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自首是犯罪分子犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如實供述司法機關還未掌握的本人其它的犯罪行為。自首分為一般自首和余罪自首，一般自首成立的條件是自動投案、如實供述自己的犯罪行為，同時還要自愿接受審判和裁判。對自首犯的刑事處罰原則是：犯罪后自首的可以從輕或減輕處罰；對犯罪較輕的可以免除處罰；對犯罪后自首又有重大立功表現的應當減輕或免除處罰。

最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對刑法總則中關于自首的規定作了具體闡述：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案及罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。司法解釋包涵不了實踐中窮出不盡的新情形,然而在實踐中，經常就具體案件的某個犯罪分子是否有自首或者立功情節發生爭議。筆者就實踐中自首認定中的若干問題提出自己的看法。

筆者認為，在自首認定上產生的爭議主要集中在如何理解自動投案特別是“視為自動投案”和“如實交代主要犯罪事實”上，下文就這兩個方面分幾個問題試作分析：一、關于“視為自動投案”問題

1、如何區分被告人“形跡可疑”和有犯罪嫌疑？

形跡，意指神情、舉止。一般認為，如果司法機關沒有掌握被告人實施犯罪的任何證據、線索，被告人身上或所攜帶的物品也不能證明其有實施犯罪的嫌疑，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問，或者有關組織或司法機關進行例行檢查，被告人如實交代自己所犯罪行的，應視為自首。如果司法機關掌握一定線索，已將被告人納入排查范圍，或者被告人被盤問時，其身上比如衣服上有血跡或所攜帶物品能證實其有實施犯罪嫌疑的，如槍支、、贓物等，被告人“主動”交代自己罪行的，不能視為自動、主動交代自己罪行，不能認定為自首。相反，有學者主張被告人僅因手持贓物遭到盤問但立即交代犯罪事實的，應認定為自首。筆者認為，上述見解的思路是對的，即在被告人因形跡可疑遭到盤問時，如能根據被告人身上攜帶的物品確定該物品是贓物或犯罪工具等從而認定被告人有犯罪嫌疑，即使其“主動”交代罪行的，也不認定其是因形跡可疑遭到盤問而主動交代成立自首。但如果僅僅因為根據被告人的形跡認為其可疑予以盤問，被告人在遭到盤問后即交代了罪刑的，應視為自動投案，認為是自首。

實踐中，有人認為，被告人是形跡可疑還是有犯罪嫌疑，很多時候取決于盤問人判斷的經驗。比如，有的“反扒”隊員或巡邏人員經驗豐富，憑被告人的眼神、衣貌和舉手投足就能肯定該人就是小偷、盜竊犯或“犯有案子”，被告人在他們眼里就有犯罪嫌疑；而有的盤問人員欠缺經驗，只是感到被告人舉止可疑。筆者認為，說一個人有犯罪嫌疑，是從刑訴法的意義上斷定其被發現了犯罪事實或者發現其一定的犯罪證據或線索。無論“反扒”隊員或巡邏人員經驗豐富與否，從被告人的眼神、衣貌和舉手投足判斷其有無“犯罪嫌疑”，到底還是主觀臆測的結果，主觀臆測至多也還是懷疑。光憑主觀臆測不能肯定一個人有犯罪嫌疑，必須憑客觀證據才能說某人有犯罪嫌疑，因此，盤查人員僅憑被盤查人員的衣著外貌、眼神舉止認為其可疑加以盤問，而被盤查人員如實交待犯罪事實的，還是應該認定被盤查人是“罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的“，成立自動投案，如實交待罪行的，成立自首。

2、在紀委“雙規”期間、行政執法機關查處案件期間交代犯罪事實，如何認定有無自首情節?

