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一、違約責任的內涵

（一）責任與債務

義務者，乃法律所課以一定之拘束狀態，此拘束狀態包括作為與不作為拘束狀態，債務既是相對義務之一種，則債務者，即特定人對特定人應為一定行為或不行為之一種義務也。而責任者，則系義務之不履行之擔保，故責任以義務不履行為停止條件，蓋義務或債務履行，則權利或債權實現，自不生責任問題，但任何債務義務背后均應有責任為擔保，否則債務、義務在法律上不具有意義。筆者認為，這是一種擔保學說，以責任來擔保債的實現，主要是通過國家強制力為后盾，通過訴權的方式發揮作用的。

羅馬法中的責任（responsabilita）一詞來源于拉丁文“respondere”是指以允諾（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和違反后，以再允諾（respondere）的方式表示出的對破壞的平衡和秩序所給予的補救.由此可看出：“責任”的核心在于：在某種平衡狀態或秩序未得到遵守或維持時所采取的補救措施。違約責任是連結合同債務與訴權的橋梁。一般情況下，有債務則有責任，債權人則享有訴權，但也存在無責任的合同現象。

在古日耳曼法中，債務和責任的概念是分開的，債務稱為Schuld,含有“法的當為（RechtlichesSollen）”而不具有“法的強制（RecholichesMiissen）”的觀念。這就是說，債務是指債務人應當履行其給付的義務，它絲毫不受到他人的強制，而處于債務人的自愿，一旦給付，不得任意請求返還。債權人沒有強制債務人給付的權利，若要由此權利，則必須另有責任關系的存在。而在日耳曼法中，責任是指“替代（clesfiir）的關系”也就是指債務人應當為給付而未為給付或不完全給付時，應服從債權人的強制取得（Zugrifsmalhst）的關系。由于此種強制取得的責任關系附加于債務關系之上，債務關系才具有約束力。因此，為實現債的目的，責任具有擔保的作用。這種擔保作用只有在債務不履行時才能表現出來。由此我們也可以看出，責任與債務是分離的。不過，日耳曼法并沒有揭示出責任以國家強制力為背景的特點。此外，根據日耳曼法，在債務人不履行債務時，債權人可以把債務人當作奴隸使用或賣與他人。這種野蠻的人身責任已在現代社會被廢除了。它的發展歷程驗證了梅因的一句話：法律的進步是從身份（status）到契約。

我國法律對債務與責任的概念作了嚴格的區分。《民法通則》第84條和第106條，債務是按照合同的約定或法律的規定而應在當事人之間產生的義務;而責任則是指違反合同義務而應承擔的民事責任。一種觀點認為：“債務是法律規定或合同約定的當事人當為的行為，而責任是債務人不履行債務時國家強制債務人繼續履行或承擔其他負擔的表現。”債務“并不包括任何對債務人的強制，在債務人不履行義務時，強制其履行或賠償損害，則屬于民事責任問題。”筆者認為，這種觀點是值得贊同的，是科學合理的。

責任以債務的存在為前提，但是，責任本身并不是債務。而是債務人違反債務所應承擔的后果。我國《民法通則》第106條第一款規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”由此可見，責任與債務具有不同的性質。債務與責任有以下區別：

第一：責任是確保債務履行而設置的措施。它是以債務的存在為前提的，以督促債務人履行債務并保障債權人的債權為宗旨。

第二：責任是在債務人不履行債務時，國家強制債務人履行債務或承擔法律責任的表現。即一旦債務人不履行債務，則債務在性質上轉化為一種強制履行的責任。強制履行從表面上看，仍然是繼續履行原債務，但實際上已不同于原債務。因為強制履行已不僅是對債權人的責任，而且是對國家應承擔的責任。由此可見，責任與債務相比較，包含了一種國家的強制性。

第三：責任是與訴權聯系在一起的。民事責任之所以能成為保障民事權利的有效措施，乃是因為民事責任具有訴權，從而使其成為連結民事權利與國家公權力之中介。臺灣學者林誠二指出：“各債權人之給付受領權，復受責任關系所保護，但責任關系之具體體現，則在與訴權之行使，因是，責任乃債權與訴權之中間橋梁。”即所謂的:無債務即無責任.自然債務既是其中之一,有人認為：既然對債務人所負債務不能訴請法院予以強制履行，那么，它就純粹是道德上的義務，而非法律上的義務。

一種觀點認為：違約責任與合同債務是兩各級相聯系又有區別的概念。債務是責任發生的前提，責任是債務不履行的結果；無債務不產生責任，但無責任的債務不是法律意義上的債務。違約責任正式債務人不履行債務的結果，他與債務本上在性質上是不同的。正如林誠二所指出的：債務之本質在于責任，以及債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故在債權法認定下，債務必有責任，責任制債務系一種空洞之概念，其法律上之價值。

