關(guān)鍵詞:消極身份/共犯的處罰根據(jù)/“共犯與身份”專條

內(nèi)容提要:消極身份是與積極身份相對應(yīng)的刑法中的身份。積極身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消極身份否定犯罪的成立，包括“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”、“阻卻刑罰的身份”。確認(rèn)共同犯罪的成立應(yīng)當(dāng)考察是否符合共犯的處罰根據(jù)。從法益保護(hù)的觀念看，應(yīng)當(dāng)堅持混合的惹起說。承認(rèn)混合的惹起說意味著承認(rèn)限制的從屬性。解決“共犯與消極身份”的問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法制狀況與共犯的處罰根據(jù)，依據(jù)消極身份的不同性質(zhì)，具體地確定處理方案。

刑事法學(xué)者洪福增在《共犯與身份》的專題論文中論及的“共犯與身份”問題主要包括：“共犯與積極身份”問題和“共犯與消極身份”問題。①在我國刑法學(xué)理論中，素來重視“共犯與積極身份”問題（主要是身份犯的共同犯罪問題），而對“共犯與消極身份”問題的研究較少。相較而言，在大陸法系理論中對“共犯與消極身份”問題有較為深入的探討。

一、消極身份

所謂身份是指一種主體性的地位、資格、條件。刑法中的身份就是會帶來一定規(guī)范效果的行為人或犯罪人的地位、資格、條件。如“未成年人”，在我國（大陸地區(qū)——后文同）刑法上會帶來“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陸法系及我國刑法學(xué)理論中均將刑法中的身份劃分為“積極身份與消極身份”加以研究。②大陸法系通行的見解是：所謂積極身份是指“以具有一定身分形成可罰性之基礎(chǔ)者”，包括“構(gòu)成身分”與“加減身分”；所謂消極身份是指“具有一定身分則其可罰性遭受阻卻者”。③在我國，也有類似觀點。陳興良指出：“行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中規(guī)定的犯罪，或者成為從重或從輕處罰的事由，這是身份對定罪量刑的積極影響”，這是“積極身份”；“行為人由于某種身份的存在，而使得責(zé)任得以免除，這是身份對定罪量刑的消極影響”，這是“消極身份”。④可見，積極身份與消極身份關(guān)注視點即在于是否存有刑事責(zé)任的犯罪論領(lǐng)域。

積極身份主要是指向社會傳達(dá)命令、禁止與期待的身份犯的身份，如德國刑法第343條的“強(qiáng)暴取證罪”的“警察”身份，我國刑法第236條的“強(qiáng)奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200條的“尊屬殺人罪”與我國臺灣地區(qū)“刑法”第272條的“殺直系血親尊親屬罪”的“卑親屬”身份。積極身份參與建構(gòu)身份犯，實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與威懾功能。與積極身份不同，消極身份并非積極地承認(rèn)犯罪，而在于消極地否定犯罪，實現(xiàn)限縮刑罰權(quán)的功能。關(guān)鍵是，消極身份的類型有哪些？在大陸法系的理論中有兩種代表性的觀點：多數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”；少數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”。⑤兩者的區(qū)別在于是否承認(rèn)“阻卻構(gòu)成要件的身份”。依據(jù)大陸法系通行的犯罪論體系，“構(gòu)成要件該當(dāng)”是積極描述犯罪，“違法”、“有責(zé)”、“可罰性”是消極否認(rèn)犯罪，似應(yīng)當(dāng)支持前者。但是，在法益概念相對化理解的前提下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有“阻卻構(gòu)成要件的身份”，如雖然有符合構(gòu)成要件的行為，但是缺少具體的法益侵害，就無法承認(rèn)構(gòu)成要件的該當(dāng)，宜支持后者。對此，我國理論界缺乏應(yīng)有的探討。我國通說的“四要件”理論側(cè)重從正面描述犯罪，幾乎沒有消極身份存在的空間。近來，雖有學(xué)者大力倡導(dǎo)大陸法系的犯罪論體系，但由于時間短暫，還未來得及檢視這一問題。

