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篇1

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。

市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

[1]王保樹.經濟法律概論[M].中國經濟出版社,1997.

[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論,1997,(4).

[4]郭宗杰.關于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規制[J].武漢大學學報(哲學、社會科學版),2005,(2).

[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).

[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經大學學報,2005,(4).

[9](日)金澤良雄.經濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.

篇2

關鍵詞：某國；反壟斷法；本土化

一、某國反壟斷法的產生背景

19世紀末期到20世紀30年代，某國政府制定了大量的扶助與救濟壟斷組織的法律法規，例如1918年的《軍需工業動員法》、1925年的《出口組合法》、1931年的《國家重要產業統制法》等等。旨在發展國民經濟，彌補生產結構方面的不足。在這個時期，某國大多數的壟斷勢力的產生方式都是有針對的在某些部門成立之初就出現了壟斷的苗頭。某國戰敗后，由美軍對其實施占領。美國為了從經濟基礎上徹底消除某國再次發動侵略戰爭的可能，美國對某國實施了經濟民主化的占領政策，采取了解散財閥，排除經濟力量過渡集中和取消私人統治團體等措施，將反壟斷法引入了某國。但是由于反壟斷法為舶來品，在某國本土也不存在著反壟斷法“生長的土壤”，某國國內對反壟斷法的意識也非常薄弱，因此某國反壟斷法在某國的發展可以說是在逐漸適應某國這個環境中的不斷發展與演進。也即學者們所說的某國的反壟斷法發展史是某國反壟斷法逐漸本土化的過程。

二、某國反壟斷法的發展過程與本土化表現

某國反壟斷法的發展過程大致分為了四個階段：（1）反壟斷法的興起。此階段制定了大量的反壟斷法相關法律。美國占領某國之初，實行經濟民主化政策，為了更好的推進這一政策，1947年3月以美國謝爾曼法、克萊頓法為藍本制定了《關于禁止私人壟斷和維護公平交易法》。并以此為基礎，1947年底公布了《經濟力量過度集中排除法》。1948年制定了《財閥同族支配力量排除法》。（2）反壟斷法實施的低迷。在此階段某國對反壟斷法相關法律進行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。該草案廢除了一些卡特爾條款，放松了對企業聯合的限制，擴大了適用例外條款，并加入了不景氣卡特爾與合理化卡特爾的內容。這主要是為了適應發展戰后某國經濟，擴大經濟規模，增強國際競爭力。（3）反壟斷法的回溫。為了緩解由限制競爭行為管制放松而帶來的各種社會矛盾以及由“石油危機”帶來的物價飛漲的局面，1977年對《反壟斷法》進行了大幅度的修改。這次大修訂使得某國真正認識到反壟斷法的價值所在，標志著某國反壟斷法的真正實施。主要內容為：規定了對違法的卡特爾征收附加稅，規定了統一提高價格時必須報告的制度，加強了對公司股票持有量的限制，尤其是對大型股份公司的股票持有總額的控制。（4）反壟斷法的活躍。不僅反壟斷法的很多條文被修改和補充，更具實質意義的是，反壟斷法得到了廣泛執行。經歷了40多年的歷程，某國的反壟斷法已從一個外來的、被動的工具逐漸變成政府自覺運用的、由本國政府內生力量調節市場經濟的手段。

經過了以上四個階段的發展，反壟斷法逐漸融入了某國社會，由原來的舶來品變得逐漸本土化。主要表現在兩個方面：

1．事先協商和事后談判制度的引入。某國反壟斷法最顯著的特點是在立法與執法上，執法機構與企業之間有著完善的事先協商與事后談判制度。在某國，反壟斷法在立法前，都會做廣泛的調查和咨詢，這些調查結果對立法起了很重要的參謀作用。并且在立法過程中，注意發揮專家、學者的作用，廣泛吸收民間人士參與決策。在具體制度安排上，設計許多事先報告制度，如呈報制度，清理制度和確認制度。

2．反壟斷處理方式的非正式化。某國處理反壟斷案件的方式主要包括勸告、控告、征收附加費、命令撤銷或停止違法行為、警告或告誡等。其中，控告和征收附加費以及命令撤銷或停止違法行為等措施屬于正式處理措施，而警告和罰金屬于非正式處理方式。如果一個案件中，已有證據可以證明有違法嫌疑，但是不能證明違法事實的，就選擇適用非正式處理方式。在某國的反壟斷案件中，絕大多數是用非正式處理和半正式處理的處理方式。

三、某國反壟斷法本土化對我國反壟斷法實施的啟示

我國反壟斷法的實施還處于剛剛起步階段，經驗不足，某國反壟斷法的發展對我國反壟斷法的實施有著很好的借鑒作用。另外，我國同某國一樣，反壟斷法都是舶來品，在反壟斷法本土化的過程中，有著許多共同經驗可以借鑒。

1．注重本土文化與反壟斷法的相結合。某國的傳統文化對反壟斷法的發展有著很深的影響，潛在的影響著某國反壟斷法的發展。某國的傳統文化認為協調是“美德”，競爭是“惡德”，“村落的倫理”強調“對內協調、對外競爭”，這些思想滲透于現代某國社會經濟的方方面面，形成某國特有的“協調競爭”的方式。例如我們前面提到的非正式和半正式處理方式的大量運用，就是這一理念的體現。我國有著悠久的文化傳統，在實施反壟斷法的過程中，應當注意我國傳統文化對反壟斷法發展與實施的影響。

2．加強與企業之間的溝通。反壟斷法規制的對象，主要是一些大型企業。一些強硬的行政手段，往往對反壟斷的實施起到一些反作用。我們可以借鑒某國，在反壟斷法的實施中，建立一些事前咨詢與報告制度，加強與企業之間的溝通，將一些反壟斷行為扼殺于搖籃之中。

3．注重將反壟斷法與國家產業政策相聯系，配合產業政策的實施，促進產業政策的實現。從某國的經驗看，反壟斷法在維護市場競爭秩序、促進有效的市場競爭的同時還通過不斷的修改來配合國內競爭政策和產業政策的實施。對于我國來講，要吸取某國的經驗，避免反壟斷法條文的僵化，將我國不同時期的競爭政策和產業政策相聯系，與時俱進的發揮反壟斷法的作用。

參考文獻：

［1］徐士英．反壟斷法的“某國化”及其借鑒意義．法商研究．1999（4）．

［2］吳小丁．某國競爭政策過程的制度特征．某國學刊.2001（2）．

［3］王曉曄．企業合并中的反壟斷法問題．法律出版社．1996年版．

篇3

關鍵詞 反壟斷 市場競爭 支配地位 豁免權

一、電信聯通壟斷案的起因及電信行業壟斷屬性分析

（一）電信聯通壟斷案的起因

國家發改委啟動對中國電信和聯通反壟斷調查程序的原因是部分企業機構針對2010年下半年“斷網事件”的舉報。此次斷網事件的原因是中國電信要求其各分公司對高寬帶和專線接入進行清理，除骨干核心正常互聯互通點外的任何網絡節點，清理所有其他運營商和互聯單位等“穿透流量”接入。由于中國電信和聯通一直以來就有“南聯通，北電信”之說，控制著全國大半部分的互聯網接入骨干網，電信的措施導致鐵通等運營商遭受重創，大量用戶斷網或者網速異常緩慢。在不到一個月的時間里僅廣東鐵通就爆發了37477個用戶投訴事件，28210個用戶退網，這就是電信聯通反壟斷案的“斷網事件”。簡單來說，此案的起因主要是價格擠壓問題而導致國家發改委在接到舉報后對中國電信和聯通進行反壟斷調查。對于是否構成利用支配地位進行價格擠壓這一壟斷行為，主要由四個關鍵點，將在下文詳細分析。

