和債務(wù)人兩個方面。對債權(quán)人而言，公平原則一方面要求對在實(shí)體法上具有相同性質(zhì)的債權(quán)人做到一視同仁，平等對待，從而體現(xiàn)破產(chǎn)法律面前一律平等的原則；另一方面又要求對在實(shí)體法上具有不同性質(zhì)的債權(quán)人做到區(qū)別對待，形成先后次序，從而體現(xiàn)實(shí)體法的原則精神和價值追求。作為前一方面的具體表現(xiàn)，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人所享有的債權(quán)申報(bào)權(quán)、成為債權(quán)人會議的成員權(quán)、表決權(quán)、異議權(quán)、監(jiān)督權(quán)、對破產(chǎn)管理人的選任權(quán)、對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的按比例分配權(quán)等等重要的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利作出明文規(guī)定。作為后一方面的具體表現(xiàn)，破產(chǎn)法需要將各種性質(zhì)的債權(quán)或權(quán)益區(qū)別開來，分別就諸如破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶛?quán)、勞動者工資與其他費(fèi)用、國家稅款、別除權(quán)、取回權(quán)、抵銷權(quán)、普通債權(quán)以及劣后債權(quán)等等的實(shí)體權(quán)利的構(gòu)成要件以及實(shí)現(xiàn)途徑、先后順序作出明文規(guī)定。對債務(wù)人而言，公平原則要求破產(chǎn)法在保障債權(quán)人公平受償?shù)那疤嵯拢瑫r兼顧對債務(wù)人合法權(quán)益以及再生能力的維護(hù)。這具體體現(xiàn)在債務(wù)人所享有的破產(chǎn)申請權(quán)、強(qiáng)制和解權(quán)、破產(chǎn)重整權(quán)、自由財(cái)產(chǎn)權(quán)、破產(chǎn)免責(zé)權(quán)、復(fù)權(quán)申請權(quán)等等程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利方面。此外，破產(chǎn)立法還應(yīng)注意對破產(chǎn)程序關(guān)系人合法權(quán)益的保護(hù)。對債權(quán)人代表、破產(chǎn)清算人、和解監(jiān)督人、重整

執(zhí)行人等等這些特殊破產(chǎn)機(jī)構(gòu)或人員的權(quán)限和報(bào)酬作出合理規(guī)定，也是公平原則中不可缺少的內(nèi)容和具體表現(xiàn)。可見，公平原則是破產(chǎn)法律關(guān)系主體享有各種權(quán)利的理念基礎(chǔ)，破產(chǎn)法就其本質(zhì)內(nèi)容來說無非是對這種種的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的具體規(guī)定而已。

4．效率原則

現(xiàn)代司法程序的重要價值指標(biāo)之一便是法院在單位時間內(nèi)化解案件的能力與比率。這就是所謂的效率價值或效率原則。效率原則也是我國破產(chǎn)立法所應(yīng)貫徹的一項(xiàng)基本原則。效率不僅指辦案速度，而且還指處理案件所換取的效益，效益內(nèi)含于效率當(dāng)中。辦案效率變低，意味著當(dāng)事人發(fā)動和利用破產(chǎn)程序所耗費(fèi)的成本增大。當(dāng)這種成本之和大于可能得到的效益時，當(dāng)事人自然不會積極地訴諸并利用破產(chǎn)程序。可見，立法者對效率原則的重視程度在一定的意義上決定破產(chǎn)程序的完善程度。