摘要：法律援助的現(xiàn)代社會的一種法律保障制度。我國的法律援助雖起步晚，但成效顯著。成都市法律援助事業(yè)也正呈現(xiàn)出蓬勃興起與發(fā)展的態(tài)勢，本文從介紹成都市法律援助制度的基本概況入手，闡述了成都市法律援助取得的成效，分析了成都市法律援助存在的問題及其原因，并探討和研究了完善成都市法律援助制度的對策。

關(guān)鍵詞：法律援助現(xiàn)狀人權(quán)保障法律援助是指在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的組織、指導(dǎo)和統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員，為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費提供法律幫助，以保障實現(xiàn)其合法權(quán)益，完善國家司法公正機(jī)制，健全人權(quán)及社會保障機(jī)制的一項法律制度。①法律援助有以下特征：1、法律援助是國家行為或者是政府行為，由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織實施。它體現(xiàn)了國家和政府對公民應(yīng)盡的義務(wù)；2、法律援助是法律化，制度化的行為，是國家社會保障制度中的重要組成部分；3、受援對象為經(jīng)濟(jì)困難者、殘疾者、弱者，或者經(jīng)人民法院指定的特殊對象；4、法律援助機(jī)構(gòu)對受援對象減免法律服務(wù)費，法院對受援對象減、免案件受理費及其他訴訟費用；5、法律援助的形式，既包括訴訟法律服務(wù)，也包括非訴訟法律服務(wù)。我國第一部全國性的法律援助法規(guī)《法律援助條例》，已于2003年9月1日起開始施行，這標(biāo)志著我國保障貧、弱、殘等弱勢群體平等實現(xiàn)其合法權(quán)益的司法救濟(jì)機(jī)制度的確立。成都市法律援助工作在為貧困群眾提供法律援助的同時，突出了為見義勇為行為提供法律援助的工作重點，率先制定了《成都市見義勇為法律援助暫行辦法》，特別是三月份經(jīng)終審的張德軍見義勇為法律援助案件，引起了中央電視臺、東方衛(wèi)視、《南方周末》和社會的高度關(guān)注，通過我們卓有成效的法律援助工作，進(jìn)一步弘揚了社會正氣，倡導(dǎo)了社會公平與正義。一、成都市法律援助的基本概況成都市法律援助中心成立于1996年。其下設(shè)有20個區(qū)縣法律援助機(jī)構(gòu)，設(shè)立100個法律援助機(jī)構(gòu)鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)站點。成立法律援助中心是國家從司法制度上保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，對經(jīng)濟(jì)特別困難的群眾實施司法救濟(jì)，以體等這一司法原則的最終實現(xiàn)。成都市法律援助中心為全額撥款事業(yè)單位，編制10人，隸屬于成都市司法局，現(xiàn)有工作人員8名，其中多人工電話咨詢等法律服務(wù)；指導(dǎo)律師事務(wù)所的法律援助工作。成都市法律援助中心還在市婦聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學(xué)成立了成都市法律援助中心市婦人具有律師資格，下設(shè)綜合科、業(yè)務(wù)科。其主要職責(zé)是：免費受理公民的法律咨詢，并經(jīng)常向社會公眾宣傳法律知識；為各種法律援助對象辦理法律援助案件；開設(shè)法律咨詢熱線，免費為公眾提供聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學(xué)工作站。成都市法律援助中心經(jīng)費由成都市政府預(yù)算撥款，并設(shè)立法律援助基金，接受社會捐贈。成都市法律援助中心成立以來已接受了15萬余人次的法律咨詢，了3000余件民事法律援助案件；辦理了4200余件刑事法律援助案件。二、成都市法律援助取得的成效㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重視和支持，在成都市司法局的直接領(lǐng)導(dǎo)下，認(rèn)真貫徹落實黨的十六屆四中、五中全會的精神和市委十屆四次全委會健身，圍繞中心，服務(wù)大局，全面落實和樹立科學(xué)發(fā)展觀，圍繞服務(wù)“產(chǎn)業(yè)年”和建設(shè)社會主義新農(nóng)村，堅持在實踐中創(chuàng)新工作和解決問題，切實加強(qiáng)法律援助組織機(jī)構(gòu)建設(shè)，積極為農(nóng)民工、貧困殘疾人、下崗職工、婦女兒童等社會貧苦群體提供及時、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件辦案數(shù)量每年增長近20%，辦案質(zhì)量也不斷提高，為創(chuàng)建社會主義新農(nóng)村、構(gòu)建和諧成都作出了積極貢獻(xiàn)。㈡設(shè)立社會法律援助組織。都市司法局與成都市工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)組織相互加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào)下，法律援助中心市總工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)、成都大學(xué)四個工作站建立，這些社會團(tuán)體逐步承擔(dān)起一定的受理辦理法律援助案件的職能。㈢“12348”法律服務(wù)專線電話的開通，它是以法律咨詢作為法律援助的重要形式之一，由成都市執(zhí)業(yè)律師每天義務(wù)輪流值班解答咨詢，方便了市民咨詢法律問題，及時為咨詢者提供法律方面的幫助，極大的滿足了全市廣大群眾對法律的需求，受到了市民的良好評價。㈣發(fā)展全市法律援助援助律師隊伍，每個區(qū)、縣法律援助中心不少于3名法律援助律師，使之成為直接辦理法律援助案件的主要力量，還不同程度地吸收紅市了一批專業(yè)突出、素質(zhì)較高的人員，增強(qiáng)了法律援助力量，辦理法律援助案件的效率明顯上升。㈤提供法律援助的農(nóng)民工援助率達(dá)到100%，積極開辟為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道，成立農(nóng)民工法律援助應(yīng)急服務(wù)隊和區(qū)（市）縣法律援助中心工會工作站，對農(nóng)民工法律援助案件實行24小時內(nèi)受理制等，并對農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)困難狀況一律免于審查，以實現(xiàn)為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道和“一站式”法律援助便捷措施。㈥分解法律援助案件總量成都市近年各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)，如下表所示成都市各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)（件）法律援助機(jī)構(gòu)工作承辦社會律師承辦基層法律服務(wù)工作者承辦社會組織人員承辦