二、電信行業的壟斷屬性分析

壟斷分為自然壟斷、經濟壟斷和行政壟斷。所謂的自然壟斷，現代經濟學理論傾向于用成本弱增性原理來解釋，是指當一個企業能以低于兩個或者更多的企業的成本為整個市場提供一種產品或者勞務時，這個行業就是自然壟斷。

也就是說，當一個產品或者服務交給一個社會主體經營時，它所產生的社會效益比交給多家企業經營會更高，其對社會來說，總成本也會更低。而行政性壟斷指的是行政主體出于利益驅動，濫用行政權力，阻礙、限制或者扭曲市場競爭。

對于我國的電信行業來說，由于其產業的特殊性質，因而明顯具有自然壟斷的性質。然而，我國的電信行業并不僅僅是單一的自然壟斷特性。中國的電信行業既有具有網絡性經營的自然壟斷特點，更為重要的是，其還有行政性壟斷的特點。現今，我國的國有企業包括電信行業的現狀很大一部分原因是行政因素造成的，妨礙市場競爭和提高效益的不是自然和經濟壟斷，而是行政壟斷，尤其是行業和部門壟斷，電信寬帶行業亦是如此。我國《反壟斷法》最需要反對的是行政性壟斷。中國電信和聯通被調查的消息公布后，官媒展開了所謂的“神仙戰”。

可想而知，電信和聯通寬帶行業的背后，是各部門利益之間的較量。

此次國家發改委反壟斷局啟動的對這兩家公司的反壟斷調查，固然值得稱道，但是在具體的行政執法層面，更值得關注的是，當下我國是否已擁有一個獨立的、能夠圓滿完成此次反壟斷調查的執法機構。反壟斷執法機構是將反壟斷法規定的有關程序具體落實的實施機關，執法體系設計的合理與否，關系到《反壟斷法》的價值實現。因此，筆者認為有必要從此案分析我國的反壟斷執法體制狀況，我國反壟斷執法體系的不足和缺陷值得我們重視。同時，中國電信和中國聯通是否具有豁免權，是否構成壟斷，關鍵在于這兩家公司在電信業寬帶接入市場上是否具有市場支配地位，并且利用這種支配地位實施了《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。此次反壟斷案的意義重大，涉及電信業、消費者、甚至國有企業，其對《反壟斷法》影響也相當重大。因此，本文將從我國反壟斷執法體制和電信聯通兩公司是否構成濫用市場支配地位導致壟斷這兩個主要方面進行分析。

三、壟斷行為的認定（主要討論濫用市場支配地位的行為）

（一）電信行業是否具有“豁免權”問題

反壟斷豁免制度，又稱反壟斷的適用除外制度，是指國家為了保障國民經濟的健康發展，在反壟斷法及相關法規中規定某些壟斷行為不適用壟斷法的法律制度。反壟斷豁免制度的設置是為了維護國民經濟的發展和社會的公共利益，其給該制度適用的領域帶來很大的利益，該制度當然有其價值之所在。但是，反壟斷豁免制度其實就是對某些行業、個人和行為的壟斷合法化，，壟斷本身就存在著危害。所以豁免制度的使用，應當慎重。對于豁免制度，《中華人民共和國反壟斷法》在第七條做了如下規定：

國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。

前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

對于這一條，有人認為這是對關系國民經濟命脈和國家安全行業國有企業的特殊保護一定程度上是在排除《反壟斷法》對這些企業的規制。央企因為其特殊的身份享受著特權，反壟斷調查的大刀不可能看向他們。然而，電信和反壟斷案的出現，表明《反壟斷法》同樣適用于國有大型企業。在《反壟斷法》面前，所有企業一律平等，《反壟斷法》是不分對象，不分所有制形式的。

筆者認為，我國《反壟斷法》第七條并不是對特殊行業的豁免，而是由于我國處在社會主義初級階段，正在經歷有計劃經濟轉向市場經濟的轉型期，市場程度發育不夠，難以形成規模效應，難以應對國際上具有強大競爭力的同行沖擊，為了避免關系國民經濟命脈的行業遭受重創，國家對其加以保護。當該行業在我國市場完全成熟之時，國家對其進行監管。筆者承認這是一種特殊保護，但是從來沒有把國有企業壟斷排除在它的管轄之外，反壟斷執法機構有權對國有企業的壟斷行為進行調查。當然，在某些領域，政府可以實施準入限制和價格控制，但當這些國有企業有典型的壟斷行為的時候，《反壟斷法》依然要約束這些國有企業，對其進行調查和處罰。所以，電信和聯通等大型國有企業并不是一定享有“豁免權”的。

四、關于此案進程和影響的研究

（一）電信聯通反壟斷案進程

在國家發改委公布其正在對中國電信和聯通展開反壟斷調查之后，引起極大地關注。各大媒體和網民展開了激烈的討論，觀點不一，被稱為“神仙戰”。迫于社會的壓力，中國電信和聯通承認在互連互通以及價格上確實存在的不合理行為，價格管理不到位、價格差異較大。同時承諾整改，在“十二五”期間將大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，爭取在五年內公眾用戶上網單位帶寬價格下降35%左右，并立即著手實施。與此同時，電信和聯通已經向國家發改委提交了要求中止反壟斷調查的申請。至于是否中止反壟斷調查，國家發改委稱將視中國電信和聯通的承諾是否得到具體落實情況而定。對于此案的最新進展，筆者也將持續關注。

（二）電信聯通反壟斷案的影響

對于此次反壟斷調查，少部分人――比如廣電方面――仍然保持著清醒的頭腦，認為發改委的調查實質意義不大，它更多的只是在協調超級國企之間的利益。

但筆者個人認為，央企首度遭遇反壟斷調查，不管是“業界的福音”，還是部門利益爭奪的“鬧劇”，其意義都非常重大。

首先，對于電信寬帶行業而言，可以促進電信業競爭監管機制的完善，解決電信業寬帶接入市場各種問題的核心癥結所在。同時可加快寬帶接入的互聯互通，實現對“出租寬帶業務”幾個體系的調整和統一，減少內部無謂的區域之間的競爭，使優質的互聯網資源實現更好的價值體現。與此同時，可以打我國“三網融合”的僵局。

其次，消費者作為市場最不可或缺的主體之一，也是此次案件的受益者。我國《反壟斷法》明確規定了維護消費者利益是其任務之所在。在消費者利益保護受到普遍關注的今天，反壟斷執行機構在對反壟斷政策法律的理解方面，也應以消費者利益的最大化作為最主要目標。根據電信和聯通所做出的整改承諾，在“十二五”期間，網速會得到大幅度提高，上網資費標準也會降低，讓消費者真正能從這次反壟斷行動中受益。

最后，國家發改委的調查有利于改善但前中國部分行業的市場環境。雖然現在并不知道調查結果，但是對一些處于壟斷行業的企業應該會有警示作用，給國內一些壟斷行業或企業敲響了‘警鐘’，國家是可以運用法律手段來維護市場公平和消費者權益的，進一步促使國企檢視經營和競爭策略。同時再次表明，大型國企、中央企業的行為涉嫌產生排除和限制競爭、損害消費者福祉的后果，并未取得豁免權。對于《反壟斷法》自身而言，也是其重要的價值。中國目前的壟斷企業大都為國有企業，反壟斷首次將矛頭指向國企，表達了中國政府維護市場公平競爭只需的決心。