“雙規”是指有違法犯罪嫌疑的黨員在紀委規定的地點規定的時間交代問題。實踐中有觀點認為，紀委是政黨的紀律檢查部門，不是行政執法機關，不具有執法權，更不是司法機關，“雙規”不是法律規定的強制措施，因此，即使紀委發現了被告人的犯罪事實，但被告人只要在“雙規”期間（不論何種情形下）最終交代犯罪事實，一律認為是自首。有同志認為，“雙規”期間，犯罪分子實際上尚未進入嚴格意義的司法程序、沒有被采取強制措施，只要符合其他條件（意指“如實交待或最終如實交待”，仍可認定為自首。還有同志提出，“雙規”期間對被告人采取剝奪或限制人身自由的措施不是針對犯罪嫌疑人的法定的強制措施。從維護人權角度出發，在“雙規”期間交代罪行的，一律構成自首。筆者認為，被紀委“雙規”的人盡管名義上沒有被采取刑法上規定的五種強制措施，但實際上被剝奪了人身自由，受到了“訊問”。如果只要在“雙規”期間不論何時何種情形下如實交代問題的，一概因為紀委不是司法機關，犯罪分子實際上尚未進入嚴格意義的司法程序，就認定為自動投案和自首，那么對犯罪行為直接由公安、檢察查處的犯罪人來說，是不公平的，違反了平等適用法律的原則。因為被公安、檢察機關傳訊后（一般都是發現一定犯罪事實才傳訊）一開始不交代經教育或經采取強制措施后再如實交代犯罪事實的，一般只能被認為是坦白而非自首。所以，在“雙規”期間如實交代犯罪事實，要認定為自動投案，一樣要符合法律和司法解釋規定的自首條件。

3、被告人一經通知或傳喚即到案并立即如實供認犯罪事實，能否視為自動投案，認定為自首？

刑事訴訟法第九十二、九十三條規定，偵查機關可以傳喚犯罪嫌疑人到其所在市、縣內指定的地點或者其住處進行訊問。詢問犯罪嫌疑人，應當首先訊問其有無犯罪行為，讓其陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向其提出問題。《公安部辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》均規定，傳喚犯罪嫌疑人時，應出示《傳喚通知書》,并責令犯罪嫌疑人在上面簽名（蓋章）、捺指印。另外，《人民檢察院刑事訴訟規則》還規定，初查舉報線索，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施，不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產。從以上這些規定可以看出，傳喚只適用于犯罪嫌疑人。換句話說，傳喚只能適用于公安機關發現犯罪事實的犯罪嫌疑人，不能適用于證人甚至不能用于被舉報但未被偵查機關發現犯罪事實的初查對象。因此，如果被告人是在被偵查機關傳喚后接受訊問而交代罪行的，則被告人的到案不能視為自動投案，不能成立自首。相反，如果能夠確定被告人是在作為證人或者初查對象接受公安、檢察機關詢問時，在談話中說出了公安、檢察未發現的犯罪行為，從而緊接著被公安、檢察傳喚或采取強制措施的，則被告人最初接受通知而到案的行為應被視為自動投案，成立自首。在實踐中，公安、檢察機關要求被告人接受調查的樣式基本有以下幾種:

（1）公安、檢察口頭通知（包括電話通知，下同）被告人，籠統地說要向其了解情況。被告人到了指定地點后，公安、檢察人員并未出示《傳喚通知書》，只是籠統地訊問，被告人摸不透為什么被找來談話，因為感到心虛而立即講出了自己的犯罪行為。這種情況下，被告人到案行為可視為自動投案，其講出犯罪事實的行為即是如實交代罪行，成立自首。這種調查方式中，公安、檢察只是懷疑被告人可能有違法犯罪行為，但有沒有具體懷疑依據，因此，不能認為已發現被告人的犯罪事實，問話也不能認為是訊問。被告人按要求到場并如實講出未被發現的罪行，當然可以解釋為其主觀上有自動投案的意愿。

(2)公安、檢察直接找到被告人談話，但談話并未以傳喚等名義進行，被告人立即交代犯罪事實的，被告人能否認定自動投案構成自首，這主要看公安、檢察在談話前是否掌握被告人的犯罪嫌疑。如事先掌握被告人的犯罪事實或者一定的犯罪證據的，公安、檢察事實上控制了被告人的人身，談話實是訊問，被告人不能視為自動投案；反規”期間如實交代犯罪事實，要認定為自動投案，一樣要符合法律和司法解釋規定的自首條件。