合同債務不履行為前提，過錯為核心，合同責任的承擔方式和賠償范圍的確定方式,構成一個豐滿健全的法律制度。違約行為，可歸責事由，責任的承擔方式，償范圍的確定標準是合同責任制度的四大板塊。

(二)雙方違約

所謂雙方違約,實質合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務。我國《民法通則》第113條規定：當事人雙方都違反了合同的，應當分別承擔各自應負的責任。”筆者認為：為了準確地適用法律，保護合同當事人的權利，應當將正當的同時履行抗辯權、不安抗辯權、自助等行為從違約中分離出來。在出現糾紛后，對各種行為應作具體分析，而不能草率的定性，盲目地歸責。那么，就要清楚雙方違約的構成要件了：

第一：雙方當事人依據法律和合同規定，必須履行一定的義務，可見雙方違約通常適用與雙務合同，對于單務合同來說，僅僅只有一方當事人負有義務，因此，一般不會出現雙方違約的問題。

第二：當事人雙方而不是一方違背了其負有的合同義務。也就是說，雙方當事人都分別的違反了合同規定，如果僅有一方違反合同義務，只構成一方違約。

第三：雙方當事人違背了合同規定的義務。如果僅僅只是違反了法律義務，可能構成雙方過錯，但不一定構成雙方違約。如一方違約后，另一方違反了法律規定的減輕損失的義務，造成損失的擴大。從狹義的違約概念出發，這主要是一個過錯問題，由此將導致雙方的責任被減輕或免除.，但不能認為是雙方違約。

第四：雙方均無正當理由，如果一方式形勢同時履行抗辯權或不安抗辯權，則不能認為是雙方違約。如果當事人就對方違約后，采取適當的自我補救措施，如在對方拒不收貨時，將標的物轉賣等，不能認為是違約。

(三)違約形態

違約在中國法有兩種基本形態：不履行合同債務和不適當履行債務(即履行合同不符合約定條件)。我國一位學者將其表述為：（圖表略）

先期違約又稱預期違約(Anticipatoybreachofcontract)源于英美法。指的是下述兩種情況：在合同有效成立后合同約定的履行期滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。

預期違約的特征：

第一：其發生的時間是在合同有效成立后至履行期屆滿前這段時間內，因此稱為預期違約。

第二：一方當事人明確肯定地向一方當事人表示他將不履行合同或一方當事人根據客觀事實預見到另一方當事人將不會或不能履行合同，因此稱為預期違約。

預期違約與實際違約具有相同點,如解約權與損害賠償請求權。其不同點為：

1：預期違約是合同一方當事人在合同約定的履行其屆滿前不會或不能履約的一種危險，而實際違約則是合同當事人在合同約定的履行期屆滿后對合同給付義務的實際違反。

2：預期違約只能是合同一方當事人違約，而實際違約既可以是一方當事人違約，也可以是雙方當事人違約。

3：預期違約違反的是不危害給付實現的不作為義務，而實際違約違反的是合同約定的給付義務，是作為的義務。

4：預期違約侵害的是期待債權，而實際違約侵害的是現實債權。

5：預期違約是一種可能違約，這種可能性既可因對方當事人嚴格履行合同而歸于消滅，也可因對方當事人最終仍不履行而轉化為實際違約。因而預期違約并不必然承擔違約責任，而實際違約一般必然承擔違約責任，且違約責任還可由雙方當事人約定，只要這種約定不違反法律和社會公共利益。

6：在默示違約場合，其后果可能是一方當事人要求對方提供履約充分保證，但不得要求對方履行合同義務。而實際違約場合，在對方能夠履行的情況下，還可以要求對方履行合同義務。

我國合同法中對于出現的預期違約問題如何處理沒有做出規定，也沒有對如何采取補救措施做出規定。而這種規定對保護受害人時非常有必要的。不能只注重公平而忽視了效益。

二違約責任的特征：

違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。

1：違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”

就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致“契約死亡”理論的盛行。

2：違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：

（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。

（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。

（1）債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。

在違約情況下，法律為制裁違約當事人的行為，對違約放出以罰款，收繳其非法所得等，都不是違約責任，而是行政責任或刑事責任。

違約責任的相對性來源于“債的相對性”大陸法債的相對性(RelativitatdesForderungsrechts)理論認為：債是當事人的一方請求他人為給付行為的法律關系，債權是只能對特定性產生效力的請求權。這種僅是由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，即是債的相對性（RelativitatForderungsrechts）。但是筆者認為，隨著現代市場經濟的深入發展，是不是應該實現“債的相對性”理論的現代化，而現實中，也出現了對債的相對性的沖突。如擔保、、轉讓等。實行“為第三人利益的合同”即如果雙方當事人以第三人為受益人訂立合同，那么，當締約人違反合同時，受益第三人有權起訴要求違約賠償。而且，在我國民法典或合同法中明確規定債權保全制度，賦予債權人代位權與撤銷權。那么受益第三人可否享有合同訴權？為第三人設定義務的合同效力如何？在我國立法上有“買賣不破租賃”制度，也有根據債權不可侵性的法例在立法上規定第三人侵害債權的責任。綜上可推出，違約責任的相對性也受到了某種沖擊。