2004年785706380

2005年394161736117

2006年25981425235（七）擴(kuò)大宣傳，發(fā)動全社會力量傾注對法律援助的奉獻(xiàn)與愛心，通過開展法律援助愛心活動、成立農(nóng)民工應(yīng)急服務(wù)隊、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團(tuán)、農(nóng)民工維權(quán)法律援助大型咨詢活動等，廣泛宣傳，擴(kuò)大影響。三、成都市法律援助存在的問題㈠宣傳力度不足隨著成都市勞動人事制度的改革和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質(zhì)較低、法律意識淡薄，使他們的合法權(quán)益遭到侵害時，缺少通過法律途徑解決問題的意識，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務(wù)者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會問題，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點應(yīng)放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機(jī)構(gòu)對法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應(yīng)接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因為越不宣傳，老百姓就越不了解法律援助，開展法律援助工作也就越困難。

㈡相關(guān)部門協(xié)作配合機(jī)制還未真正建立起來。目前，在法律援助工作中相關(guān)部門之間還沒有形成有效的協(xié)調(diào)配合機(jī)制，直接影響了法律援助制度作用的發(fā)揮。在法律援助案件所涉費用中，由于訴訟費用以及相關(guān)部門收取的調(diào)查取證、堅定等所收取的費用相對困難群眾的收入來說較高，而法律援助機(jī)構(gòu)又無力承擔(dān)這些費用，雖免除了法律服務(wù)費用，受援人最終因交不起相關(guān)費用，或者無法進(jìn)入司法和仲裁程序，或者得不到相關(guān)的證據(jù)材料，法律援助的效果大受影響。㈢有限的法律援助資源及其需求的矛盾突出據(jù)了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市現(xiàn)有的1300多名律師每人每年免費辦理2件計算，每年最多也只能辦2600件，而這當(dāng)中缺口很大。面對如此龐大的需求量，卻不能予以滿足。這就需要政府和社會加大對法律援助工作人力、物力上的投入。四、完善成都市法律援助制度的對策成都市法律援助制度在實踐中發(fā)揮了積極的作用，取得了很大成效，但是作為一種新的制度，其不可避免的存在這樣或那樣的不足，故有必要在實踐中逐步加以規(guī)范和完善。針對是法律援助的現(xiàn)狀，聯(lián)系中國法律援助制度發(fā)展的實際，筆者擬對完善成都市法律援助制度的對策作進(jìn)一步探討和研究。

