一、專利權壟斷性的雙重認識

《美國憲法》第1條第8節規定：作者和發明者得在一定期限內對其作品和發明享有專有權。[1]《法國知識產權法典》第613-1條規定了專利獨占實施權自申請提交起發生效力。[2]我國《專利法》第11條規定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權利效力上專利權具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權，可以排除他人未經許可使用其專利技術，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發明創造活動中，從而產生更多為社會所受益的新技術。在此層面上，專利的壟斷性體現在：一是專利權為權利人所獨占，并且該壟斷權受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術，不允許兩個或兩個相同技術方案被授予相同的獨占權，后來的技術應該比先前的技術具有實質性特點和顯著進步才能會被授予新權利的可能。[3]二是專利權壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規定專利權期限屆滿，相關權利進入公共領域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權僅在一定的法域范圍內有效，對于超出領土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權壟斷”，它并非強調某一具體權利由誰占有或者如何行使，它更多地強調專利權人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權是法律所授予的獨占排他的壟斷權，同時也是市場經營的重要組成要素。擁有專利權雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結合，尤其是專利權人在行使權利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權并保護的壟斷降級為受到法律所規制的壟斷行為；前者促進發明創造的宗旨將通過規制排除或限制壟斷行為來予以實現。

二、專利權濫用的規制與經濟學“壟斷”理論的支撐

當代西方經濟學理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預見性發展指明了方向。通過西方經濟學關于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經濟學壟斷理論西方經濟學家在庇古的舊福利經濟學基礎上進行修改，發展形成了新福利經濟學，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數論，并編造了“社會福利函數”。其中，最為著名的就是帕累托最優理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉移到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權人的，當專利權人違背專利制度設立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現帕累托最優狀態。關于壟斷的危害性，也是新福利經濟學學者所關注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導致的社會福利減損數額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數據，得出的數據僅有0.5%；而考林和米勒根據734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產總值的13%。[5]2、熊彼特“創新”壟斷理論熊彼特以“創新理論”解釋資本主義的本質特征，他在《經濟發展理論》中提出“創新理論”以后，又相繼在《經濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發揮，形成了以“創新理論”為基礎的獨特理論體系。該理論強調生產技術和生產方法的變革在經濟發展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變為壟斷資本主義的過程中，就鼓勵創新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術效率性。大型企業早已成為推動經濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術、新產品、新組織形式、新市場甚至新的供應來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調用創新來開拓市場，并認為唯有如此企業方可以成為創新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創新的辯證關系：創新將會顛覆已有企業的壟斷地位，進而使市場充滿變數，同時壟斷也會為創新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業受到外部沖擊的可能性較大，市場經營風險較多，破產現象時有發生。而在短期的壟斷條件下，企業基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業經營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續創新提供了必要條件。專利制度的設立則是符合熊彼特“創新壟斷”理論的，專利權在符合法律規定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權，權利人可以通過獨占使用或者授權他人使用來獲取回報，從而為持續地研發提供保證。而其他主體可以根據發明文獻、公共領域的智慧以及自身的創造力來繼續創新，可以研發更具新穎性、實用性的技術，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權人濫用自身專利權具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規制，從而使社會發展更具有活力。3、新產業組織的壟斷理論新產業組織理論是與傳統產業組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發展起來的以分析企業策略性行為為主要內容的產業組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創新，在研究基礎、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產業組織理論的新發展。傳統產業組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現象，這些企業通過達成壟斷協議、非法經營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業進行拆分或嚴格限制企業合并。美國傳統反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學派的理論為這時期的反壟斷執法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執法實踐指出：若某一相關市場的70%的市場份額由四家或更少的企業集中享有，即可判定該行業屬于壟斷性質行業，隨之而來便是進行產業結構的調整。[7]20世紀70年代以后，受新產業組織理論的影響，美國反壟斷執法更加重視經濟效率的分析，同時經濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經濟分析的方法，得出的判決結果亦與之前的結果相反。[8]另外，該理論倡導自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預性，市場競爭的過程是一個市場自我調節的過程，只要市場結構是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結構主義或者行為主義占主導，都無法變更反壟斷立法與執法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據新產業組織合約理論，合約包括了合約的設計和執行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結果，并可以對結果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設計達到帕累托最優。但是在長期合約中，合約達成的關鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優充分條件，如果激勵失效，就會導致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權濫用規制提供了理論依據，專利權作為權利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內使用是權利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權利人行使專利權時超出專利權的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經濟效率分析