3、被告人一經通知或傳喚即到案并立即如實供認犯罪事實，能否視為自動投案，認定為自首？

刑事訴訟法第九十二、九十三條規定，偵查機關可以傳喚犯罪嫌疑人到其所在市、縣內指定的地點或者其住處進行訊問。詢問犯罪嫌疑人，應當首先訊問其有無犯罪行為，讓其陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向其提出問題。《公安部辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》均規定，傳喚犯罪嫌疑人時，應出示《傳喚通知書》,并責令犯罪嫌疑人在上面簽名（蓋章）、捺指印。另外，《人民檢察院刑事訴訟規則》還規定，初查舉報線索，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施，不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產。從以上這些規定可以看出，傳喚只適用于犯罪嫌疑人。換句話說，傳喚只能適用于公安機關發現犯罪事實的犯罪嫌疑人，不能適用于證人甚至不能用于被舉報但未被偵查機關發現犯罪事實的初查對象。因此，如果被告人是在被偵查機關傳喚后接受訊問而交代罪行的，則被告人的到案不能視為自動投案，不能成立自首。相反，如果能夠確定被告人是在作為證人或者初查對象接受公安、檢察機關詢問時，在談話中說出了公安、檢察未發現的犯罪行為，從而緊接著被公安、檢察傳喚或采取強制措施的，則被告人最初接受通知而到案的行為應被視為自動投案，成立自首。在實踐中，公安、檢察機關要求被告人接受調查的樣式基本有以下幾種:

（1）公安、檢察口頭通知（包括電話通知，下同）被告人，籠統地說要向其了解情況。被告人到了指定地點后，公安、檢察人員并未出示《傳喚通知書》，只是籠統地訊問，被告人摸不透為什么被找來談話，因為感到心虛而立即講出了自己的犯罪行為。這種情況下，被告人到案行為可視為自動投案，其講出犯罪事實的行為即是如實交代罪行，成立自首。這種調查方式中，公安、檢察只是懷疑被告人可能有違法犯罪行為，但有沒有具體懷疑依據，因此，不能認為已發現被告人的犯罪事實，問話也不能認為是訊問。被告人按要求到場并如實講出未被發現的罪行，當然可以解釋為其主觀上有自動投案的意愿。

(2)公安、檢察直接找到被告人談話，但談話并未以傳喚等名義進行，被告人立即交代犯罪事實的，被告人能否認定自動投案構成自首，這主要看公安、檢察在談話前是否掌握被告人的犯罪嫌疑。如事先掌握被告人的犯罪事實或者一定的犯罪證據的，公安、檢察事實上控制了被告人的人身，談話實是訊問，被告人不能視為自動投案；反之，談話僅是詢問，被告人可以視為自動投案，成立自首。

（3）被告人在接到公安、檢察口頭傳喚或書面傳喚后到案的，由于傳喚是以拘傳為后盾、為法律效果的強迫被告人到案的方式之一（被告人意志上受到強迫。當然，其對被告人意志自由特別是人身的控制力度遠小于強制措施，但其仍不失為強迫手段），故被告人經傳喚到案，其到案的自動性比較低，即使到案接受訊問后立即交代罪行的，一般也不能認為構成自首。需要強調指出的是，實踐中偵查機關傳喚被告人到案的方式多種多樣，有很多是不規范的。法院在審查判斷時，往往面對的是偵查機關某個部門、下屬派出機構等出具的關于自首（包括立功）情況的說明或關于被告人歸案、抓獲情況的說明，有的語焉不詳，有的與訊問記錄等證據材料前后矛盾。偵查機關大多數關于被告人到案的口頭通知的內容，事后很難查明。實踐中，相關說明絕大多數由偵查機關某個部門、下屬派出機構等單位出具。這種說明方式是不符合刑訴法規定的，它不應當屬于刑訴法規定的任何一類證據，如說明出現什么問題，難以追究個人的責任。審判人員在審查被告人到案的經過和談話的詳細內容后，還是無法確定被告人是如何到案的，那么也只能根據偵查機關出具的有關自首情況說明來認定是否有自首情節（前提是情況說明與案件中另外的證據材料不矛盾）。

筆者以為，為嚴格司法和有利正確裁判，在有關方面統一認識做到偵查人員出庭作證以前，可以要求由偵查人員個人名義出具“抓獲經過”或“關于被告人自首（立功）情況的說明”，詳細說明被告人到案經過和交待情況（不能簡單寫“被告人自動投案，如實交待，有自首情節”），再由偵查人員所在單位或部門加蓋公章證明偵查人員的身份。