對電信和聯通的反壟斷調查并不只是電信和聯通這兩家企業自身的利益，因為現在兩大電信業的巨頭涉嫌價格壟斷，它引起的問題已經超過了互聯網上網價格的范疇，它實際上涉及一個更加廣泛的方面：究竟什么才是壟斷，究竟怎么樣才能做到反壟斷。此次中國電信和聯通的反壟斷調查，讓人們看到了政府在反壟斷、維護市場公平競爭所展示出來的巨大決心和不懈努力。

注釋：

穿透流量：簡單說就是其他運營商不以自己的名義與電信和聯通交易，而是通過向第三方購買便宜的流量，然后用來發展自己的固網業務。

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篇4

【論文摘要】反壟斷法作為規制行為人在特定市場上排除或限制競爭行為的法律，其在性質上屬于經濟法。反壟斷法主要具有典型的國家干預性、整體利益本位性、經濟政策性、調整方法的綜合性以及實體法與程序法一體性等基本特征。反壟斷法是經濟法的核心部分之一，是我國社會主義市場經濟法律體系不可缺少的重要組成部分。

反壟斷法是通過規制特定主體(或行為人)在特定市場上在經濟活動中排除或者限制競爭的狀態和行為進而調整企業即經營者之間的競爭關系的法律規范的總稱。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨特的法律、政治、經濟和文化背景密切相關的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競爭法”，在法國被稱為“價格和競爭自由法”，在歐盟被稱為“競爭法”，在我國臺灣地區被稱為“公平交易法”，而在我國正在進行的反壟斷立法中直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

然而，反壟斷法的性質為何?它有哪些基本法律特征?它在整個法律體系中具有何種地位?這些問題法學界尚存一定的爭議，筆者擬就上述三個問題發表一點淺見，權作引“玉”之“磚”。

一、反壟斷法的性質

市場經濟是商品經濟的高級形式或階段，而商品經濟離不開競爭，正是企業即經營者之間的競爭推動人類社會經濟的繁榮，因此可以說，市場經濟就是競爭經濟。然而，競爭與壟斷是對立的，也是統一的，正如馬克思在《哲學的貧困》中指出的那樣：“蒲魯東先生所講的只是由競爭產生的現代壟斷。但是，大家知道，競爭是由封建壟斷產生的。可見，原來競爭是壟斷的對立面，并非壟斷是競爭的對立面。因此，現代壟斷并不是一個單純的反題，相反，它是一個真正的合題。”

企業之間在市場上競爭的結果是使生產和資本集中，當集中發展到一定程度就會形成壟斷，而壟斷反過來限制甚至扼殺競爭。同時，在競爭過程中，一個或數個企業為牟取更大的利潤和更有利的生存空間總是采取各種不正當競爭手段擾亂市場秩序或采取排除、限制競爭的手段來破壞自由、公平的競爭秩序，這些非法措施的運用既妨礙建立統一、開放和自由的市場，又損害了合法正當競爭的經營者以及廣大消費者的利益，進而損害一國的整體經濟和社會公共利益。對于上述市場經濟的缺陷，僅靠市場本身這種“無形之手”是無法解決的，只能用國家干預這種有形之手來調節和矯正失靈或者說癱瘓的市場。

具體地說，就是要用國家的法律干預來主動地對失靈的市場進行調節和干預，打擊乃至消除市場上排除、限制競爭的不法行為和不正當競爭行為，從而使市場由混亂、癱瘓重歸于有序、順暢，從而保護合法正當競爭者的利益和廣大消費者的利益，進而推動一國經濟穩定、協調、有序、快速地向前發展，而反壟斷法與反不正當競爭法正是實現國家調節失靈市場的具體法律手段。

對市場失靈或癱瘓的調節和矯正，傳統的以契約自由、人格平等和所有權絕對為基本原則和以個人利益為本位的民法是無能為力的，此時就需要一種新的法律來擔負起此項歷史使命，這種新的法律就是經濟法，經濟法作為重要的獨立法律部門，是公私法融合的產物，其以社會整體利益為本位，本質在于國家對經濟的干預和調節，調整手段是以公法手段為主的綜合性手段，所有這些在國內法學界已成共識。而反壟斷法作為規制排除、限制競爭行為的實體法和程序法的總和，是國家干預和調節市場運行秩序的基本法律，其具備經濟法的一切屬性和特征。因此，反壟斷法在性質上屬于經濟法。具體而言，其屬于經濟法中的市場管理法或市場運行調控法。

二、反壟斷法的基本法律特征

反壟斷法作為一種典型的經濟法，當然會具有經濟法的基本特征，如經濟性、政策性、社會整體性、行政主導性和綜合性等，但反壟斷法在體現經濟法基本特征的具體形式等方面呈現出自己的特色，使其與經濟法的其他部分判然有別。具體而言，反壟斷法主要有以下特征：

(一)最典型地體現了國家N-經濟的干預資本主義發展到壟斷階段以后，市場上的激烈競爭最終導致生產與資本的進一步集中，最后形成了壟斷，壟斷組織濫用壟斷力進行排除、限制競爭的非法活動，并大肆吞并和盤剝中小企業和廣大民眾，引發了深刻的階級或階層矛盾，并造成市場秩序的混亂。對此，傳統的經濟生活的唯一調整者民法一籌莫展。此時，反壟斷法就成了美國等資本主義國家主動干預經濟的有力武器，正是憑借這個武器對市場上排除、限制競爭的禁止和消除，才使市場重歸于自由與公平的良好秩序，從而推動資本主義經濟繼續在競爭中向前發展。

(二)以捍衛整體利益為本位

法的各個部門在處理社會整體與個體的關系方向，有不同的主旨和調整方式，對國家和非公共組織、個人的保護和制約也各有側重，從而呈現出不同的法律調整模式。一般說來，行政法以權力為本位。民法以個人權利為本位，包括反壟斷法在內的經濟法則具有明顯的社會性，以社會整體利益為本位。而經濟法的社會本位，是指它對經濟關系的調整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重。①作為經濟法的典型代表，反壟斷法正是通過對壟斷狀態與壟斷行為的規制來達到維護自由、公平、有序的競爭秩序的目的，進而捍衛了廣大人民群眾的整體利益，即社會公共利益。可見，反壟斷法在調整競爭關系時，既不是直接出于對國家利益的維護，也不是出于對個體利益的維護，而是出于對社會整體利益的維護。當然，反壟斷法在捍衛了整體利益的同時，通常也就捍衛了國家利益和大多數個體利益。正象許多學者和著述所指出的那樣，反壟斷法所保護的是代表人民大眾整體利益的競爭機制和秩序，而非競爭者個體。

(三)具有明顯的經濟政策性

反壟斷法的經濟政策性主要體現在以下兩個方面：首先，反壟斷法的制定和修改要充分體現國家的經濟政策，尤其是競爭政策和產業政策。其次，反壟斷的執法和司法活動通常也要反映一個國家在特定時期的經濟政策，從而具有較大的靈活性，以致于同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時期的執行情況可能有很大的差異。正如有的學者所指出的那樣：“條文大同小異的反壟斷法，在美國被執行的力度就比在諸如日、韓等國要嚴厲得多；在美國。在不同時期對反壟斷法的執行力度力度也是不一樣的。”【正是因為反壟斷法有明顯的經濟政策性。因此許多學者將其界定為競爭政策法。 (四)是以綜合性的調整方法來調整競爭關系的競爭政策法