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的衡量，分析對法律主體的風險選擇和行為水平的影響，并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。[11]從經濟學的角度來看，專利制度設計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制，旨在實現事前的激勵創新與事后推廣應用的效率均衡。[12]1、實現對創新的最優激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發明都屬于公共領域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領域內的信息與知識也明顯具有公共產品的性質，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發明方案缺少產權界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權人發明的激勵作用也有所減損。另一方面，發明人承擔了發明創造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權利人的發明創造中獲得不同的收益，同時發明創造的產品或服務也容易被競爭對手所復制。由于專利權利涉及的是一種技術方案，所屬技術領域的普通技術人員具有的專業知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發的成本支出，時而反復，專利權人創新的成本難以收回，創新的激勵機制難以發揮出實際效果。產生問題的根源在于專利權人對其發明創造未進行產權化，無法排除其他社會主體的無償復制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應運而生，通過法律授予專利權人對其的發明創造在一定期限享有排他性的權利。如此一來，專利權人創新的成本便得以收回，發明人的收益也會增加，權利人可以源源不斷地將收益投資于創新的研發活動中，實現生產者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現，逼迫權利人通過專利產品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權人前期已獲得足夠的回報，產品價格的降低有利于對市場的掌控，相應的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創新的功能得以發揮，既是專利制度的理論基礎，也是專利制度得以實施的經濟理論支撐與對現實預期效果的期待。2、對專利權使用價值的最優發揮專利制度雖然具有激勵創新的機制，但是如果設置不當或者權利人使用不當，則會導致權利人獲得過度的壟斷權，從而會吸引專利權人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權，如過高定價，則表現在專利權人將專利產品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產品的產量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權的合法權利予以適當的限制，對專利權人濫用權利的行為予以規制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會發揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權人與侵權使用人之間的關系，由于交易費用為零的情況下在現實生活中幾乎不存在，專利侵權人侵權所得的收入超過因為侵權所支付的成本時，侵權人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權人與社會公眾發生聯系時，專利權人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優效率體現是專利的價值得到充分地發揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權人濫用專利權排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發揮。專利制度抑或專利權具有天生的壟斷性，但是權利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規制專利權濫用符合經濟學中的效率預先原則，西方經濟學理論都為專利權濫用的規制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權濫用的預先防范，但是當專利權人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調控范圍，應該用反壟斷法的思維與舉措對專利權濫用的行為予以規制。

[摘要]反壟斷法立法目的具有宣示性和導向性，為所有的實體規則和程序規則提供價值基礎。由于國情和社會、經濟制度的差異，每一個國家的反壟斷法價值目標都是具有獨特性的。中國目前正在抓緊制定符合自己的制度、傳統和目標的反壟斷法。因此本文通過闡述反壟斷法固有的、特有的價值目標，分析了我國反壟斷法的草擬稿與送審稿的不同之處，考察我國反壟斷法的現實基礎，對于中國的反壟斷法立法目的的現實性及可操作性，提出自己的設想以對中國將來的反壟斷立法有所反思和借鑒。

[關鍵詞]反壟斷法價值目標效益競爭

引言

美國著名法學家博登海默曾說：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值”。①法律基于滿足社會的需要而產生，法律價值自然是法的精髓所在，寓于法律之中。因此，在變動不定的法律條文背后，總是沉淀一系列法律的基本精神。這些基本精神指導著法的制定、修改以及實施，因此法的價值取向是任何法律所無法回避的一個基本問題。