效率原則對破產(chǎn)程序的建構(gòu)提出了以下幾個方面的具體要求：其一，破產(chǎn)司法的公正性。破產(chǎn)司法如果失去了起碼的公正性，效率原則便無從談起。司法的公正性是破產(chǎn)立法實(shí)現(xiàn)效率原則的前提條件。其二，破產(chǎn)程序的合理性。效率原則要求破產(chǎn)立法在破產(chǎn)程序的設(shè)計(jì)和構(gòu)筑上符合科學(xué)性、合理性和經(jīng)濟(jì)性的要求。破產(chǎn)法雖然在內(nèi)容上是由實(shí)體法和程序法共同組合而成的，但主要是程序法。程序合理性的要求應(yīng)當(dāng)貫穿始終，比如破產(chǎn)程序的入口程序、破產(chǎn)程序的轉(zhuǎn)換程序以及破產(chǎn)程序的出口程序，都應(yīng)當(dāng)符合程序原理的內(nèi)在要求和一般規(guī)律。這要求破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)以處理破產(chǎn)案件的邏輯順序?yàn)榛揪€索，以破產(chǎn)程序中出現(xiàn)的各種方法、手續(xù)、階段、過程和環(huán)節(jié)為程序單元，建構(gòu)出科學(xué)合理的破產(chǎn)程序。程序合理性是程序效率性的基本保證。其三，破產(chǎn)程序行為的期間性和失權(quán)效。期間制度是程序法律制度體系中的重要組成部分，破產(chǎn)立法也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和落實(shí)破產(chǎn)法律關(guān)系主體實(shí)施破產(chǎn)程序活動的各種期間或期限要求。這既是破產(chǎn)程序立法的應(yīng)有之義，也是效率原則的必然要求。破產(chǎn)立法正是通過各種期間制度的規(guī)定，使各種破產(chǎn)程序行為有機(jī)地、內(nèi)在地連接起來，構(gòu)成了統(tǒng)一的、具有內(nèi)在協(xié)調(diào)性和緊湊性的整體。與期間制度緊密相聯(lián)的是失權(quán)效制度。破產(chǎn)程序中的失權(quán)效制度是指規(guī)定在一定期限內(nèi)，破產(chǎn)程序關(guān)系人不實(shí)施某種破產(chǎn)程序行為就失去再次實(shí)施該行為的權(quán)利的制度。按照這一制度，破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定逾期申報(bào)債權(quán)、逾期申請和解或重整、以及逾期完成和解程序或者重整程序等等方面的失權(quán)效果。此外，破產(chǎn)案件的審限制度也是期間制度的一個組成部分。其四，簡易程序。簡易程序是相對于普通程序而言的，人民法院審理簡單、小額的破產(chǎn)案件可以適用簡易程序。這在國際慣例中稱“小破產(chǎn)”②。簡易程序顯然是效率原則的體現(xiàn)，我國破產(chǎn)立法中有必要規(guī)定簡易程序。簡易程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這樣幾個特點(diǎn)：一是審判組織的獨(dú)任制。普通的破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)采用合議制，而簡單破產(chǎn)案件則可采用獨(dú)任制。這同訴訟案件的審判組織建構(gòu)原理是一致的。二是通知方式的簡便性。在簡易破產(chǎn)程序中，除諸如破產(chǎn)案件的受理、破產(chǎn)宣告、債權(quán)申報(bào)以及破產(chǎn)案件的中止、終結(jié)等重大程序事項(xiàng)外，人民法院僅需向有關(guān)當(dāng)事人及程序關(guān)系人發(fā)出書面或口頭通知即可，而無需如同普通破產(chǎn)案件那樣發(fā)出公告。三是行為期間的短暫性。比如人民法院審查、受理破產(chǎn)案件的期間、申報(bào)債權(quán)的期間、審理期間、整頓及和解期間等等，均可相對普通破產(chǎn)案件來得短暫。四是程序機(jī)構(gòu)的精簡性。在簡單的破產(chǎn)案件中，是否有必要組成債權(quán)人會議，可由人民法院視情形斟酌決定，而不必像普通破產(chǎn)；件那樣當(dāng)然地組成債權(quán)人會議。人民法院決定不組建債權(quán)人會議的，應(yīng)當(dāng)指派或者選任債權(quán)人代表參加破產(chǎn)程序。此外，諸如破產(chǎn)清算組、和解監(jiān)督組、重整委員會的成員人數(shù)也可相應(yīng)減少，甚至可以是單獨(dú)一人。五是程序類型之間的易轉(zhuǎn)型。簡單破產(chǎn)案件也同樣可以適用清算、和解與重整程序。但人民法院審理簡單的破產(chǎn)案件，可以靈活地適用破產(chǎn)程序中的三大分支程序。在清算程序中，人民法院只要認(rèn)為有此必要，即可在當(dāng)事人的申請下隨時轉(zhuǎn)變?yōu)楹徒饣蛑卣绦颍辉诤徒饣蛑卣绦蛑校部梢愿鶕?jù)實(shí)際需要轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅愠绦颉４送猓诤徒馀c重整程序相互之間也，可以靈活地轉(zhuǎn)變，不必像普通破產(chǎn)案件那樣依嚴(yán)格的程序進(jìn)行。

以上所述，是重新制定我國破產(chǎn)法所應(yīng)堅(jiān)持和貫徹的諸項(xiàng)原則。這些原則，有的源出于破產(chǎn)法發(fā)展的一般規(guī)律和現(xiàn)代趨勢，有的則是從我國破產(chǎn)法的時代性和民族性角度考慮的。惟有將這些原則真正貫徹和落實(shí)于破產(chǎn)立法的始終，才有可能實(shí)現(xiàn)其科學(xué)性、合理性和可操作性，一個具有中國特色的、服務(wù)于轉(zhuǎn)軌時期市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的破產(chǎn)法制體系才能最終形成。四、我國破產(chǎn)立法的名稱選擇

破產(chǎn)立法與其他法律部門一樣都有一個名稱選擇的問題。這個名稱選擇一般應(yīng)考慮三個因素：一是該破產(chǎn)法的適用主體范圍；二是該破產(chǎn)法的內(nèi)容構(gòu)架；三是該破產(chǎn)法的將來發(fā)展前景。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法實(shí)際上有兩個載體、兩種名稱：一是1986年出臺的<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行))；另一是1991年出臺的<中華人民共和國民事訴訟法)第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。從前述所應(yīng)考慮的三因素來說，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法在名稱的選擇上比較側(cè)重其主體范圍的表達(dá)，立法者希望通過破產(chǎn)法的名稱諭知社會上的一般群眾：我國的破產(chǎn)法僅僅適用于企業(yè)或企業(yè)法人，而不適用于其它民事、經(jīng)濟(jì)或商事主體。但是這其中有兩點(diǎn)值得推敲：其一，1986年的破產(chǎn)法僅僅適用于國有企業(yè)，但為何名稱上未明確表明是“國有企業(yè)破產(chǎn)法”呢?其二，1991年的破產(chǎn)程序規(guī)定雖然精確表明它的適用范圍為“企業(yè)法人”，但卻又特別示意該破產(chǎn)法為“破產(chǎn)還債程序”。然而，從(民事訴訟法)第十九章有關(guān)破產(chǎn)程序的各項(xiàng)規(guī)定來看，該程序所確定的內(nèi)容并非僅僅是“破產(chǎn)還債”，此外還有“破產(chǎn)和解”的規(guī)定。因此，從嚴(yán)格意義上說，這兩個破產(chǎn)法在名稱的使用上均不可謂無瑕疵。造成這種情況的根本原因，就在于立法者在確定破產(chǎn)法的名稱時；過于看重它的適用范圍以及內(nèi)容構(gòu)架這兩個方面的因素，而沒有充分地考慮到我國破產(chǎn)法的發(fā)展前景這個因素。