經濟法作為國家干預經濟的重要法律部門，它主要由企業組織管理法、宏觀經濟調控法、市場管理法(即市場運行調控法)和社會經濟保障法所組成。而反壟斷法與反不正當競爭法一起構成市場管理法或市場運行調控法的主體，它們共同調整市場競爭關系，擔負著維持市場處于自由、公平、正當、有序競爭的良好環境的任務。反壟斷法在實現其對市場競爭關系的調整時，采用的是經濟法所特有的綜合性調整方法，即以解割處于壟斷狀態(主要是處于獨占或準獨占，同時又有壟斷行為的大企業)的企業、禁令、批準、罰款等行政手段為主，同時附以民事調整方法(如判令壟斷企業對損害的競爭對手以三倍賠償等)和刑事調整方法(如對壟斷企業處以罰金，對壟斷企業的法定代表人或負責人處以三年以下的監禁等)。

同時，由于反壟斷法的制定、修改及執行都體現了國家在特定時期的經濟政策，尤其是競爭政策，所以反壟斷法可以說是競爭政策法的重要組成部分，而競爭政策法是經濟法中的市場管理法或市場運行法的主體。競爭政策法有廣義與狹義之分。廣義的競爭政策法是指一切調整競爭關系的經濟法律。主要包括反壟斷法、反不正當競爭法以及壟斷促進法等等。而狹義的競爭政策法主要是指反壟斷法和反不正當競爭法，不包括壟斷促進法等其他競爭政策法。而反壟斷法與反不正當競爭法雖有共同之處，如兩者都以維護良好競爭秩序為己任，但兩者的根本區別在于反壟斷法所反對或禁止的是經營者排除或限制競爭的狀態和行為，而反不正當競爭法所反對或禁止的是經營者采用假冒、混淆、竊取他人商業秘密、賄賂和虛假廣告等不正當競爭行為。因此，反壟斷法是狹義的競爭政策法的兩大支柱之一，是禁止排除或限制競爭的狀態和行為的經濟法。

(五)是實體法與程序法的統一體

反壟斷法是由反壟斷實體法和反壟斷程序法兩部分組成。其中，反壟斷實體法為反壟斷法的主體內容，它是對排除或限制競爭的狀態和行為的規制，主要包括禁止嚴重限制競爭的壟斷協議即橫向和縱向壟斷協議、禁止具有市場支配地位的企業即經營者濫用壟斷力、對大企業合并的監控以及反壟斷法適用除外的領域等幾部分。在我國，還應當包括禁止行政性壟斷制度。而反壟斷程序法從廣義上講包括兩部分，一部分是關于反壟斷主管機構執行反壟斷法的行政程序，如對大企業合并的監控程序、對企業之間橫向壟斷協議即卡特爾協議的登記或批準程序；另一部分是在適用反壟斷法實體規范過程中產生的訴訟程序，如對反壟斷主管機構的禁令不服向有關法院提起訴訟的程序、反壟斷主管機構以政府及政府部門為被告提起的訴訟程序，以及反壟斷主管機構要用準司法程序審理案件的程序等等。對于反壟斷法的法規范體系，有學者認為，“除涉及壟斷與限制競爭的實體法規范外，還包括行政法規范和反壟斷的程序法規范。后兩種規范的調整對象至為明顯：行政法規范是調整反壟斷法執行機構的組織關系和它在職權行使中產生的行政管理關系；程序法規范是調整因適用反壟斷法實體法規范而產生的訴訟關系。這兩部分法規范嚴格說是不屬于反壟斷法范疇，因為它們只能被看作是規定在反壟斷法中的行政法和訴訟法。”[61筆者對此不敢茍同，筆者認為，經濟法包括反壟斷法本身是公、私法融合的產物，“諸法合體”為其本色，并且公法與私法規范已經交織、融合在一起，形成一個不可分割的體系嚴密的統一體，人為地割裂反壟斷法的規范的結果會導致否認經濟法作為一個獨立法律部門的地位的結果。另外，就反壟斷法的訴訟程序而言，其具有不同于普通民事訴訟、行政訴訟乃至刑事訴訟的特點。如德國《反限制競爭法》規定，對聯邦卡特爾局作出的禁止企業合并的決定，企業或企業聯合組織可以直接向位于柏林(20010年以后為波恩)地區的上訴法院上訴等，這種訴訟程序與傳統的民事、行政乃至刑事訴訟程序已截然不同，可以認為是專屬于反壟斷法的特殊程序規范，這種程序規范與反壟斷法實體規范已經結合成不可分割的統一整體。正因如此，筆者認為，反壟斷法是反壟斷實體法與反壟斷程序法的統一體。

三、反壟斷法的地位

反壟斷法作為規制排除、限制競爭狀態與行為，進而調整競爭關系的經濟法，在一些發達的市場經濟國家都擁有舉足輕重的地位。如在美國，作為現代反壟斷法的標志性法律的《謝爾曼法》被譽為“自由經濟大”，在德國，《反限制競爭法》被稱為社會市場經濟制度的“基本法”，是“促進和維護市場經濟的最重要的基礎之一”，屬于“市場經濟程序的總綱”范圍。tS]~E日本，《禁止壟斷法》被公認為在經濟法體系中占有基本的或核心的地位，是經濟法體系中的原則法和一般法，是日本的經濟憲法。

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論文關鍵詞 跨國并購 反壟斷 申報審查 法律規制

隨著經濟全球化的發展，跨國并購（Transnational Merger & Acquisition）已經成為外國直接投資（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表現形式之一。近年來，外資并購也逐漸成為中國利用FDI的主要方式之一，因經濟前景廣闊，中國市場也成為了外國公司的競爭焦點，相應的，由此引發的一系列相關法律問題也逐漸引起人們的關注和討論，本文主要從跨國并購的審查監管方面，談一談筆者粗淺的看法。

一、跨國并購與反壟斷概述

（一）跨國并購簡述

跨國并購（Transnational Merger& Acquisition）作為一種企業并購的高級形態，是指在不同國籍企業之間進行的兼并或收購，國際上對跨國并購的概念尚無統一解釋，國內很多學者也解釋過這個概念，如史建三先生在其著作《跨國并購論》中指出：“跨國并購是指一國企業（并購企業）為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業（并購企業）的整個資產或足以行使經營控制權的股份收買下來”豍。無論哪種解釋，從本質上說，跨國并購都不是一種單純的買賣關系，而是通過產權交易對國際資本的重新分配，使國際資本進行流動。

（二）壟斷與跨國并購

壟斷（Monopoly）的概念最早源于經濟學，國內一些學者將西方經濟學者對壟斷的定義加以總結，指出：“壟斷是指特定經濟主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態”豎。與經濟學定義不同，法律意義上的壟斷則是指市場主體、政府機構或國家憑借其經濟優勢或國家權力，以單獨、合謀或其他方式實施的妨礙或排除市場競爭效果的行為。為規制壟斷行為，各國都相繼出臺了反壟斷法，例如美國的“反托拉斯法”，德國的反對限制競爭法等，我國于2008年8月開始實施《中華人民共和國反壟斷法》，開啟了我國反壟斷規制的新篇章。