目前，我國已經制定了反不正當競爭法，對于要不要制定反壟斷法，制定一個什么樣的反壟斷法，學術界以及有關的職能部門進行了很多研究和探討，形成了兩種對立的觀點：一種認為，由于我國沒有經過足夠的資本集聚和資本集中過程，還沒有形成規模經濟，加之市場經濟不發達，壟斷還未成為我國經濟生活中的普遍現象，也未對我國經濟造成明顯的損害，因此并不急于反壟斷，也不急于制定反壟斷法；另一種觀點認為，盡管壟斷在我國尚未成為普遍現象，但畢竟已經有了一定的發展，隨著經濟市場化的加快，壟斷也必將逐步蔓延并對經濟發展產生巨大危害，因此反壟斷及制定反壟斷法的重要性和迫切性已經十分突出地表現出來。為什么會有如此大的分歧?這就是對立法的目的、意義等理解不同。因此，科學地理解反壟斷法的價值，不僅對我們研究西方發達國家的反壟斷法有著重要的作用，而且對于我國的反壟斷立法乃至整個社會主義市場經濟的健康發展都有著不可忽視的重要意義。

第一章反壟斷法固有的價值目標

一、反壟斷法的經濟理論基礎

反壟斷是產業組織理論中一個經久不衰的話題，其理論淵源可以追溯到馬歇爾沖突——規模經濟和市場競爭之間的沖突。中國的反壟斷法主要參照和借鑒了美國的反托拉斯法，因為美國反壟斷立法和司法一直都走在世界的最前沿，也是各國制定反壟斷政策的標桿。從經濟理論來看，哈佛學派和芝加哥學派對美國反托拉斯法的影響最為深遠。哈佛學派代表了產業組織理論的傳統觀點，即認為市場結構決定市場行為，進而決定市場績效。因為市場結構是市場績效的起點，因此為了獲得理想的市場績效，政府有責任通過公共政策來調節和直接改善不合理的市場結構。芝加哥學派的經濟學家持不同看法，他們抨擊了市場結構——市場行為——市場績效的分析模式，批駁了哈佛學派“集中度—利潤率”的假說。芝加哥學派強調市場機制的作用，認為產業組織和公共政策問題應該通過價格機制來實現，反壟斷政策的首要目標是經濟效率。

二、中國反壟斷法歷程

2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規制提供了法律依據。和大多數國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位以及控制經營者集中三大制度。

2009年5月24日，國務院反壟斷委員會出臺關于相關市場界定的指南，填補了中國反壟斷法中最大的空白。

2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，對行政執法工作作出了具體要求。

〔論文關鍵詞〕壟斷行為；本身違法；合理規則；除外規則

〔論文摘要〕壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關聯。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認定是一個運用經濟學、法學知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構成要件。合理分析規則的運用對壟斷行為認定是必要的。例外與豁免除外規則對于壟斷行為認定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經濟憲法”，因為它是建立市場經濟競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現的壟斷行為的判斷和處理做出了規定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法。“經濟憲法”的微觀基礎落實在對壟斷行為的界定、認定和處理上。然而，規定的壟斷行為需要通過認定來實現，壟斷行為的事實判斷與法律認定之間有何不同?法律認定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關系。但是需要注意，壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關聯。

在經濟學理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經濟現象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產業組織理論關于市場結構劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結構，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強。市場結構中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特爾(Cartel)，是指生產同類產品的企業之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數量、銷售范圍以及利潤分配等通過達成銷售協議的方式形成的壟斷組織；辛迪加(Syndicate)，是指生產同類產品的企業之間就原材料采購和商品銷售締結協議而形成的壟斷組織；托拉斯(Trust)，是指在生產上有密切聯系的企業，實行全面合并組成新的聯合體，其成員企業失去法律上和經濟上的獨立性；康采恩(Konzern)是指分屬不同部門的大企業，以其中實力雄厚的企業為核心，形成以金融控制為基礎的壟斷聯合組織。)

[摘要]本文通過對各國反壟斷的豁免制度的研究，考察了其反壟斷法演變的過程及反壟斷豁免制度產生發展的背景并對其功能予以積極的評價，論證了其存在的必要性和現實意義，提出了在我國即將出臺的反壟斷法應進行相應規定的立法建議。

[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.