3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。筆者人為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。”“債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。”從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。

但是，“由于許多侵害人格權的違約行為屬于積極的侵害債權，也就是說具有侵權行為的性質，應該承認合同包括對侵害人格權的補救。”筆者同意這種觀點。另一種觀點認為：“因違約而侵害人格權是一種責任競合的現象。在發生責任競合時，應由債權人分別選擇違約的或侵權的請求權，從而使債權人承擔不同的責任。”筆者認為：應當將違約責任與侵權責任合并起來使用。這樣可以更全面的保護受害人，最大限度地制裁債務人兼侵權人，更利于實現法律上的公平與正義。我國民法通則第134條第二款規定：“以上承擔民事責任的方式，可以單獨使用，也可以合并使用。”因此，筆者認為，在侵害人格權的違約行為中應當賦予受害人以損害賠償請求權及消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的請求權。這可看作是為越責任的一種擴張吧！

4、違約責任可以由當事人約定。具體表現在當事人可事先約定違約金的數額、幅度，可以預先約定損害賠償額的計算方法，甚至確定具體數額。同時也可以通過設定免責條款限制和免除當事人可能在未來發生的責任，也是為了確保設定的違約責任公平合理，法律也要對其約定予以干預。即如果約定不符合法律要求，也將會被宣告無效或撤銷，從而適用法定的違約責任。這其實反映了合同具有自由，違約責任具有任意性，但也要受到合同強制性的約束。在此種情況下，不由的使我們意識到：合同自由究竟還能不能仍然被認可為法律制度的支柱和中心思想？如果現實中合同當事人間缺乏談判能力的均衡性，從而使得“合同平等”遭到破壞，因此保護合同當事人的弱者一方稱為必要時，合同自由原則是否比須徹底地受到強制性規則的限制？也即“合同能力的不平衡”現象。

三、合同必須嚴守VS效率違約

自羅馬法以來確立了“合同必須嚴守”的原則。古希臘哲學家蘇格拉底曾經指出：“任何人都比須保守諾言，這是一般的道德原則。”在教會的影響下，中世紀的人們把遵守自己的諾言當作道義方面的義務.在18世紀，蘇格蘭的班克頓勛爵曾認為：“很清楚，遵守建立在誠意和真實的自然義務基礎之上的合同或約定，是自然法的要求。”也有人提出：“承諾的神圣性（TheSanctityofPromises）”.我國自古以來重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統道德的重要組成部分，也是社會主義商業道德的主要內容。以上這些，都是對“合同必須嚴守”的認可與強有力的支持。

然而，在19世紀末期，“合同比須嚴守”的原則受到了美國學者霍爾姆斯（OliverHolmes1841-1935）的強烈批評。他認為：“道德和法律的混淆在合同法中最為嚴重，違約的非道德性觀點完全混淆了法律和道德的問題。合同當事人并不在道德上負有一種履約的義務，所謂履約的義務本身是假想的（Imaginary）。因為一個合同當事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結合同并不承擔履行義務。”“在普通法中，心受合同的義務意味著一種推斷（Prediction）,及如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。”霍爾姆斯認為：“無論如何，違約者的主觀動機決不能帶來不同的法律后果。”“如果他做這種選擇”則每個人都有“解除其訂立的的契約”的權利。因此，友誼違約者所支付的賠償金，要比那些心地純潔而無意違約者所支付的賠償金少。”以上是霍爾姆斯1881年出版的《普通法》所闡述的觀點。它否認了違約應收道德上的非難性的觀點。美國經濟分析法學派提出的“效率違約（TheoryofEfficientBreach）”的理論就是以霍爾姆斯的觀點作為理論依據的。

美國以波斯那位代表的經濟分析法學派提出：“效率違約”理論，明確指出：“如果（一方當事人）從違約中獲得利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當事人應該違約。”當違約能夠實現價值最大化的時候，應當鼓勵此種違約，而不應考慮違約責任所體現的公平正義。