摘要：任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化中所蘊含的現(xiàn)代價值內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代法治；現(xiàn)代價值

在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，為了實現(xiàn)建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)，存在著不同的構(gòu)建模式，有主張“休克療法”的，認(rèn)為要建立現(xiàn)代法治國家，必須“先死亡后再生”，推翻傳統(tǒng)的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強(qiáng)調(diào)要充分利用中國現(xiàn)有的及傳統(tǒng)的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化，而且，中國傳統(tǒng)法律文化中確實有不少與現(xiàn)代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容，并就此談一點看法。

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式

2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第十條、第十一條、第十二條是關(guān)于婚姻無效和婚姻可撤銷的規(guī)定，自此，我國的婚姻法正式確立了婚姻無效制度。婚姻無效制度是結(jié)婚制度的重要組成部分，能夠保障結(jié)婚條件和程序的執(zhí)行，保護(hù)合法婚姻，預(yù)防和制裁違法婚姻。新《婚姻法》雖然規(guī)定了婚姻無效制度，但還不是很全面。因此，有必要對我國的婚姻無效制度作一系統(tǒng)的研究。

一、確立婚姻無效制度的法律意義

現(xiàn)行婚姻法對婚姻無效制度作出明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為有很重要的法律意義：

（一）填補(bǔ)了我國婚姻立法的空白

我國1950年和1980年婚姻法都沒有對婚姻的無效作出規(guī)定，僅籠統(tǒng)規(guī)定，違反本法者，得分別情況，依法予以行政處分和法律制裁。1989年3月頒行的《婚姻登記辦法》第9條明確規(guī)定了婚姻無效問題：“婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當(dāng)事人有違反婚姻法行為，或在登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結(jié)婚證》，并對責(zé)任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。”1994年2月1日施行的《婚姻登記管理條例》第五章，雖然規(guī)定了婚姻無效的原因及處理等問題，但仍未建立一套系統(tǒng)完備的婚姻無效制度。

婚姻法既然要求男女結(jié)婚必須符合法定的結(jié)婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，但對于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結(jié)合，卻沒有明確其法律后果，筆者認(rèn)為這就使我國的結(jié)婚制度處于不完整狀態(tài)，使我國的婚姻法不完善，不利于對合法婚姻的保護(hù)和對違法婚姻的制裁。無效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結(jié)婚制度中不可缺少的內(nèi)容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規(guī)定了無效婚姻制度，填補(bǔ)了婚姻立法的空白，使我國的婚姻法進(jìn)一步完善。

[論文關(guān)鍵詞]教育民事關(guān)系教育行政關(guān)系法律適用

[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進(jìn)行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進(jìn)行了研究，認(rèn)為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

摘要：經(jīng)濟(jì)法中大量運用法律標(biāo)準(zhǔn)既與經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國家干預(yù)行為的特點有關(guān)，也與立法者的預(yù)測能力和經(jīng)濟(jì)法的目的與任務(wù)有關(guān)。因此，我們不應(yīng)試圖用嚴(yán)格明確的法律規(guī)則來代替經(jīng)濟(jì)法中模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)認(rèn)識到這是經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)法律強(qiáng)調(diào)規(guī)則性的一大特點，認(rèn)識到在法律規(guī)則與法律標(biāo)準(zhǔn)之間不存在孰優(yōu)孰劣的問題，二者各有其適用的范圍。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；法律標(biāo)準(zhǔn)；法律規(guī)則