我國破產(chǎn)法正處在修訂當(dāng)中，將來的破產(chǎn)法勢必將目前的二元立法融而為一，制定出統(tǒng)一的破產(chǎn)法典。但是這個破產(chǎn)法典應(yīng)當(dāng)使用何種名稱呢?這看上去雖然沒有深奧的理論問題和意識形態(tài)問題，但這卻是一件值得認(rèn)真討論的重要之事。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)在修訂、將來出臺的破產(chǎn)法典在名稱的選擇上無非有三種方案：一是仍然稱“企業(yè)破產(chǎn)法”；二是稱“破產(chǎn)、和解與重整法”；三是逕直稱“破產(chǎn)法”。當(dāng)然，前面都無疑應(yīng)加上“中華人民法共和國”這樣的定語。對于以上三個名稱，筆者傾向于采第三說，即將我國破產(chǎn)法律制度的表達(dá)形式命名為“中華人民共和國破產(chǎn)法”。其理由主要在于：第一，稱“企業(yè)破產(chǎn)法”并不完全恰當(dāng)。因?yàn)椤捌髽I(yè)破產(chǎn)法”是我國原來對國有企業(yè)法人破產(chǎn)而使用的規(guī)范性名稱，在制定出融國有企業(yè)和非國有企業(yè)法人以及其他市場主體為一體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典之后，如果依然使用原來僅僅針對國有企業(yè)破產(chǎn)而言的法律名稱，則不僅有詞不達(dá)意、內(nèi)容與形式相脫節(jié)的問題，而且也容易致人誤解，仿佛我國修訂后的破產(chǎn)法還是針對國有企業(yè)法人似的。第二，我國破產(chǎn)法的主體適用范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。適用范圍擴(kuò)大后的破產(chǎn)法除繼續(xù)適用于企業(yè)法人外，還將涵蓋諸如合伙企業(yè)、私營企業(yè)之類的非法人組織，甚至還將適用于一定范圍內(nèi)的公民個人。這樣我國破產(chǎn)法便兼有“企業(yè)破產(chǎn)”和“自然人破產(chǎn)”兩種形態(tài)。在這種情況下，如果破產(chǎn)法的名稱還是用“企業(yè)破產(chǎn)法”來表達(dá)，那就不完全確切或精確了。第三，破產(chǎn)法的名稱并不是非要表達(dá)其適用的主體范圍不可。破產(chǎn)法究竟適用于何種主體范圍，各國都有明文限定，這種限定有時顯得極為復(fù)雜，尤其在適用和解制度與重整制度時更是如此。破產(chǎn)法適用主體上的復(fù)雜性和多樣性并不可能完全在以簡潔明了為特征的立法名稱中表現(xiàn)出來。正因?yàn)槿绱耍瑹o論各國的破產(chǎn)法適用范圍如何，它們表現(xiàn)出來的破產(chǎn)立法名稱均是“破產(chǎn)法’’三個字。即使在實(shí)行商人破產(chǎn)主義的國家，也沒有特別注明它們的破產(chǎn)法是“商人破產(chǎn)法”。既然如此，我國的破產(chǎn)法緣何一定要標(biāo)注“企業(yè)”這樣的字樣呢?最后，使用“破產(chǎn)、和解與重整法”這樣的名稱也無必要。因?yàn)楝F(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法一般都是由清算、和解與重整這三大部分內(nèi)容組合而成的，單純以清算為內(nèi)容的破產(chǎn)立法體例現(xiàn)在已不多見。現(xiàn)代破產(chǎn)法概念中不言而喻地包含了清算、和解與重整的內(nèi)容，這在立法和理論上均已達(dá)成了共識。美國破產(chǎn)法就是一個典型的例證，它也是由清算、和解與重整這三大內(nèi)容結(jié)合而成的，但是它的名稱依然是“破產(chǎn)法”，而不是列舉式的連續(xù)性名稱“破產(chǎn)、和解與重整法”。尤其是，不能為了突出重整制度的重要性而單純使用“破產(chǎn)與重整法”或“企業(yè)破產(chǎn)與重整法”這樣的名稱。因?yàn)樵谇逅恪⒑徒馀c重整這三大破產(chǎn)法律制度中，不能簡單地論它們何者最重要，何者相對不重要，事實(shí)上，它們各有機(jī)能，互相雖有聯(lián)系但不能相互替代。實(shí)際上，與重整制度的適用率相比較，破產(chǎn)清算與破產(chǎn)和解的適用率要高出許多。此外，單純地突出重整制度，在立法導(dǎo)向上也不盡合理。

