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商業賄賂的防范措施

商業賄賂已成為當今破壞市場經濟秩序、敗壞社會風氣的頑疾。治理商業賄賂專項工作是黨中央、國務院從戰略和全局出發作出的重大決策和部署。因此，全面認識我國商業賄賂法律規定的制度性缺失有利于盡快完善商業賄賂法律規制。

五大制度性缺失

第一，法律規定過于原則，可操作性差。我國《反不正當競爭法》僅在第八條規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。”該條沒有明確回扣和一般商業賄賂行為及相關折扣、傭金、附贈行為的特征和性質，且規定過于原則，缺乏可操作性。1996年11月，國家工商行政管理總局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》屬于行政部門規章，法律效力不高，不能滿足執法和訴訟的需求。

第二，沒有闡明折扣與回扣的根本區別。我國現行法律中將賬外暗中和明示入賬作為回扣和折扣的本質區別并不恰當。競爭者并不一定都是單位，在實踐中很多個體戶和承包戶都沒有自己的賬戶，也就沒有入不入賬的區別，根據法律很難確定其行為究竟是屬于折扣還是回扣。所以，僅把賬外暗中與否作為判斷折扣和回扣的主要根據而無其他實質標準，在實踐中很容易導致許多表面上取得合法形式的所謂“折扣”又往往會產生與回扣同樣的后果，對社會的公平競爭秩序造成妨礙。

第三，沒有對傭金規定適當的額度。傭金屬于一種居間勞務報酬，從性質上說，只是一般的違反財務制度的行為。但如果它超出了勞務報酬的范圍，不管是否如實入賬，都可能構成商業賄賂行為。但是，我國現行的法律沒有對合理傭金應占勞務報酬的比率作出明確界定，這給假借傭金之名而行商業賄賂之實的行為留下了法律漏洞。

第四，對附贈行為的法律規定互相矛盾。國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定：“經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。”而該局《關于禁止有獎銷售中不正當競爭行為的若干規定》將有獎銷售定義為：“經營者銷售商品或提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或其他經濟上的利益的行為。”只要不帶有欺騙性、不是推銷質次價高的商品，就屬正當競爭行為。兩部部門規章對同一種附贈行為的規定明顯矛盾，同一附贈行為被分別界定為商業賄賂行為和正當競爭行為，這是現行法律法規的一個紕漏。公務員之家版權所有

第五，商業賄賂民事法律責任缺位。我國《反不正當競爭法》第二十二條規定：“經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下罰款，有違法所得的予以沒收。”《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第九條還對商業賄賂行為的行政處罰作了細化規定。

可見，我國法律對商業賄賂行為主要規定了刑事和行政制裁手段，而沒有相應的民事制裁手段。商業賄賂行為侵害的是其他經營者的正當競爭權或公平競爭權，這是一項由《反不正當競爭法》專門創設的、保護經營者合法權益的權利。如果不承認正當競爭權，對受損經營者不規定民事救濟權利，就會使這類不正當競爭行為的受害人難以依據現行法律規定向違法經營者主張民事權利。

盡快完善我國商業賄賂法律規制

必要時應對商業賄賂行為單獨立法。應在《反不正當競爭法》中明確回扣和一般商業賄賂行為及相關的折扣、傭金、附贈行為的特征、性質，同時有必要在國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的基礎上，對商業賄賂行為單獨制定相應的法律或行政法規，以滿足執法和訴訟的需求。

闡明折扣與回扣的根本區別。經營者之所以給消費者折扣，是因為消費者向其提供了實質意義上的利益，如老客戶、現金支付等。因此，給予折扣必須事出有因。這才是折扣與回扣最本質的區別。這種性質上的根本區別應在法規中予以澄清。對于折扣行為，如果經營者不受限制地隨意提供折扣，可能導致經營者之間的“折扣競爭”，而“折扣競爭”并不是真正的效率競爭和服務競爭，而是一種不正當競爭行為。從國外有關折扣的立法情況來看，折扣不僅須明示入賬，而且法律上往往對其作出了更多的限制性規定。

規范市場給付傭金行為。《美國統一商法典》第六百零三條第二款規定了傭金的支付及其數額，具體對于傭金的支付要依照商業慣例或者以總收益的10％為支付傭金的最高額度。我們可以借鑒這種方法，在《反不正當競爭法》里規定傭金的支付額度，同時允許各地根據實際情況規定各自的傭金慣例，用靈活的方式最大限度地防范以傭金之名行賄賂之實的行為。公務員之家版權所有

協調行政規章對附贈行為的矛盾規定。可將國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條修改為“經營者在商品交易中除依法進行有獎銷售外，不得向對方單位或者個人附贈現金或物品”，取消“按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外”條款。可將“贈送小額廣告禮品”納入《關于禁止有獎銷售中不正當競爭行為的若干規定》。

完善商業賄賂民事法律責任。除依照我國《反不正當竟爭法》第二十二條和《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第九條追究行賄人的行政和刑事法律責任外，對于受商業賄賂行為損害的個人和經營者應允許他們依據《反不正當競爭法》第二十條之規定，追究行為人的民事責任。