[關鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產公司原則卡特爾合法壟斷

[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,

一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的

何謂壟斷？作為一種經濟現象，壟斷有行為和狀態之分。反壟斷法規制的壟斷狀態主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯合等形式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。

一、參照類：經濟發達國家反壟斷的理論與實踐

壟斷是市場經濟發展到一定高度以后必然產生的、與競爭相對立的經濟現象，是發源自市場競爭，又反過來否定、限制、阻止市場競爭的一種“異化”力量，因而是對公平競爭市場秩序的極大威脅。簡要而言，壟斷是指在市場交易中，少數當事人或經濟組織（極端而言可以只有一個經濟主體），憑借自身的經濟優勢或超經濟勢利，對商品生產、商品價格、商品數量及市場供求狀態實行排他性控制（直至實行排他性獨占），以牟取長期穩定超額利潤的經濟行為。壟斷的形式多種多樣，例如資本壟斷、技術壟斷、勞動力壟斷和信息壟斷等生產要素的壟斷，更普遍的則直接表現為價格壟斷和與此相關的市場交易份額的排他性控制。法律關注的是經濟行為規范與否，從法律角度考察壟斷，重在行為判定，例如鎖定、操縱價格，劃分市場，價格歧視，操縱投標，獨家經營，聯手抵制，非法兼并等各種濫用市場優勢的行為。

壟斷現象和反壟斷實踐的復雜性在于：第一，資源自然分布不均衡會造成資本進入困難，形成難以避免的自然壟斷，例如煤炭、石油等能源的開發領域以及少數稀有產品的供給；第二，反壟斷、維護公平競爭政策同適度發展規模經濟政策之間的矛盾，常常使對具體的壟斷現象的界定遇到困難，陷入兩難選擇；第三，一般性經濟壟斷，也可以由一時技術的或投資起點的原因所引起，例如對各種知識產權范疇的技術專利，就需要加以保護，而某些領域由技術原因導致的過高的投資門坎，也很難加以拆除；第四，在復雜的競爭活動中，往往由于不同利益群體主觀意志的分歧，對于同一經濟現象或經濟行為是否構成市場壟斷，在理論觀點、政策主張和法律界定等諸多方面相去甚遠，以至陷入曠日持久的爭辯和訴訟之中；第五，行政執法部門在反壟斷問題上能否不受外界干擾，一以貫之，“把水端平”，保持公正、效率、廉潔和權威，歷來也是公眾關注、監督的焦點，從而常常是引發懷疑、爭論和不滿的誘因。這些情況常常給反壟斷的立法、司法機構和行政主管機關，帶來極大的困難和麻煩。

壟斷的巨大危害就在于，通過種種排他性控制，阻止競爭對手（含潛在對手）的進入，限制公平競爭，損害消費者權益，阻礙技術進步，降低經濟效率，導致經濟停滯。其中，壟斷行為的最典型之處是，人為控制產品生產和供給數量，制造有利于自己的“賣方市場”狀態，維持大大高于競爭性市場的產品壟斷價格，以攫取壟斷利潤。可以說，壟斷之手是在向“所有的人行竊”，損害的是“全社會”的利益，因而壟斷勢利歷來被視為是市場經濟社會的頭號公敵。