由上可見，我國破產(chǎn)法在概念名稱的選擇上應(yīng)當(dāng)拋開其適用范圍和調(diào)整內(nèi)容的考慮，而從破產(chǎn)法名稱的簡潔明了以及發(fā)展前景出發(fā)，直接使用“中華人民法共和國破產(chǎn)法”這個名稱。

五、我國破產(chǎn)立法的體例結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)立法的體例結(jié)構(gòu)雖說是破產(chǎn)立法內(nèi)容的形式安排問題，但是形式對內(nèi)容具有能動作用，因而應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行認(rèn)真研究。除<民事訴訟法)第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”外，我國現(xiàn)行的<企業(yè)破產(chǎn)法(試行))是以“章”為單位、依破產(chǎn)程序的進(jìn)展順序?yàn)榫€索進(jìn)行編排的，“章”下直接設(shè)“條”，計(jì)6章43條。這種立法體例在破產(chǎn)法條文較少、原則性較強(qiáng)的情況下還是較為適宜的。但是，這種立法體例能否為將來的修訂統(tǒng)一破產(chǎn)法典所沿襲呢?

筆者的意見是否定的。因?yàn)槠飘a(chǎn)法是一個綜合性的法律部門，它所包括的內(nèi)容，既有實(shí)體法方面的，也有程序法方面的；既有民事法律方面的，也有行政和刑事法律方面的。它所覆蓋的范圍，既有破產(chǎn)清算程序，也有破產(chǎn)和解與重整程序。可見，破產(chǎn)法的內(nèi)容是非常龐雜、極其豐富的，需要立法者對之做出科學(xué)、合理的安排。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)將實(shí)體性問題和程序性問題區(qū)別開來加以規(guī)定，并同時區(qū)分一般性問題和特殊性問題。這樣就有必要形成四編。“編”下設(shè)“章”，“章”，下設(shè)“節(jié)”，“節(jié)”下設(shè)“條”。第一編為“一般規(guī)定”，其內(nèi)容主要包括立法宗旨和基本原則、破產(chǎn)法的適用主體范圍、破產(chǎn)案件的管轄、國際破產(chǎn)的法律效力、破產(chǎn)法與民事訴訟法之間的關(guān)系等等。第二編為“實(shí)體編”，其內(nèi)容主要包括：第一章“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”、第二章“破產(chǎn)債權(quán)”、第三章“財(cái)團(tuán)債權(quán)”、第四章“破產(chǎn)對法律行為的影響”、第五章“撤銷權(quán)”、第六章“取回權(quán)”、第七章“別除權(quán)”第八章“抵銷權(quán)”、第九章“破產(chǎn)免責(zé)”、第十章“破產(chǎn)犯罪和破產(chǎn)責(zé)任”和第十一章“破產(chǎn)復(fù)權(quán)”。第三編為“程序編”。其內(nèi)容主要包括這樣幾章：第一章“破產(chǎn)清算程序”、第二章“破產(chǎn)和解程序”和第三章“破產(chǎn)重整程序”。第四編為“特別規(guī)定”，其內(nèi)容主要包括：第一章“處理小額破產(chǎn)案件的特別規(guī)定”；第二章“關(guān)于處理國有企業(yè)破產(chǎn)案件的特別規(guī)定”；第三章“關(guān)于處理涉外破產(chǎn)案件的特別規(guī)定”。這樣安排的好處是：第一，框架宏大，內(nèi)容豐富。第二，一目了然，便于操作。通過對破產(chǎn)法立法體例的這種安排，不僅充分體現(xiàn)出了我國破產(chǎn)法是一般規(guī)定和特殊規(guī)定、實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范有機(jī)結(jié)合的特征，而且還突出了我國破產(chǎn)程序是由清算程序、和解程序與重整程序這三大部分內(nèi)容融合而成的特征，同時也顯示其內(nèi)容的龐雜性和系統(tǒng)性，避免了立法內(nèi)容的重復(fù)。