4、被告人投案自首后取保及變更強制措施后又投案的自首的認定。

（1）在司法實踐中，經常遇到的一種情況是被告人投案并如實供述自己的罪行后，偵查機關對其采取取保候審措施，被告人被取保后在取保候審期內經偵查機關多次傳喚而拒不到案，后被抓獲歸案，象引種情況不能認定其投案自首行為。因為被告人開始因種種原因到偵查機關自首，取保后經合法傳喚而不到案，說明被告人主觀上仍存在有躲避打擊的念頭。如張某搶劫后被公安機關通輯，后張主動到公安機關投案，后張被采取取保候審措施，公安機關在取保候審期內多次傳喚張，張因害怕被判刑而拒不到案，后公安機關在其家中將其抓獲，而另一種情況是被告人投案自首被取保后，在取保候審期內被公安機關傳喚，取保候審期滿后外出而導致公安機關不能對其傳喚，公安機關即對其進行通輯，后被告人被抓獲，此種情況筆者認為仍應當認定被告人此前的投案自首行為。因為被告人主觀上沒有逃避打擊的念頭，其未及時到案，是因為公安機關的到案，是因為公安機關的失誤，即在法定期限內未傳喚被告人，而和赤人是在取保候審期滿后外出的，故仍應當認定其自首行為。

（2）被告人因為犯罪行為而被公安機關抓獲并逮捕，后因其它原因對其采取取保候審措施，后公安機關依法對其傳喚，因被告人未在家而沒有到案，后被告人回家后即主動到公安機關歸案，此種行為一些同志認為被告人已經脫離了公安機關的控制，后又主動到公安機關去歸案，應當以自首論。筆者認為，被告人雖然當時未被公安機關傳喚到案，但其仍在取保候審期內，因為取保候審也是法律規定的一種強制措施，被取保候審人應當是隨傳隨到，而行為當時雖因不在家而未到案，回家后聽說公安機關對其傳喚即到公安機關歸案，只能說其遵守了取保候審的規定，認罪態度較好，而不能以自首論。

二、如何認定如實交代主要犯罪事實犯

首先，筆者認為，一般情況下，被告人投案后，交代了犯罪的基本事實，即交代在什么時候、什么地點、實施了什么樣的犯罪行為，則即使沒有講清犯罪的全部細節，也可認定如實交代了主要犯罪事實。

其次，被告人投案后隱瞞犯罪事實中對量刑有重大影響的重要情節或虛構減輕自己刑事責任的情節，原則上不應認定其如實交代主要犯罪事實。比如，被告人交代了自己的犯罪行為，但虛構了自己是在同案犯的脅迫下實施犯罪的事實。這種情況下，被告人雖然自動投案，自愿將自己交由國家追究刑事責任，為國家節約了司法資源。但是應當注意，自首這一制度不僅基于節約司法資源刑事政策的考慮，還包含了犯罪分子人身危險性減少的預設（或假設）和實現一般預防和特殊預防刑罰目的的需要的考慮。被告人自動投案，為國家節約了司法資源，也表明其人身危險性有所減少，但其隱瞞犯罪事實中影響量刑的重要情節或添加可以減輕、免除自己刑事責任的情節，表明其對交代罪行是有很大的保留的，其人身危險性的減輕程度是有很有限的，故不予認定自首為宜，這樣也表明了司法機關要求投案人如實交代的導向。當然，考慮到被告人自行投案，交代了一定的犯罪事實，量刑時應酌情從輕處罰。

最后，被告人投案后交代了基本犯罪事實，即使其隱瞞了前科、累犯等從重量刑情節，但也應認定被告人如實交代犯罪事實，成立自首。因為累犯、前科雖然影響刑事責任的大小，但其本身不是犯罪事實，故不影響對自首情節的認定。只要在決定自首的從輕、減輕幅度時，考慮被告人不交代前科、累犯等情節就可以了。

綜上所述，筆者認為，主要的犯罪事實是指對認定犯罪嫌疑人行為的性質（有罪與無罪、此罪與彼罪）有決定意義和對其量刑有重大影響（法定刑升格、結果加重、脅從犯等法定減輕、免除處罰情節）。被告人在投案后，如對上述事實、情節故意不予交代或故意虛構，則一般不予認定自首。

必須指出的是，對自首犯的量刑，應該注意不能不顧犯罪性質、事實、情節的嚴重程度，而將自首這一犯罪后情節過于拔高，看得比犯罪事實本身還重要。