我國也有一些學者認為保護合同當事人的合同自由也應該承認“違約自由”筆者認為這種觀點具有合理性，也認可這種觀點。既然確立了“合同自由”原則，那么它就應該包含訂立合同自由以及違約的自由。我國法律上沒有規定：“一旦訂立合同，就不能違約。”法律上沒有禁止性規定，當事人就有權利去做。況且，在某些違約情況下是資源得到最合理的配置，從而獲得最大的社會效益。于可持續發展也是有利的。再者，如果違約方要受到道德上的非難性，那么這個事實機關是誰？因此，在司法實踐上是不能得到有效實施的。而且我覺得，既然做出了對違約方的補償，在道德上也沒有什么可值得譴責的。“契約法的實質問題是風險分配問題。”“所有的人類交易都被導向一個從來不能免除不確定成分的未來、、、、契約或者協議可已被視為一個期待得失分配得協議。”所謂的“有行為必有風險。”即是此中道理吧！對于非違約方來說，其訂立合同，就要承擔合同不履行或不完全履行的風險。假如道德能約束每個訂立合同的當事人都能夠很好嚴格完全地履行合同，那么法律將毫無用處。也就像西諺：“如果每個人都是天使，法律將毫無用處。”在此，筆者并不否認道德具有積極的作用，但是在現實中，當人們受到損害時，并不是訴諸“道德機關”尋求“道德賠償”，而是訴諸法院，尋求法律上的救濟，金錢方面的賠償，在此過程中，當然也有“道德賠償”諸如恢復名譽、消除影響等。

四、違約責任與侵權責任的相互關系

法國學者認為：“合同責任（我國法中的違約責任）與侵權責任具有諸多的不同點，而二者最大的區別，在于產生合同責任的合同義務，是建立于當事人的意志基礎之上，這一基本區別，是導致兩種責任一切具體差別的根本原因。”同時又指出：“二者的行為人不同：當事人訂立或履行合同須具備行為能力，而侵權行為人無須具備行為能力。”我國臺灣學者林誠二也提出相同的觀點：“侵權行為與契約關系同為債之發生原因之一，然自規范功能上觀察，兩者實為截然不同之制度，侵權行為法乃是在規范一般人間之關系，其主要目的是在保護權益（尤其是絕對權）貫徹‘權利之不可侵性’。而契約法主要則偏重保護純粹經濟上損失，蓋因契約關系是特定人間基于一定之信賴及期待，由當事人自行決定其相互之權利義務關系，法律僅是在補其不備。又與侵權行為因為違反法律行為之債務不履行其乃是著眼于侵害‘債權之充實性’。因此在一行為同時該當侵權行為及債務不履行時，究應如何調和始能兼顧當事人公平正義及制度之立法精神？實為一困難問題。”由此可看出，學者們對其二者之間的相互關系作了分析，但在二者競合時該怎樣處理并沒有給出明確的方法。那二者究竟該如何調和呢？司法實踐上是怎樣處理的呢？我國《合同法》第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其它法律要求其承擔侵權責任。由此可看出，我國以立法的方式正式確認了責任競合制度。這有利于在大多數情況下保護受害人，公平合理地確立責任。因此，應對該法條進行深刻而準確的理解，它包含一下三相內容：

第一：確認了責任競合的構成要件。這就是說責任競合是指“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的”情況。那么這句話是說：“必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權利和其他財產權益的，才能構成責任競合。如果是多種行為而侵害對方人身、財產權益的，或者當事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財產權益的，不構成責任競合。”

第二：允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種做出選擇。所謂“受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其它法律要求其承擔侵權責任。”是指在發生侵權責任競合后，應當由受害人做出選擇。在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應當由受害人自己負擔不利的后果。允許受害人選擇，這正是市場經濟要求的私法自治和合同自由的內容。

第三：受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。法院也只能滿足受害人的一種請求，而不能使兩種責任并用。但是，如果受害人提出一種請求后，尚不能使其損害獲得充分補救，在此情況下，法院是否可以使其再提出另外一種請求呢？

王利明認為:”受害人應當從庭審開始前做出選擇，這樣可以是受害人收集證據比較全面，從而給受害人一定的時間去思考和做出選擇看來是必要的，較為合理的。在此之前受害人即使做出了選擇，如果選擇不適當，也應當由受害人放棄原有的選擇而重新做出選擇。”

在責任競合的情況下，加害人可以承擔這一種或另一種責任，如果由受害人選擇請求權，選擇對其更為有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，從而充分尊重了受害人的意愿和權利，同時可能加重了不法行為的責任，而這種責任也是不法行為人依法應當承擔的。

允許受害人可以選擇請求權，并不意味著法律完全放任當事人選擇請求權。在承認責任競合的國家，法律和司法實踐對此也是有一些限制的。對此，筆者認為，在我國所確認的“責任競合”制度里也應當做出一些限制，防止當事人選擇權的濫用。比如，雙方有合同關系，侵權人（一方當事人）的不法行為導致受害人財產重大損失，只能選擇侵權責任；或者在發生侵權后，但按合同違約責任來處理對受害人更為有益，則應適用違約責任。