六、我國破產(chǎn)立法的主體適用范圍

破產(chǎn)法的適用范圍是破產(chǎn)立法首先需加明確和解決的問題。對于這一點(diǎn)，無論在<企業(yè)破產(chǎn)法(試行))的制定過程中還是在目前對破產(chǎn)法的修改中，始終都存在嚴(yán)重的意見分歧。主要有三種觀點(diǎn)：一可稱為“企業(yè)法人說”。依此說，我國的破產(chǎn)法只能以企業(yè)法人為適用的主體范圍，只有企業(yè)法人才能被申請破產(chǎn)，成為破產(chǎn)主體。這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是維持破產(chǎn)法的現(xiàn)狀，認(rèn)為不必?cái)U(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍。二可稱為“所有企業(yè)說”。這種觀點(diǎn)比起前一種觀點(diǎn)來，意識到破產(chǎn)法不能僅僅局限于具有法人資格的企業(yè)組織，而應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，將不具有法人資格的民事、經(jīng)濟(jì)主體也納入破產(chǎn)法的適用范圍。按照這種觀點(diǎn)，不僅企業(yè)法人可以被宣告破產(chǎn)，而且諸如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)以及其他不具有企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，也可以被申請破產(chǎn)。三可稱為“所有主體說”。依此觀點(diǎn)，我國應(yīng)建立能夠適用于所有民事主體、經(jīng)濟(jì)主體和商事主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典，也即在破產(chǎn)能力或破產(chǎn)資格上實(shí)行一般破產(chǎn)主義。根據(jù)這種觀點(diǎn)，我國破產(chǎn)法的適用范圍達(dá)到了法律所能允許的最大限度，不僅具有法人資格的組織，而且不具有法人資格的其他組織以及所有的公民個人，均可成為破產(chǎn)的主體。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。原因主要有這樣幾個：第一，采用一般破產(chǎn)主義是破產(chǎn)法律制度發(fā)展的基本規(guī)律和不可抗拒的國際趨勢。商人破產(chǎn)主義是一種古老的立法原則，隨著時間的推移，這種立法原則越來越不適應(yīng)時展的需要。原來采用商人破產(chǎn)主義的少數(shù)國家，如意大利、法國等，現(xiàn)在已通過立法修訂破產(chǎn)法，紛紛改而采用一般破產(chǎn)主義。可以說，采用一般破產(chǎn)主義已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家采用的通例①。處在這個時代背景的我國破產(chǎn)立法沒有理由不順應(yīng)這個發(fā)展趨勢。第二．選擇一般破產(chǎn)主義是實(shí)行我國對外開放政策的必然結(jié)果。隨著我國加入世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織(wto)步伐的日益臨近，跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)的問題日益變得突出，如果我國依然恪守企業(yè)法人破產(chǎn)主義或者排斥個人成為破產(chǎn)主體的立法體例，則勢必造成破產(chǎn)司法上的諸多沖突以及難以解決的難題。比如，如果我們不承認(rèn)個人可以破產(chǎn)，那么，對外國個人在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營或其他民事活動能否被宣告破產(chǎn)，以及我國公民在外國被宣告破產(chǎn)后在中國將產(chǎn)生何種法律效果或法律影響，則必然會造成處理上的僵局。第三，實(shí)行一般破產(chǎn)主義也是完善和健全我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系的迫切需要。市場經(jīng)濟(jì)就其本質(zhì)而言乃是法治經(jīng)濟(jì)，它的健康發(fā)展必然需要一個健全的法律體系與之相配合。在此法律體系的巨大網(wǎng)絡(luò)中，破產(chǎn)法無疑是一個極為重要的組成部分。如果破產(chǎn)法僅僅適用于一定范圍內(nèi)的市場主體，那么，整個市場經(jīng)濟(jì)法律體系就不能說是健全的。這種法律體系上的殘缺性勢必影響市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的正常發(fā)育和運(yùn)轉(zhuǎn)。第四，實(shí)行一般破產(chǎn)主義也是實(shí)現(xiàn)平等原則和公平理念的需要。市場經(jīng)濟(jì)是對身分社會與等級、特權(quán)社會的一種否定，它天然地呼喚平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。缺乏這些觀念和理念，市場經(jīng)濟(jì)便難以健康發(fā)展。破產(chǎn)法對市場經(jīng)濟(jì)的各個主體便起著一種平等的保障和調(diào)節(jié)作用。任何市場經(jīng)濟(jì)的主體，無論它是否為法人組織，也無論它是否具有經(jīng)營性質(zhì)，只要它使用信用機(jī)制參與市場進(jìn)行民事或經(jīng)濟(jì)活動，它就應(yīng)當(dāng)受到破產(chǎn)法的制約和保護(hù)。破產(chǎn)法是一柄雙刃劍，它既對市場主體起著無情的淘汰作用，又對市場主體發(fā)揮著有力的保障功能。它既有清算的功能，又有免責(zé)的機(jī)能。破產(chǎn)法對債務(wù)人而言，是一種體現(xiàn)人道主義的公平救濟(jì)法和債務(wù)豁免法，對債權(quán)人而言，破產(chǎn)法則是一種平等求償?shù)姆杀ＷC。第五，實(shí)行一般破產(chǎn)主義，也是彌補(bǔ)民事執(zhí)行制度不足的需要。民事執(zhí)行中較多地存在著“執(zhí)行難”的現(xiàn)象。這個現(xiàn)象的成因當(dāng)然是多方面的，但是有一個不可忽視的原因便是破產(chǎn)機(jī)制的缺乏。對企業(yè)法人而言，因支付不能而造成的“執(zhí)行難”固然可以通過破產(chǎn)程序化而解之。但是，對公民個人因無力清償?shù)狡趥鶆?wù)而造成的“執(zhí)行難”又如何化解呢?從理論上說，如果沒有破產(chǎn)法可以適用，那就永遠(yuǎn)解決不了這種“執(zhí)行難”現(xiàn)象。“執(zhí)行難”現(xiàn)象的長期存在，一方面會導(dǎo)致市場秩序的凝滯，另一方面，又會致使所謂“父債子還”的傳統(tǒng)習(xí)性沿襲下去。而這種習(xí)性在市場經(jīng)濟(jì)的條件和背景下，是極不利于市場主體的重新振作、東山再起的。此外，對于個人債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行，也會因?yàn)闆]有破產(chǎn)法的運(yùn)用而導(dǎo)致債權(quán)人之間在清償上的不公平。第六，實(shí)行一般破產(chǎn)主義，也是為了適應(yīng)消費(fèi)者破產(chǎn)的需要。對消費(fèi)者的法律保護(hù)需要形成一個法律制度上的體系，破產(chǎn)法無疑是這個體系中的重要一環(huán)。因?yàn)椋M(fèi)者參與民事活動也可能導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的問題，例如消費(fèi)借貸逾期不還、租賃費(fèi)用逾期不能支付、分期付款逾期無力清償?shù)鹊取Ｓ龃饲闆r，如果運(yùn)用民事訴訟制度和民事強(qiáng)制執(zhí)行制度無法化解，則產(chǎn)生了運(yùn)用破產(chǎn)機(jī)制予以徹底解決的必要。這對消費(fèi)者是一個極其有力的保護(hù)。總之，實(shí)行一般破產(chǎn)主義，將所有的民事主體和經(jīng)濟(jì)主體均納于破產(chǎn)法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這既是實(shí)現(xiàn)民商事、經(jīng)濟(jì)法律主體和破產(chǎn)法律主體統(tǒng)一化的需要，又是實(shí)行同國際接軌、完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系的需要。我們應(yīng)當(dāng)乘此對破產(chǎn)法修訂的大好機(jī)遇，果斷地確立一般破產(chǎn)主義，擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍。