在經濟一體化、競爭國際化的新時期，近年來正出現以飛機制造、汽車制造、信息通訊、金融保險業為代表的新一輪大公司兼并潮，從而推動了壟斷格局進一步升級。為增強本國在國際市場的競爭地位，發達國家理論界、法律界和政府界爭相放寬對市場結構、市場份額和企業兼并的原有解釋和限制，美國明確提出了“放松管制”以鼓勵國際化兼并的政策。這是各國基于反壟斷的競爭政策的一次重大調整，必將對各國的以及國際的經濟集中度、市場份額、市場結構變化，產生深遠的影響。針對這種經濟集中度在國際范圍內加速提高的新動向，有經濟學家發出警告：“過去大規模的合并不普遍，真正全球性交易甚至比較稀少。但是今天，大公司在數十個國家經營，并在每個國家占有很大的市場份額，而合并能輕而易舉地在單個國家的市場建立優勢地位”，因而呼吁盡快建立國際性的反壟斷法，以阻止壟斷行為國際化和大規模貿易戰的進一步蔓延，認為“制定全球競爭法規必將成為世界貿易組織下一輪談判的一個重要組成部分”（［美］布賴恩．拉賽爾：《需要全球反托拉斯法規》，美國1997年7月31日《商業日報》）。

二、中國經濟體制轉軌時期壟斷現象的特殊性

[摘要]本文通過對各國反壟斷的豁免制度的研究，考察了其反壟斷法演變的過程及反壟斷豁免制度產生發展的背景并對其功能予以積極的評價，論證了其存在的必要性和現實意義，提出了在我國即將出臺的反壟斷法應進行相應規定的立法建議。

[關鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產公司原則卡特爾合法壟斷

一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的

何謂壟斷？作為一種經濟現象，壟斷有行為和狀態之分。反壟斷法規制的壟斷狀態主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯合等形式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。

現代經濟學的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業才能最大限度地挖掘潛力，不斷創新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優勢，從而爭取自身利益的最大化和企業的快速發展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業提供的產品和服務多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經濟發展的最佳狀態，只有在自由競爭的狀態下，企業才能最大限度地節能挖潛，生產要素的配置達到合理化和最優化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業之間的競爭，少數企業之間通過達成壟斷協議，或一個企業憑借壟斷優勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經濟的發展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規制。