相對于民商法、行政法等傳統(tǒng)法律而言，經(jīng)濟(jì)法中的法律規(guī)范大多具有很強(qiáng)的裁量性、概括性和模糊性，即屬于以下所稱的“法律標(biāo)準(zhǔn)”。這與民商法、行政法中大量存在的明確、具體、確定的法律規(guī)范，即以下所稱的“法律規(guī)則”形成了鮮明對比。對這種現(xiàn)象，不少學(xué)者認(rèn)為這是經(jīng)濟(jì)法“不成熟”的表現(xiàn)，是需要對經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步的“條分縷析”、“去粗去精”研究的例證。認(rèn)為只有這樣，才能從經(jīng)濟(jì)法龐雜的內(nèi)容中“提煉”出象民商法、行政法等傳統(tǒng)法律那樣高度嚴(yán)密、完整的規(guī)則體系，也只有這樣，經(jīng)濟(jì)法才能稱得上是“真正的、發(fā)達(dá)的法律”。但在我看來，經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法等傳統(tǒng)法律之間的這種反差并不是經(jīng)濟(jì)法“不成熟”的表現(xiàn)，相反，它從一個側(cè)面顯示了經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)法律強(qiáng)調(diào)規(guī)則性的特點，顯示了現(xiàn)代法律在形式上新的發(fā)展趨勢。因此，探討法律標(biāo)準(zhǔn)在經(jīng)濟(jì)法中大量存在的原因及意義，有助于我們從具體法律內(nèi)容的微觀角度更好地把握經(jīng)濟(jì)法這種新興法律形態(tài)的特點，更好地理解經(jīng)濟(jì)法的目的和任務(wù)，同時也有助于我們正確認(rèn)識法律規(guī)則與法律標(biāo)準(zhǔn)的相互關(guān)系，避免采取簡單化的辦法來推行經(jīng)濟(jì)法的“規(guī)則化”甚至是“法典化”。

一、法律規(guī)則與法律標(biāo)準(zhǔn)

法律規(guī)則作為法律的基本要素，一直是法學(xué)研究的重要對象。然而，“規(guī)則的概念與法律的概念本身同樣錯綜復(fù)雜”，[1]不同學(xué)者往往從不同角度理解規(guī)則，對規(guī)則進(jìn)行不同的定義和分類，這為我們理解和分析法律規(guī)則問題帶來一定的混淆和困難。不過就本文的研究目的而言，主要關(guān)注的是法律規(guī)則的形式方面。按照張文顯先生的劃分，法律規(guī)則基于形式特征的不同，可以分為規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則兩大類。其中，“規(guī)范性規(guī)則的‘假定’、規(guī)定的‘行為模式’和‘后果’，都是明確、肯定和具體的，且可以直接適用，而不需要加以解釋”，相應(yīng)地，“標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則的有關(guān)構(gòu)成部分（事實狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)或后果）是不很具體和明確的，需要根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用。”[2]（p54）

德國學(xué)者沙弗爾（Schaafer）也提出了類似分類，他認(rèn)為，“所謂‘規(guī)則’是指以簡單和明了的方式區(qū)別合法行為和非法行為的法律規(guī)范。而‘標(biāo)準(zhǔn)’則是一般性的法律原則，不夠明了，比較模糊，在實際運用時需要輔以復(fù)雜的司法裁斷。”[3]（p143）由此可見，規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則雖然都可以統(tǒng)稱為“規(guī)則”，但二者的區(qū)別也是明顯的。其中最主要的區(qū)別在于，規(guī)范性規(guī)則中的裁量性因素較少，標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則中的裁量性因素相對較多。或者用波斯納的話來講，規(guī)范性規(guī)則的形式可以表達(dá)為“若X，那么Y，這里Y代表的是一個具體的法律結(jié)果，而X代表的是……能夠機(jī)械地或至少是很容易確定的單個事實的情況。而‘標(biāo)準(zhǔn)’指的是這樣一個規(guī)則：這個規(guī)則中，要確定X，必須權(quán)衡數(shù)個非量化因素，或以其它方式作出一種判斷的（judgmental）、定性的評價。”[4]（p393）

摘要：本文擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其對于正在構(gòu)建和諧社會的中國的意義。

關(guān)鍵詞：刑事和解；刑事調(diào)解；辯訴交易；恢復(fù)性司法

近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創(chuàng)新制度被我國多個地區(qū)所采用,并以各式框架和模式在不同的地區(qū)發(fā)揮著相應(yīng)的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關(guān)注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導(dǎo)致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。

刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發(fā)生后,在特定機(jī)構(gòu)的主持下,受害方與加害方進(jìn)行商談、協(xié)商,達(dá)成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。