七、破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)和解程序以及破產(chǎn)重整程序的關(guān)系

破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)和解程序和破產(chǎn)重整程序構(gòu)成了現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度的三塊基石，現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度就是由清算、和解與重整這三個方面的內(nèi)容整合而成的，這三部分內(nèi)容在一定意義上說是共生共存、缺一不可的。所以，現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)，是一個包含三層含義的綜合概念，而遠(yuǎn)非“破產(chǎn)還債”這一層含義了。這是現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)與傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)的一個質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)概念向現(xiàn)代意義破產(chǎn)概念的這種轉(zhuǎn)化，標(biāo)志著破產(chǎn)法律制度內(nèi)容的豐富化和多樣化，也表明破產(chǎn)法律制度價值目標(biāo)的綜合性和多元性。這無疑是一個歷史性的進(jìn)步，也是現(xiàn)代文明國家通常奉行的立法體例結(jié)構(gòu)。我國破產(chǎn)法盡管姍姍來遲，從它1986年年底首次產(chǎn)生直到今天也不過只有15年左右的時間，但是，這部法律一經(jīng)產(chǎn)生，就使它融合到了現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度的行列，就奠定了由清算、和解與重整等三大法律制度形成的三位一體結(jié)構(gòu)形式。這是它值得充分肯定的先進(jìn)之處。毫無疑問，這種具有先進(jìn)性和科學(xué)性的立法結(jié)構(gòu)形式應(yīng)當(dāng)為將來修訂的破產(chǎn)法所承繼，換而言之，我國將來制定的統(tǒng)一破產(chǎn)法典應(yīng)當(dāng)由清算、和解和重整這三大塊內(nèi)容組合而成。

但是值得進(jìn)一步探討的是，清算、和解與重整這三者之間的關(guān)系如何處理?對此可以設(shè)想有三種選擇模式：第一種選擇模式是，將清算、和解與重整依其通常的邏輯順序予以縱向排列，使它們之間形成一種先行后繼的縱向推進(jìn)關(guān)系。這里又有兩種組合方式：一是將清算程序前置，先清算后和解，然后再重整。這種做法姑且可稱之為“清算前置主義”。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法采取的就是這種組合方式。二是將和解前置，先和解，和解不成再清算，或者先和解，和解成功后，如有必要也可以轉(zhuǎn)化為重整。這種做法為英國法所采，稱為“和解前置主義”。依此立法例，和解是任何破產(chǎn)程序的必經(jīng)程序。

第二種選擇模式是將清算、和解與重整三者并列，它們都統(tǒng)一在破產(chǎn)程序這個大概念下，在破產(chǎn)程序開始之初，由當(dāng)事人選擇適用。這種模式可以稱為“三者并列選擇適用主義”。當(dāng)事人選擇適用清算程序的，首先依清算程序進(jìn)行破產(chǎn)活動，在此過程中，如果當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，清算程序則轉(zhuǎn)化為和解程序。在和解程序開始后，雙方當(dāng)事人依破產(chǎn)法中有關(guān)和解制度的規(guī)定從事和解活動。和解不成，再進(jìn)行破產(chǎn)清算。和解成功，破產(chǎn)程序結(jié)束。不僅如此，如果雙方當(dāng)事人在和解程序中有意重整，和解程序則也可轉(zhuǎn)化為重整程序。當(dāng)事人如果直接選擇和解程序或重整程序，則分別開始相應(yīng)的程序。在和解或重整過程中，如果發(fā)現(xiàn)有向其他破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)化的條件，則可在當(dāng)事人的申請下轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌飘a(chǎn)程序。

第三種選擇模式是將清算與和解并列，成為破產(chǎn)程序開始的兩種方式。這種模式是大陸法系國家選擇適用的，它們稱之為“和解分離主義”。依此立法例，破產(chǎn)程序開始后，當(dāng)事人申請清算的，依清算程序進(jìn)行；當(dāng)事人申請和解的，依和解程序進(jìn)行。在清算程序中，當(dāng)事人若達(dá)成和解協(xié)議或者重整協(xié)議，也可轉(zhuǎn)化為和解程序或重整程序。在和解程序中，若發(fā)生需要清算的事由，則也可轉(zhuǎn)化為清算程序；若雙方當(dāng)事人達(dá)成重整協(xié)議，則也可轉(zhuǎn)化為重整程序。這種選擇方式同第一種顯有區(qū)別，與第二種也有所不同。在第二種選擇方式中，清算、和解與重整是同時作為三種并列的程序供當(dāng)事人選擇的，而第三種選擇方式則是將清算與和解作為啟動破產(chǎn)程序的兩種并行方式，而重整則依附于清算或和解程序，當(dāng)事人不得直接選擇適用。