二、美國和德國的反壟斷立法的演變

一、反壟斷法的產生

（一）反壟斷法的由來。市場經濟理論認為，只有競爭才能產生更低的價格和更優質的服務，市場經濟的核心是競爭，這是被經濟學界普遍認同的觀點。自由競爭是16世紀至19世紀70年代西方資本主義經濟發展的基本特征，在自由競爭的生產關系作用下，資本主義的生產力得到巨大飛速發展。19世紀末20世紀初，西方主要發達國家相繼完成工業革命，以美國鐵路網的建立和擴大為代表，國家統一的大市場迅速建立，市場競爭更加激烈。不受管制的無序的競爭，進而導致了企業為了控制市場、攫取更大利潤而形成了企業間的聯合，即產生了壟斷組織。1870年美國標準石油公司的成立，是美國建立的第一個壟斷組織，標志著美國歷史上第一次企業兼并浪潮的開始，壟斷組織從而在美國成為不受控制的經濟勢力，資本主義由自由競爭階段進入壟斷階段。壟斷組織利用其擁有的市場支配地位操縱價格，控制市場，排斥和限制其他競爭者參與競爭，從而嚴重破壞競爭，窒息生產活力，也最終損害了消費者的利益。壟斷組織一經形成，就勢不可擋地迅速攫取了社會大部分財富，控制了美國市場的經濟命脈，并由此引發一系列的社會問題。過度的經濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，也加深了階級矛盾、加重了經濟危機，直接威脅到資本主義國家利益。在自由資本主義條件下被奉為萬能的市場調節，此時表現出嚴重的缺陷與不足，面對嚴重的市場失靈單純依靠“看不見的手”已無能為力，需要引入公平競爭的規則，保證市場中的經營者根據誠信原則和公平原則開展競爭。因此必須伸出另一只“看得見的手”來干預經濟，而國家干預則主要是通過制定經濟法律、法規和政策來實現的。1890年美國國會通過了《謝爾曼法》，標志反壟斷法登上規范經濟發展秩序的歷史舞臺。隨后西方發達資本主義國家紛紛根據本國壟斷的危害情況，制定了大量的經濟法律、法規，來維護資本主義社會的經濟秩序，這些大量涌現出來的、體現國家干預經濟、保護和促進公平有秩序競爭的法律、法規就是現代反壟斷法的基礎。反壟斷法是為了緩解壟斷資本所引起的嚴重的經濟問題和所帶來的社會問題，緩解資本主義生產力與生產關系之間矛盾的必然產物，其實質就是用法律手段解決經濟問題，從原理上說，就是用法律手段調整生產關系，從而使生產關系更適應生產力的發展。反壟斷法的產生標志著資本主義市場經濟走向了一個更高級的階段。（二）我國反壟斷法產生的背景。反壟斷法在整個法律體系中是一個年輕成員，在世界范圍內僅有一百二三十年的歷史，在我國更只有十多年的歷史。對于我國來說，反壟斷的產生與西方國家完全不同，是一個“舶來品”是在學習借鑒其他國家經驗的基礎上，結合中國特色社會主義市場經濟建設的不斷實踐探索中產生和發展起來的。從第二次世界大戰結束到上個世紀80年代后期，西方資本主義國家基本都制定了自己的反壟斷法律。80年代后期以來，世界各國經濟政策總的導向是民營化、減少政府行政干預和反壟斷，各國普遍地認識到壟斷不僅會損害企業的效率，損害消費者的利益，而且還會遏制一個國家或者民族的競爭精神，而這種競爭精神才是一個國家經濟和技術發展的真正動力。世界各國反壟斷立法的步伐大大加快。這一方面表現在亞洲、非洲和拉丁美洲的許多發展中國家紛紛制定或者強化了它們的反壟斷法，另一方面表現在蘇聯和東歐集團的國家也都積極進行這方面的立法。到1991年保加利亞、羅馬尼亞、俄羅斯、匈牙利等中歐和東歐地區的絕大多數國家都頒布了反壟斷法。我國自1980年國務院《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》到2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》的正式施行，中國反壟斷相關立法經歷了28年的曲折發展歷程。這種曲折不僅在于我國加入世界貿易組織進程曲折，還包括我國自身的發展歷程曲折。我國經歷了從計劃經濟到改革開放堅持走社會主義市場經濟，注定了我國反壟斷立法要經歷不斷的反復和實踐，才能最終發展成為成熟、有效抑制壟斷、促進公平競爭的法律體系。《反壟斷法》的立法進程就是我國堅持社會主義道路，探索發展社會主義市場經濟、處理政府與市場關系的過程。我國反壟斷法除了需要自身不斷的探索和實踐，他國反壟斷法的發展和經驗亦值得我們參考和借鑒。通過借鑒別國先進經驗找到抑制壟斷和促進公平競爭的最佳方式，從而優化現有的反壟斷法律制度。

二、反壟斷法執法機構的發展

由于我國的經濟立法一直采取單行立法的模式,每個單行法只調整某項特定的對象,并根據國家機關的職能劃分和任務平衡的原則規定一個主管機關,多頭管轄的現象便不可避免。本輪機構改革前，根據國務院關于反壟斷執法工作的部門職責分工，在國務院反壟斷委員會的組織、協調、指導下，反壟斷執法呈“三足鼎立”的格局，執法內容和執法授權模式都不盡相同：即商務部門負責“經營者集中審查”（企業并購行為的反壟斷審查，事權在中央，省級無事權）；原國家發改委負責查處“價格壟斷行為”（普遍授權至省級）；原國家工商總局負責查處“市場壟斷行為”（價格壟斷行為除外，一事一授權至省級）。這種多頭的執法體制容易導致法律的真空，減損執法的統一性和權威性，使得實質上沒有一個明確的機關對反壟斷執行總體負責，不同的部門之間難以協調，從而降低了執法力度，這種構架下帶來的交叉執法、執法沖突、效率低下等弊端,影響反壟斷法保護市場經濟發展效力的發揮，不適應我國社會主義市場經濟建設和高質量發展。在這種情況下，黨中央、國務院審時度勢、英明決策，此次機構改革組建國家市場監督管理總局并設立反壟斷局，將國家工商行政管理總局、國家發展和改革委員會、商務部的反壟斷執法與國務院反壟斷委員會辦公室等職責整合。各省級政府也按照國家的機構改革設置，統一設置了相應的反壟斷執法機構，結束了原來長達十年之久的反壟斷執法“三龍治水”的局面，實現了三合一。統一反壟斷執法機構的設立將有利于提高反壟斷執法的效率、權威性和穩定性。消除了原來存在的職能交叉問題，有利于優化執法資源，提升監管效率；完善了反壟斷監管體制機制的頂層設計，有利于構建公平競爭的市場環境、服務人民對美好生活的需要；執法可預見性和統一性增強，這有利于營造法治化、便利化、國際化的營商環境，推動我國高水平的雙向開放。反壟斷執法機構實現整合，是我國反壟斷工作發展歷史上的具有里程碑意義的一件大事，使反壟斷執法機構優化、協同、高效地維護我國經濟發展向前邁出一大步，為實現反壟斷服務于國家治理體系和治理能力現代化提供了堅實的組織保障。