在跨國并購中，跨國公司為了絕對控股，爭取利益最大化，他們對很多企業拼命壓價，甚至不惜高價收購，因此，對跨國并購行為進行嚴格的審查監管就變的至為重要，對規范市場的競爭機制，保護國有資產有重要意義。在我國加入WTO的新形勢下，如果沒有配套完善的法律制度，跨國并購就可能會影響到國民經濟的正常運行。因此，世界各國都相繼把跨國并購納入了本國反壟斷法律體系。

二、我國有關跨國并購的反壟斷法律制度

（一）我國有關跨國并購的反壟斷立法現狀

在《反壟斷法》實施以前，我國在涉及跨國并購的審查監管問題方面的法律制度還很不完善，這個時期涉及到跨國并購問題的法律法規主要有：《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》等規范性文件。但由于各個法規規定零散，不系統，我國對外資并購的反壟斷法律規制體現出了很多缺陷，不能夠對跨國并購尤其是其中的反壟斷問題進行有效地規制。

2008年8月我國《反壟斷法》的實施，對于市場經濟秩序的調節和壟斷行為的規制具有重要的意義。反壟斷法被喻為“經濟憲法”，是國家宏觀調控經濟的重要工具，對于維護市場經濟秩序的穩定具有重要作用。在《反壟斷法》頒布實施之后，我國又相繼頒布了多項配套法律法規，主要有：《關于經營者集中申報標準的規定》、《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《關于建立外資并購企業安全審查的通知》等等，這些相關法律規范性文件的頒布實施，對于完善我國的反壟斷法律體系和實施《反壟斷法》具有重要的作用，但是，由于這些規范性文件的規定仍然存在沖突或空白，伴隨著新的經濟形勢的出現，對跨國并購的審查監管的法律規制仍面臨著很多問題。

（二）我國對跨國并購的申報審查制度

1.相關市場與壟斷標準的界定

我國《反壟斷法》第12條第2款規定：“本法所稱相關場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我國《反壟斷法》將并購稱作“經營者集中”，27條規定：“審查經營者集中，應當考慮參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。”由這些規定可以看出，相關市場的界定與壟斷行為的判定之間具有極其密切的關系。

2.一般申報審查制度

《外國投資者并購境內企業暫行規定》（以下簡稱《規定》）對反壟斷申報審查做出了詳細的規定：受理該申報的職能機關——商務部和國家工商行政管理總局，從競爭狀況和消費者的利益角度考慮，在規定期限內履行法定程序，依法決定批準或不批準。依據《反壟斷法》第21條，集中程度超過國務院規定的限度經營者若參與集中，則它有向反壟斷機構申報的義務，沒有進行申報或者經申報沒有批準通過的不得實施集中。審查的程序，《規定》將壟斷審查分為了申報審查階段和實質審查階段；對經營者集中的審查在《反壟斷法》被分為初步審查和進一步審查兩個階段。我們可以注意到，《反壟斷法》的出臺將導致一個新問題的出現——《反壟斷法》規定的審查制度與以《規定》為主體的審查制度存在諸多的不一致，而如何解決規定的矛盾，有效地實施對外資并購的反壟斷審查是立法機關和執法機關應當重點關注的問題。

3.國家安全申報審查制度

隨著經濟全球化和改革開放，外資并購的比例逐漸升高，哇哈哈遭強勢并購，可口可樂并購匯源等并購大案的出現開始讓我們意識到有必要對國家安全審查作出相應規定。我國對外資并購的國家安全審查的原則上的規定體現于《反壟斷法》的第31條，《規定》的第12條也規定涉及國家經濟安全的項目應當向商務部進行申報。

由于跨國并購會給東道國的經濟帶來重大影響，甚至會觸及國家安全問題，因此筆者認為，外資并購的準入審查應由反壟斷審查和國際安全審查兩塊組成，缺一不可。但就我國目前的立法狀況，對于外資并購的國家安全審查制度只做了一些原則上的規定，并沒有詳細具體的立法規定，因此，我們應該通過分析其他國家的相關法律制度，建立并完善我國的國家安全審查制度。

三、歐美國家對跨國并購的審查監管

（一）美國對跨國并購的審查監管

反壟斷問題也是美國進行跨國并購首先要考慮的問題，美國反壟斷法的法律體系由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》組成。其中，《謝爾曼法》只對鼓勵競爭、禁止壟斷的思想作了原則性的規定，具體的實施規定則是由其后的《克萊頓法》予以補充，后者與前者相比，主要是起著預防壟斷的作用，凡是那些可以合理的預見可能會對競爭產生損害的行為，雖未實際未發生損害但為違法，顯然后者的規定更加嚴格。出于對美國國家利益的保護，美國有相對完善的國家安全審查制度，主要由《埃克森—佛羅里奧修正案》和《外國人合并、收購和接管規定》對國家安全審查進行具體規定，根據以上兩部法律，美國國家安全審查的程序為：申報或通報—初審—調查—總統決定。從中國航空技術進出口總公司并購美國MAMCO公司的失敗和中海油宣布撤回對尤尼科的收購要約的案例可以看出，國家安全審查制度在美國外資并購審查中具有及其重要的地位。

（二）歐盟對跨國并購的審查監管

在歐盟成立之初，相關條約中并沒有關于企業合并控制的規定，直到1989年歐共體理事會審議通過了《理事會關于企業之間集中控制條例》（簡稱《歐盟并購條例》）。后來，2004年新的《歐盟并購條例》生效，和同年1月公布的《橫向并購指南》都在5月1日起實施，“這在一定程度上是參照了美國成熟的‘橫向并購指南’，承認對并購的評價不僅需要界定相關市場、計算市場份額，也需要考慮買方力量、以及并購產生的效率和可能垂危企業的辯護，更在乎認定構成壟斷性跨國并購的本質是要考慮各個參與者相互施加的競爭約束，來衡量其是否威脅或者損害有效市場競爭”豏。歐盟國家的反壟斷法主要可以分為兩個層次，一是由歐盟制定的條約，二是各成員國的國內法，歐盟委員會有權依據歐盟訴訟法適用歐盟反壟斷實體法。根據歐盟的相關條例，委員會對跨國并購的審查標準為“嚴重阻礙有效競爭”，具體來說，就是歐盟在對跨國并購的實質審查標準上既保留了“產生或加強市場支配地位”的內容，又重點強調了“嚴重阻礙有效競爭”的審查標準。

四、對于完善我國跨國并購的審查與監管法律制度的建議

首先，應當完善我國對于相關市場的界定標準。《反壟斷法》應該結合我國市場的具體情況，從消費者和經營者的角度綜合考慮，制定明確可操作的判定標準，這些都可以通過修改《反壟斷法》和《外資并購規定》等相關法律法規來實現。

其次，應當吸取其他國家的經驗，完善我國跨國并購的實體審查標準。發達國家大多都對國家安全審查制度以立法明確，我國應當吸取這些國家對跨國并購行為的審查標準的優點，制定出一套符合我國市場經濟發展的審查標準。

再次，應當建立獨立的反壟斷執法機構，而不應該由多個機關協調處理，因為各個機關在其利益發生沖突的情況之下，會導致反壟斷案件的處理效率低下，因此，我國應當通過明確的立法規定專門的反壟斷執法機構及其管理權限，完善我國的反壟斷法律體系。