以上三種選擇模式各有采用的國家。實(shí)行清算前置主義的好處是程序簡潔明快，邏輯關(guān)系比較嚴(yán)謹(jǐn)，操作起來按部就班，不致發(fā)生混亂。但是，這種立法例有一個極大的弊端，這就是當(dāng)事人啟動、利用破產(chǎn)程序的條件較嚴(yán)，門檻過高。因?yàn)椋暾埱逅闩c申請和解或申請重整的原因一體化，就使得和解或重整的難度加大。事實(shí)也是如此，既然債務(wù)人都到了無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的嚴(yán)重地步而必須申請清算了，在此過程中要再轉(zhuǎn)變?yōu)楹徒饣蛑卣@然是極其困難的，在絕大多數(shù)情況下甚至是不可能的。正因如此，各國在設(shè)定破產(chǎn)原因時，都采取了分別規(guī)定的方法，使和解的原因與重整的原因區(qū)別于清算的原因，并使和解原因和重整原因比清算原因來得寬緩。這樣，當(dāng)事人發(fā)動和解程序或重整程序就比發(fā)動清算程序容易得多。采用和解前置主義的國家正是基于這種考慮。當(dāng)事人申請清算前，必須首先經(jīng)過和解程序，只有和解不成再轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅愠绦颉＿@種先和解后清算較之先清算后和解的立法模式，顯然要科學(xué)、合理得多。但是，這種過分強(qiáng)調(diào)和解而力避清算的立法模式也有它的偏頗之處。所以，大陸法系國家均不采用此種立法模式。因此之故，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，第一種選擇模式，無論是清算前置主義還是和解前置主義，均不可采。我們只能采取和解分離主義的立法模式。

第二、第三兩種選擇模式本質(zhì)上是一致的，均屬和解分離王義的立法范疇。但是，相對來說，第三種選擇模式比較科學(xué)，也更符合實(shí)際需要。因?yàn)椋徒庠蚺c重整原因并無區(qū)分的必要，它們均可界定為，“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的可能”。當(dāng)然，符合清算條件的也可以成為和解或重整的原因。既然啟動破產(chǎn)程序的原因只有兩種類別，那么，在邏輯上，破產(chǎn)立法僅需賦予當(dāng)事人兩種類別的程序選擇權(quán)就足夠了。當(dāng)事人在破產(chǎn)程序啟動之初，符合清算條件的，既可以申請清算程序，也可以申請和解程序；不符合清算條件，但符合和解或重整條件的，當(dāng)事人只能申請和解程序。如果當(dāng)事人需要啟動重整程序的，則應(yīng)先申請和解，再申請轉(zhuǎn)化為重整程序。當(dāng)事人之所以不得直接申請重整程序，原因就在于重整是以和解為前提條件的，當(dāng)事人在申請和解程序后如果達(dá)不成和解協(xié)議，則重整程序無法進(jìn)行。反過來，如果當(dāng)事人達(dá)成了和解協(xié)議，但是無申請重整之意，和解程序就告終結(jié)。所以，重整程序是在和解程序之后才產(chǎn)生的一個概念。如果連和解的希望都沒有，那么，立法還賦予當(dāng)事人以獨(dú)立的重整申請權(quán)又有何必要呢?因此，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，我國將來制定的破產(chǎn)法在處理清算、和解與重整的關(guān)系問題上，宜采第三種立法模式。

八、關(guān)于跨國破產(chǎn)的處理原則

跨國破產(chǎn)是一種特殊的破產(chǎn)案件，在這種案件中，債務(wù)人的分處在兩個或兩個以上國家。它既可以表現(xiàn)為跨國清算型破也可表現(xiàn)為再建型破產(chǎn)。對于跨國破產(chǎn)，所產(chǎn)生的核心問題對債務(wù)人在某個國家的破產(chǎn)宣告，其效力是否擴(kuò)及該債務(wù)人在他國的財(cái)產(chǎn)?這在立法政策上有兩種選擇：一是實(shí)行屬地主艾。依此立法原則，本國的破產(chǎn)宣告效力僅僅局限于本國，而不擴(kuò)及債務(wù)人在外國的財(cái)產(chǎn)；與此同時，外國的破產(chǎn)宣告也僅僅在該外國生效，而不對債務(wù)人在他國的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生效力。二是實(shí)行普及主義。依此立法原則，某個國家對特定債務(wù)人所作出的破產(chǎn)宣告，其效力能夠擴(kuò)張到該債務(wù)人在其他任何國家的財(cái)產(chǎn)。這是兩種完全不同的做法，其中，屬地主義屬于傳統(tǒng)型做法，而普及主義屬于新型做法。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的日益密切以及我國即將加入“wto”，這個問題在世界范圍內(nèi)被普遍地提了出來。我國破產(chǎn)立法也必須對這兩種立法原則進(jìn)行優(yōu)劣比較，并作出恰當(dāng)?shù)倪x擇。