三、反壟斷執法中存在的主要問題

（一）確立競爭政策的基礎性地位問題。我國經濟發展進入新常態，是黨中央綜合分析世界經濟長周期和我國發展階段性特征及其相互作用作出的重大判斷，是我們國家經濟發展階段性特征的必然反映，強調要把思想、行動統一到中央對形勢的認識上來，要把認識新常態、把握新常態、引領新常態作為當前和今后一個時期做好經濟工作的大邏輯。在新常態下的經濟發展新階段，要實現經濟可持續增長的目標和高質量發展，必須依賴資源使用效率的提升，而不是資源投入總量的增加。有限的資源能不能實現最有效率的配置，取決于競爭，但如果沒有一個公平競爭的制度環境，就無法實現資源使用效率的提升。為此，就需要確立競爭政策的基礎性地位，處理好競爭政策與產業政策的關系問題。我國是從計劃經濟、有計劃的商品經濟逐步進入中國特色社會主義市場經濟的，產業政策發揮過重要的作用。但是隨著經濟新常態的到來，各級政府還不能完全從市場經濟的競爭規則出發，還沒有處理好政府與市場的關系，制定的產業政策對不同產業、不同企業給予不同對待具有有“選擇性”特點，導致市場機制在資源配置中難以發揮決定性作用。市場競爭和政府作用之間的關系是經濟學上的世界性難題。為了解決這一難題，就要依靠深化經濟體制改革上的不斷努力實踐，這就需要有一個過程，不可能一蹴而就。對于反壟斷執法而言，切實提高執法的理論水平，破除行政性壟斷就需要與改革同步與經濟發展階段同步，改革改到哪里，反壟斷執法就要跟進到哪里，既不能缺位更不能越位，既不能對非競爭政策一味全部否定，也不能對政府過度干預市場畏手畏腳放任自流。（二）反壟斷執法隊伍戰斗力的問題。反壟斷執法隊伍形成戰斗力還需要一個較長過程。壟斷是市場經濟發展到一定程度后的產物，不僅僅發生在某個特定的行業或者某個特定的經濟領域，侵害的不僅僅是幾個經營者或消費者的利益，而且會對經濟生活中的競爭秩序造成嚴重破壞，甚至從根本上動搖一個國家的經濟基礎。反壟斷的對象往往是在市場上占支配地位的主體，是實力雄厚、規模龐大的企業，而反壟斷執法活動涉及面廣、專業性強、消耗時間長，要求執法人員必須具有一定的行政法規審查能力。在我國反壟斷法實施只有10多年的時間，原來執法機構不統一、力量分散，機構改革后人員變動較大，原來從事反壟斷工作的人員轉到其他崗位，一些沒有經驗的同志補充到反壟斷執法隊伍之中，特別是與我國經濟進入從高速度增長轉變到高質量發展的新常態，在大眾創業萬眾創新背景下新產業、新業態不斷產生相比，改革后反壟斷機構的執法人員專業性還不強，沒有足夠的法律、經濟管理和統計等方面的知識，在這種情況下應對任務如此繁重的反壟斷執法工作，呈現出捉襟見肘力不從心，全國上下反壟斷執法隊伍形成整體合力還需要一個較長時間的學習提高和隊伍融合過程。（三）企業對新時代市場經濟競爭規則的適應性問題。我國企業對新時代市場經濟的競爭規則還不完全適應。競爭是市場經濟發展的基礎和動力。堅持走社會主義市場經濟道路，市場經濟主體就必須運用市場競爭機制,遵循市場競爭規則開展積極的競爭。雖然在經濟運行中產生的競爭與沖突,對行業經濟發展產生極大影響,但競爭卻有著重要的積極意義。市場競爭不充分，會阻礙優勝劣汰和結構調整，難以形成完善的社會主義市場經濟體制。因此，企業必須運用合乎法律的、道德的競爭手段,進行規范、有序的公平競爭，最終實現雙贏的目標。但是，一些企業在觀念和管理上還不適應現代經濟發展的競爭規則，導致壟斷問題的發生。一方面是因為我國的市場經濟是從計劃經濟逐步過渡發展而來的，在一些領域、行業仍有較深的計劃經濟影子，企業對反壟斷法律法規不夠熟悉，把握不好合作與壟斷協議、占有市場與濫用市場支配地位、企業并購重組與違法集中之間的關系和區別，導致發生違法壟斷從而受到處罰。比如，有的把供給側結構性改革去產能去庫存，簡單地理解為企業的兼并重組。另一方面，與我國不崇尚競爭的人文環境有關。受儒家等文化傳統影響，“和氣生財”、“和為貴”的思想理念較為牢固，導致企業不善于在優勝劣汰的市場競爭中發展壯大自己，與競爭相比往往更愿意采取聯合的方式避免競爭，而導致壟斷協議違法問題的發生。