最后，應當不斷完善反壟斷法的域外效力。由于跨國并購涉及到了不同國家的法律制度，因此這類問題具有一定的復雜性，我們應當借鑒發達國家的經驗，加強國際合作，通過與主要經濟體訂立雙邊、多邊條約等形式來協調反壟斷法的域外執行，既尊重他國的反壟斷法的司法主權，也為我國反壟斷法的域外適用提供合理的依據。

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[論文關鍵詞]壟斷；自然壟斷行業；法律規制

一、自然壟斷行業的概念、成因及特點

（一）自然壟斷行業的概念

自然壟斷是一個傳統的經濟學概念。早期的自然壟斷是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。隨著經濟的發展，自然資源決定論的片面性日漸顯露，經濟學家在法羅和亞當斯的規模經濟理論基礎上提出了傳統的自然壟斷的概念：單位產品或者服務的平均成本隨著產量的提高而下降，要求該行業從最小有效規模出發，只是由一個企業進行生產。20世紀七八十年代，規模經濟決定論又受到了范圍經濟和成本可次加性的影響。如果單一企業生產所有各種產品的總成本小于多個企業分別生產這些產品的成本之和，企業的成本方程就是部分可加的；如果在所有有關的產量上企業的成本都是部分可加的，某行業就是自然壟斷行業。即使規模經濟不存在，在平均成本上升的情況下，只要單一企業供應整個市場的成本小于多個企業分別生產的成本之和，由單一企業壟斷市場的社會成本就仍然最小，該行業就是自然壟斷行業。

（二）自然壟斷行業的成因

如前所述，自然壟斷行業經歷了從經濟學上講受到規模經濟、范圍經濟、成本可次加性理論的影響。以經濟學為基礎，法學進一步對自然壟斷作了深層次的思考。

1.競爭與壟斷的相互性

競爭是市場的靈魂，但過度的競爭可能帶來資源的浪費；壟斷雖然可能限制和排斥競爭，但它會帶來效率提高。競爭與壟斷的相互性必然要求法律對競爭和壟斷作出思辯性的規定，在反對壟斷的同時也要建立合理的反壟斷法適用例外制度。

2.社會本位的需求

人類社會經歷了由國家本位到個人本位再到社會本位的變遷。社會本位的確立促使國家、個人與社會組織必須考慮社會整體的利益。自然壟斷行業是社會本位需求在法律領域深層次作用的產物。

（三）自然壟斷行業的一般特點

1.固定的網絡系統。網絡是指一定地域內為運送人員商品或者為了傳遞信息而形成的系統。自然壟斷行業一般通過網絡系統向公眾提供商品和服務。這種網絡系統建設成本很高，但建成后邊際成本趨向于零。所以一定區域內只存在一家企業就足夠了。如果同時存在多家企業，則各家企業要重復安裝各自的管道線路，造成資源的浪費和成本的提高。因此，傳統上人們認為，如果在自然壟斷領域引入競爭，那將是不經濟、不穩定和破壞性的。

2.固定資本投入的“沉淀性”。由于自然壟斷行業具有網絡經濟的特點，建設網絡的投資變為企業的固定資產沉淀下來。這些固定資產數額大、折舊時間長、用途專一、難以變現，最終導致自然壟斷行業的大量資本沉淀，企業投入后難以短時間內回收或轉為他用。

3.公益性。自然壟斷行業一般提供社會必須產品或服務，與公民生活息息相關，具有公益性。從該類行業的運行目的來看，主要是為滿足社會的普遍需求、提供安全穩定的產品與服務。

二、我國反壟斷法對自然壟斷行業的規制

（一）我國《反壟斷法》有關自然壟斷行業的現行規定

我國的自然壟斷行業除了上述一般特點外，還具有以下特點：首先，我國自然壟斷行業兼具國家壟斷、經濟壟斷和行政壟斷性質。其次，我國自然壟斷行業生產效率較低，服務質量較差。政策性虧損掩蓋了經營性虧損、管理薄弱和經營不善。企業沒有降低成本，提高生產效率的意識。由于壟斷經營的封閉性和自成體系，無法保證行業利益與公共利益的統一，自然壟斷行業的服務意識淡漠，服務質量也較差。

針對自然壟斷行業的特點，我國《反壟斷法》在總則第三條規定經營者濫用市場支配地位行為的壟斷性質，并在第三章中對何為濫用市場支配地位行為做了具體列舉；在總則第八條和第九條中規制了違法的行政壟斷行為，并在第五章中對濫用行政權力排除、限制競爭的行為做了具體列舉；在第七章中規定了相關法律責任。

（二）我國政府對自然壟斷行業的管制

政府管制是指在自然壟斷或者存在信息不對稱的領域，為了防止發生資源配置低效和確保利用者的公平利用（克服市場失靈），政府機關依法通過許可和認可等手段，對企業的進入和退出、價格、服務的數量和質量、投資、財務會計等有關行為加以管制。在實踐中，政府管制有待完善。

第一，我國在一些自然壟斷行業如鐵路、民航、煙草等領域，一直未能解決政企分離，政監分離問題，不可能為管制提供制度基礎和保證。

第二，管制機構未能體現現代依法行政的要求，不論是執法程序，還是規章制定程序，均需要進一步加以規范和調整；管制機構的工作人員素質尚待提高。

第三，自由裁量被濫用與尋租。對于有關法律的條文表述模棱兩可的情形，政府規制方享有一定的自由裁量權。而自由裁量權又因為其“自由”性而有可能被濫用的危險，從而使違法或者不當的政府規制行為有了可能。這時，欲取得相關特許權的企業勢必會利用政府的自由裁量權限制其他企業的進入，以確保其超額利潤。這就必然產生尋租行為，滋生腐敗。

綜上所述，對于自然壟斷行業的規制，反壟斷法具有更大的優勢。從法理學角度看，法區別于其他社會規范的主要之處在于，法是由國家創制的社會規范，是由國家制定或認可的，因此它具有普遍適用性。法由國家強制力保證實施，任何違法行為都要受到法律制裁，這是它區別于行政規章的重要之處。行政規章沒有普遍適用性，且沒有國家強制力的保證，執行效果必然大打折扣。從經濟法的角度看，反壟斷法以維護交易自由，增強競爭，制約壟斷，保障競爭機制為首要目標。其主要通過對聯合限制競爭行為，濫用市場支配地位行為，企業并購行為的禁止來促進競爭，維護正常的市場秩序和交易規則。而政府管制則通過實施市場準入限制，價格管制來限制競爭。

三、我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足及對策

（一）我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足

《反壟斷法》雖然對自然壟斷行業作了一定的規制，但從總體上看，它仍然帶有“過渡”色彩，具體來說，不足之處具體體現在以下幾個方面。第一，未能科學界定自然壟斷業務和非自然壟斷業務。對自然壟斷行業不加區分，統一豁免。第二，有效競爭機制缺失。對自然壟斷企業濫用市場優勢，攫取超額利潤無能為力。第三，針對行政壟斷立法不明，執法機構設置不清。《反壟斷法》第七、八條規定的“濫用行政權力”一詞，將行業性行政壟斷從規制對象之中排除了。因為絕大多數國有壟斷企業，其壟斷權力都是政府所賦予的，不存在“濫用行政權力”的情況。另外，反壟斷法第五十一條為上級監管部門的權力留下了很大的空間，極易導致權利濫用，且“上級機關”本身就是一個極不確定的概念。第四，法律責任缺失，救濟途徑不足。反壟斷法有關法律責任的規定從根本意義上來講還是屬于自我監督的范圍，無論在理論上還是在實踐中這樣的自我監督都不僅難以奏效，也不利于對行政壟斷的預防和制裁。我國對于行政壟斷行為的救濟往往只采用行政內部救濟，而不能采取行政訴訟、民事訴訟等救濟手段。