辯證地看，前述兩種立法原則各有利弊。實(shí)行屬地主義的有利之處是比較穩(wěn)妥和安全，不會產(chǎn)生外國法院作出的為數(shù)眾多的破產(chǎn)宣告對中國市場的影響問題。但是，屬地主義容易導(dǎo)致對一個債務(wù)人同時產(chǎn)生多個破產(chǎn)程序的現(xiàn)象，而這多個破產(chǎn)程序在法律適用和價值目標(biāo)上極易發(fā)生沖突，各國對此又缺乏溝通、協(xié)調(diào)的渠道和途徑，因而屬地主義是一種保守型的立法原則，其本質(zhì)屬于關(guān)門主義的封閉型立法模式。從現(xiàn)在世界發(fā)展的潮流來看，越來越多的國家放棄了原來采用的屬地主義做法，而改采普及主義的做法。如果各國或大多數(shù)國家均在立法上或事實(shí)上采取普及主義的做法，而單獨(dú)我國或極少數(shù)國家采取屬地主義，則勢必使自我封閉起來，極不利于我國同世界各國的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往，也不利于改善我國的投資環(huán)境。由此完全可以認(rèn)為，我國實(shí)行破產(chǎn)普及主義是一個必須作出的明智選擇。

實(shí)行普及主義有許多好處，比如可以加強(qiáng)各國司法協(xié)作關(guān)系，使一個債務(wù)人通過統(tǒng)一的破產(chǎn)程序就可以獲得徹底解決，避免對同一個債務(wù)人作出多個破產(chǎn)宣告，也可以避免同一個債務(wù)人在此國屬于破產(chǎn)人，而在他國則不屬于破產(chǎn)人的情況出現(xiàn)，真正實(shí)現(xiàn)“一人一破產(chǎn)”的理想；同時可以使債務(wù)人分散在各國的財(cái)產(chǎn)都集中為一個破產(chǎn)財(cái)團(tuán)作出統(tǒng)一分配和處置，避免由于分散處理而必然形成的資源浪費(fèi)；也可以使處在各國的債權(quán)人集中在同一個破產(chǎn)程序中獲得公平的分配和受償，有利于確保債權(quán)平等原則的實(shí)現(xiàn)，使國際投資者有效地預(yù)測到投資風(fēng)險；此外還有利于提高司法效率，加快對破產(chǎn)案件的處理等等。完全可以認(rèn)為，實(shí)行普及主義的利大于弊，因而值得采行。這是問題的一個方面。問題的另一方面是，實(shí)行普及主義絕對不是無條件的，更不是單方面的，而是有條件的、以互惠為基礎(chǔ)的。我國破產(chǎn)法規(guī)定普及主義只是一種對屬地主義的否定，只是指出“我國的破產(chǎn)宣告希望獲得外國的認(rèn)可，而外國的破產(chǎn)宣告有可能獲得我國的認(rèn)可”這樣一層原則性含義，而不是說“我國的破產(chǎn)宣告一定要獲得外國的認(rèn)可，外國的破產(chǎn)宣告必然要獲得我國法院的認(rèn)可”。事實(shí)上，可能性并不等于必然性或現(xiàn)實(shí)性。我國的破產(chǎn)宣告是否可以獲得外國法院的認(rèn)可，并不取決于我國破產(chǎn)法的規(guī)定，而取決于外國破產(chǎn)立法或司法政策的選擇。外國法院可能會認(rèn)可，也可能不認(rèn)可我國法院作出的破產(chǎn)宣告。反過來，外國的破產(chǎn)宣告在我國是否會獲得認(rèn)可，也不取決于外國破產(chǎn)法的規(guī)定，而取決于我國破產(chǎn)法的規(guī)定。我國破產(chǎn)法如果規(guī)定屬地主義，則外國法院作出的破產(chǎn)宣告永遠(yuǎn)不可能獲得我國法院的認(rèn)可，這條路就被封死了。但是，如果該外國對我國的破產(chǎn)宣告每每積極地予以認(rèn)可和配合，而我國法院卻拘泥于立法上的屬地主義無所作為或反應(yīng)，這勢必影響兩國之間的正常關(guān)系發(fā)展。如果我國破產(chǎn)法規(guī)定了普及主義，則外國的破產(chǎn)宣告即有被我國法院認(rèn)可的可能。這具體表現(xiàn)為三種情況：一是該外國法院對我國的破產(chǎn)宣告予以認(rèn)可，而該國法院作出的特定破產(chǎn)宣告又不影響我國的社會公益和經(jīng)濟(jì)秩序，我國法院則予以認(rèn)可；二是該外國法院對我國的破產(chǎn)宣告無正當(dāng)理由拒不認(rèn)可，我國法院對該外國法院作出的破產(chǎn)宣告則實(shí)行對等原則，也不予認(rèn)可；三是該外國法院對我國的破產(chǎn)宣告予以認(rèn)可，但該特定的破產(chǎn)宣告經(jīng)過我國法院的司法審查，認(rèn)定有違反我國主權(quán)或社會公益之情勢，我國法院也可以以公共秩序保留為理由拒絕認(rèn)可。從這三種情況看來，我國采取普及主義將使我國法院在對跨國破產(chǎn)問題的處理上始終處在主動的位置，而不致產(chǎn)生任何負(fù)作用。