一、美國反壟斷法規制模式發展歷程

規制模式是反壟斷法律的核心框架和基本出發點。從世界范圍來看，美國反壟斷法無疑是最具代表性的反壟斷法律，從其誕生至今，一直走在世界的前列。其規制模式的發展歷程，對于我國反壟斷法的發展有著重要的借鑒意義。

美國反壟斷法從1890年《謝爾曼法》制定至今，其規制模式大致經歷了“行為主義——結構主義——行為主義”的以下三個發展階段：

1.20世紀初至二戰：探索實踐性的行為主義模式

法律制定之初，存在著許多不完善之處，其本身的措辭就十分的模糊和籠統。通過諸如北方證券公司案、標準石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列實踐，以判例的形式，使法律具備了較強的可操作性，同時亦確立了本身違法原則和合理原則這兩項反壟斷法基本原則。從這一時期如美國鋼鐵公司案的判決可看出，此時屬于行為主義規制模式。但從以上判例亦可看出，此時的反壟斷法尚未能打破美國托拉斯橫行的壟斷格局。

2.戰后至上世紀80年代：結構主義規制模式

[摘要]通過對各國反壟斷的豁免制度的研究，考察了其反壟斷法演變的過程及反壟斷豁免制度產生發展的背景并對其功能予以積極的評價，論證了其存在的必要性和現實意義，提出了在我國即將出臺的反壟斷法應進行相應規定的立法建議。

[關鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產公司原則卡特爾合法壟斷

一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的

何謂壟斷？作為一種經濟現象，壟斷有行為和狀態之分。反壟斷法規制的壟斷狀態主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯合等形式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。

現代經濟學的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業才能最大限度地挖掘潛力，不斷創新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優勢，從而爭取自身利益的最大化和企業的快速發展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業提供的產品和服務多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經濟發展的最佳狀態，只有在自由競爭的狀態下，企業才能最大限度地節能挖潛，生產要素的配置達到合理化和最優化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業之間的競爭，少數企業之間通過達成壟斷協議，或一個企業憑借壟斷優勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經濟的發展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規制。

二、美國和德國的反壟斷立法的演變