（二）完善我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的對策

第一，確立反壟斷法的普遍性適用的法律地位。首先，提升其適應性和確定性。針對自然壟斷行業發展水平不同，行業技術內容多樣等特點，在具體判斷某一行為是否違反反壟斷法時，適當適用合理性原則進行判斷。其次，明確反壟斷法“經濟憲法”的權威性，對于反壟斷法與行業法規競合時沒有適用規定的情況下，應當優先適用反壟斷法。

第二，建立科學，權威，獨立的反壟斷執法機構。該機構必須獨立于被管制的企業和政府政策部門，對企業不負任何責任，有獨立的裁決權和高度的權威性。另外，該機構的工作人員應具有經濟學、法學理論知識和實際工作的經驗，并不允許其在任何其他政府機構或企業中兼職以保證其公正無偏私。

第三，科學界定自然壟斷行業的自然壟斷業務部分和非自然壟斷業務部分。自然壟斷業務與非自然壟斷業務分別不同的市場主體來運營。自然壟斷業務部分應允許壟斷經營；非自然壟斷業務部分適用一般的市場競爭規則。

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論文關鍵詞：企業合并，反壟斷，實體標準，效果指標

一．企業合并和反壟斷的相關概念及理論

（一）企業合并概念及類型

企業合并是指兩個或兩個以上的公司通過依法取得對方公司的財產或股份而合并為一個公司的法律行為。企業合并可劃分為橫向合并（Horizontal Merger）、縱向合并（Vertical Merger）和混合合并（Conglomerate Merger）。橫向合并也可稱為水平合并，是指生產，經營或銷售領域中相同或相近的，處于直接競爭地位的公司之間的合并。縱向合并也可稱為垂直合并，是指同一產業鏈中處于不同階段的上下游企業之間的合并。混合合并是指在生產，經營或是銷售領域相互獨立，而且不存在買賣關系的無關聯企業之間的合并。

（二）壟斷對企業合并規制的理論基礎

1.哈佛學派（結構學派）

哈佛大學的的愛德華梅森教授首先提出了結構學派的觀點，后來由他的學生貝恩加以補充完善，發展形成了系統的反托拉斯理論。這個學派的研究重點是市場支配力和市場之間存在著因果關系。因此，當市場出現壟斷者或是壟斷趨勢時，政府應該采取干預措施，調整市場結構，降低市場集中度，保持穩定性。

2.芝加哥學派（行為主義學派）

自20世紀70年代開始，芝加哥學派開始成為了反壟斷理論的主流。其代表人物有博克、德姆賽斯、波斯納、斯蒂格勒等。該理論的基本觀點是：在沒有國家干預的條件下，市場上最后生存下來的企業就是最健康和最好的企業。因此，反對政府基于規模的原因而干預企業合并。

二、反壟斷法對企業合并規制比較

（一）反壟斷對企業合并規制的實體標準比較

目前，世界各國對企業合并的審查標準有兩種，一種是以是否實質性減少市場競爭為判斷的標準，如美國《反托拉斯法》表述為“本質上減少競爭或具有形成壟斷的趨勢”。另一種是以企業的市場份額大小，或是否形成市場支配地位為判斷標準。如德國《反對限制競爭法》的表述為“形成或加強市場控制地位”。日本《禁止私人壟斷法》規定的標準為“在一定交易領域內實質地限制競爭”，并具體規定，在最近一年內，在國內提供同種商品，其價額超過500億日元的場合，一個企業的市場占有率超過1/ 2，或者兩個企業的市場占有率合計超過3/ 4。

我國反壟斷法第二十七條規定：審查經營者集中，應當考慮下列因素（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟的影響；（六）國務院凡壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

筆者認為，雖然我國反壟斷對企業合并規制的審查標準看上去比較全面，借鑒涵蓋了美國與德國的標準，但是這僅僅是條款上指導性表述的全面，而實踐上卻缺乏對標準的進一步細化，這樣就讓標準的可操作性降低。。

（二）反壟斷對企業合并規制的指標比較

企業的合并的壟斷判斷標準不盡相同。德國的《反對限制競爭法》對企業合并采用了市場份額和市場銷售額兩個指標。對橫向的企業合并以合并企業的市場份額為標準。德國規定如1個企業至少占有1/3的市場份額，3個或3個以上大企業共同至少占有1/2的市場份額，5個或5個以卜的大企業共同至少占有2/3的市場份額，則可判斷這個企業或這些企業己取得市場支配地位。對垂直合并和混合合并則以合并企業的市場銷售額為判斷標準。

美國目前采用赫爾芬達爾指數計算方法。依據該指數可將市場分為三類集中狀態：如果合并后市場的指數不足1000，為非高度集中市場，當局不予干預；如果指數為1000 和1800之間，是中度集中的市場，如果合并使指數提高100個點以上，反壟斷當局就可能認為該合并對競爭產生重大影響，從而禁止這個合并；如市場的指數在1 800以上，則是高度集中的市場。如果合并使指數提高50個點以上，當局就會認為，該合并可能產生或加強市場勢力或推動行使市場勢力，從而禁止這個合并。

我國《反壟斷法》第18條規定：“經營者在特定市場的占有率達到下列情形之一，可以推定其具有市場支配地位：(一)一個經營者的市場占有率達到二分之一以上的；(二)二個經營者的市場占有率達到三分之二以上的；(三)三個經營者的市場占有率達到四分之三以上的。有前款(二)、(三)規定情形之一，但所涉及的經營者之一在該特定市場的占有率未達十分之一的，不應推定該經營者具有市場支配地位。”

由上述比較可見，我國主要借鑒的是德國模式，采用市場占有率這一指標。但看上去具體的量化標準在實踐中卻是無法操作的。而美國的赫爾芬達爾指數的計算復雜，對我國的市場的具體情況不具有可適用性。我們必須考慮到不同行業領域的特定特點，對于本身要求高集中資本度的行業就需要在指標上予以寬松的認定，這樣才能更好發展規模經濟。

三．完善我國反壟斷對企業合并規制的思考

.（一）結合我國現實情況確定規制對象的側重點

我國企業的發展現狀呈現出數量多，規模小，資金實力弱，產業集中度低的特點，企業合并是我國企業提高集中度，擴大規模，增強競爭力的很好的途徑方式，所以反壟斷法中對于企業合并的規制更不能用生硬刻板的狀態規制限制了企業的規模化，本質上要促進我國中小企業的結構優化調整，使行業結構合理化。合理配置社會資源，提高企業運行效率，使得相關利益者獲得實際益處。

（二）.完善規制標準的多層次和可操作性

我國的企業合并還在發展初期，反壟斷對企業合并的規制更多的是由于外在形勢的壓力，因此在對企業合并規制的標準上規定比較寬泛，雖然有方向性的指導作用，但是可操作性較差。因此，指標體系要多層次，單一的衡量標準不能適應當今的復雜狀況，全面的評價才能滿足各方需求。而且指標要細化，要充分考慮各行各業的情況，對于不同狀況不同處理，才具有實用價值。