刑事和解制度的產(chǎn)生有不同的說法,也有學(xué)者認(rèn)為,刑事和解制度最早出現(xiàn)于我國。但就當(dāng)前各國相關(guān)刑事和解制度的起源來看,現(xiàn)代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護(hù)運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現(xiàn)代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當(dāng)時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€由教會捐贈、政府補(bǔ)助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區(qū)也積極參與這項活動。美國律師協(xié)會于1994年認(rèn)可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀(jì)90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達(dá)300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達(dá)市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調(diào)解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。

近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區(qū)為代表。2002年,北京市海淀區(qū)人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學(xué)生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀(jì)要》,以紀(jì)要的形式對司法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件適用刑事和解進(jìn)行規(guī)范。2004年5月,浙江省公檢法機(jī)關(guān)共同制定《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機(jī)關(guān)共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規(guī)定。就此,我國的刑事和解逐漸出現(xiàn)在公眾面前。

摘要：辯訴交易制度是以提高效率、節(jié)省訴訟資源為優(yōu)點的一項司法制度。本文通過對辯訴交易制度的簡要介紹,對我國引入辯訴交易制度面臨的問題與可能性進(jìn)行了分析探討,并提出了關(guān)于構(gòu)建適合我國國情的辯訴交易制度的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞:辯訴交易;訴訟資源;司法制度

近年來,伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,犯罪數(shù)量呈現(xiàn)急劇上升的態(tài)勢,犯罪率的不斷攀升與訴訟資源有限及訴訟效率不高的矛盾日趨凸現(xiàn)。司法資源相對有限是近期難以改變的事實,如何在不違背法律和保證司法公證的前題下,加快案周轉(zhuǎn)節(jié)省有限的司法資源和提高訴訟效率,已成為一個極為迫切的問題。因此,在現(xiàn)有中國文化背景、司法現(xiàn)狀、刑事政策與訴訟制度等條件下,能否引進(jìn)辯訴交易制度?值得研究與探討。

一、辯訴交易的概念及內(nèi)容

辯訴交易又稱辯訴談判或者辯訴協(xié)議,是指在刑事案件中,控辯雙方在法院開庭審理前,自愿達(dá)成協(xié)議,并根據(jù)協(xié)議在經(jīng)過審判認(rèn)定有罪時本應(yīng)判處的刑罰會被較輕的刑罰所代替。

從《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》對辯訴交易的規(guī)定,辯訴交易大致包括以下幾個方面的要素:

法律碩士學(xué)位論文評閱參考標(biāo)準(zhǔn)

（2007年12月12日）

法律碩士理論性研究論文

評閱參考標(biāo)準(zhǔn)法律碩士調(diào)研報告、案例分析報告、

應(yīng)用性專題研究論文評閱參考標(biāo)準(zhǔn)

一、論文的選題意義一、論題是否具有現(xiàn)實意義與司法實踐價值

一、適用范圍

(一)法律碩士專業(yè)學(xué)位論文是法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生在指導(dǎo)教師的指導(dǎo)下獨立完成的，合乎嚴(yán)格的寫作規(guī)范并標(biāo)志著獲得法律碩士專業(yè)學(xué)位(JM)的一篇書面作品。全日制法律碩士研究生和在職法律碩士研究生取得法律碩士學(xué)位，必須撰寫學(xué)位論文。

(二)本規(guī)范是關(guān)于撰寫法律碩士專業(yè)學(xué)位論文基本要求的指導(dǎo)性文件，是開展法律碩士專業(yè)學(xué)位論文評選、檢查和評估工作的基本依據(jù)，供法律碩士培養(yǎng)單位、法律碩士研究生指導(dǎo)教師和法律碩士研究生使用．

二、選題

(一)論文選題必須符合法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案所確定的培養(yǎng)目標(biāo)；論題本身屬于法律的或關(guān)于法律的，而不是法律以外其他學(xué)科專業(yè)領(lǐng)域的．

(二)法律碩士學(xué)位論文的選題可以不受法學(xué)學(xué)科門類(如法學(xué)二級學(xué)科)劃分的限制；可以圍繞某一法律的或法學(xué)上的專門問題，運用不同學(xué)科的理論和方法進(jìn)行交叉或綜合的研究．