（三）.完善發展規制的范圍內容

我國壟斷法對企業合并的規制只是泛泛而談，在規制的范圍內容方面還不全面，需要不斷的充實。例如，對于企業合并的豁免制度，域外適用規制，這些方面的內容是需要重視的問題。我國反壟斷法在這些方面還比較薄弱，甚至出現空白狀態，在不斷的實踐發展中要予以充實，讓其可操作性增強。

參考文獻

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[論文關鍵詞]反壟斷法 電子商務 壟斷地位

電子商務作為一種全新交易方式，不僅打破傳統的經濟運作模式，而且也沖擊著傳統的市場競爭理論。電子商務市場競爭的新特點，導致傳統反壟斷理論對電子商務市場的規制產生了新的問題。因此，反壟斷法在電子商務領域適用時必須有所改進。

一、反壟斷法在電子商務領域適用的基礎

（一）反壟斷法在電子商務領域適用的理論基礎

任何法律制度所追求的基本價值無非是正義、效率、自由和秩序。反壟斷法作為經濟法的核心內容，除了具有上述法律的基本價值以外又具有自身的特殊性。反壟斷法所追求的價值是統治階級通過反壟斷法調整社會關系所意圖達到的理想目標。以美國的《謝爾曼法》為例，起初其所追求的價值目標是提高消費者福利，直到20世紀70年代以后，在國內外經濟狀況的變化和芝加哥學派的影響下，才把經濟效率作為其首要的價值目標，也就是保護競爭者的平等地位和經濟利益。當前，我國正逐步建立社會主義市場經濟體制，市場經濟就是法制經濟，市場經濟的法律主要是要保障交易自由和安全、防止壟斷、鼓勵競爭、維護公平的交易環境。電子商務作為一個相對獨立的市場來說，是新興的市場經濟構成部分，同樣需要這樣的法律來進行規制。與此同時，由于電子商務自身的技術化特征以及其開放性、全球性特征，對維護其公平自由的競爭環境的法律制度提出了更高的要求。

從反壟斷法的調整范圍來看，電子商務市場近年來也成為其調整和人們研究的重點。一般的競爭規則并沒有因為電子商務特有的技術性特征而發生改變，相反的，超強的技術性反而會促進掌握關鍵技術的企業在相關領域迅速占領龐大的市場份額。在經濟利益的驅使下，企業一旦獲得一定的市場力，就會濫用市場支配力而獲得可觀的壟斷利潤。因此，電子商務領域沒有借口逃脫反壟斷法的規制，并且為了適應其技術性特征，反壟斷審查技術標準要更加的科學和明確。

（二）反壟斷法在電子商務領域適用的現實需要

國外以微軟案為例，無論這場反壟斷案的結局是否公平與完美，都可以反映出電子商務領域確實需要反壟斷。再放眼國內，隨著電子商務在我國近年來的蓬勃發展，一些電子商務領域的巨頭也被推上了反壟斷的風口浪尖。在“奇虎360起訴騰訊濫用市場支配地位”一案中， 由于騰訊公司在“3Q大戰”期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位、強制用戶卸載已安裝的360軟件，奇虎360公司針對該行為提起反壟斷訴訟，并索賠1.5億元。再有，在淘寶商城出臺2012年的招商新辦法和價格調整公告后，遭到中小賣家的抵制，許多專家也表示淘寶商城涉嫌濫用市場支配地位，建議中小賣家提出反壟斷訴訟，一時間鬧得沸沸揚揚。由此可見，隨著社會科學技術的進步，電子商務的發展，我國的反壟斷法的滯后性暴露無遺，也可以看出電子商務領域對反壟斷調查、規制的呼吁。

二、電子商務領域壟斷地位的認定

在反壟斷的執法和司法過程中，對市場支配地位的認定體現了定量分析和定性分析相結合的特點。

（一）電子商務領域壟斷地位的定量分析

以我國為例，《反壟斷法》第19條的立法表明，按所占市場份額被推定具有市場支配地位的既可以是整體，也可以是其中的任何一家企業，除非這些企業能夠證明相互之間存在實質性競爭，否則將被推定為具有市場支配地位。單從法條來看壟斷定性很是容易，但是想要獲得電子商務領域相關市場份額的經濟數據是有很大難度的，特別是對于相對實力較弱的原告方。例如在百度案中，原告歷經千辛萬苦證明百度公司在相關市場的支配性地位但以失敗告終。在一、二審期間原告提交大量證據，其中包括百度網站相關文章、eryi.org網站相關文章、“CNNIC中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、《中國證券報》相關文章、“2008年搜索引擎用戶調查報告”、北京正望咨詢有限公司網站“2009年搜索引擎用戶調查報告”等證據。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業性事實的證明問題，還是應當有相關的經濟數據作基礎，因此沒有采納前述證據。最終原告因為不能證明百度公司占據中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。

所以，在定量分析方面，要加強相關數據監控，建立主流數據庫，由專業機構或行業協會定期或按照企業的申請出具權威性的、具有法律效力的調查報告，以便在實踐中加以運用。

（二）電子商務領域壟斷地位的定性分析

許多國家（地區）的反壟斷法或判例都將反映企業綜合經濟實力的各種因素確立為認定企業市場支配地位的標準之一。美國某法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中認為，企業占有75℅的市場占有率雖然對認定其是否具有壟斷力是重要的，但市場占有率本身對案件的結果并不具有決定性意義，除了市場占有率外，法院還要考察其他因素，包括企業制定價格的行為、企業及其競爭對手的競爭實力、企業的研究優勢、企業產品的貨色品種等，也就是說，市場占有率不再是認定企業具有壟斷力的唯一依據。德國《反對限制競爭法》第19條也有類似規定。

在眾多因素中，其他經營者進入壁壘應該特別注意考察，因為有時它是決定市場支配地位的最重要因素，特別是在電子商務領域。進入壁壘，是指其他經營者進入相關市場的難易程度。判斷一個企業是否具有市場支配能力，除了考慮其市場占有率外，還要看其是否會排除或限制競爭。如果一個企業雖然具有很高的市場占有率，但其他經營者很容易進入該相關市場，就說明該企業不會排除或限制競爭，即不具有市場支配地位。在WorldCom/MCI合并案中，歐盟委員會認為，因特網產業從表面上看是低進入障礙的，但實際上它的基本市場結構是有等級之分，或者說是呈金字塔狀的，不同的等級具有不同的特點。就較低等級的產業而言，供應商普遍較多且幾乎不存在進入障礙；在金字塔頂部的產業則集中度很高。

金字塔頂部產業進入的障礙多種多樣，通常包括國家法律規定的條件、網絡或者其他基礎設施的控制、知識產權方面的障礙、客戶對產品的依賴程度、進入市場的資金或技術、信息方面的障礙等。在奇虎訴騰訊一案中，奇虎認為騰訊即時通訊產品具有壟斷地位，并同時指出騰訊公司目前擁有產品相關專利超過2000項，并通過專利的排他性極大地限制了同類經營者的發展和其他經營者進入該領域。可見，進入互聯網領域金字塔頂部還是有一定難度的。相反的，在電子商務較低等級的產業，進入難度則相對較低。自從2010年1月份第一家團購網站滿座上線以來，中國團購網絡市場開始火爆，短短6個月已經發展到近一千家團購網站。當然，其中不乏倒閉和根本沒有開團的網站，不過網絡團購的勢頭不可阻擋。經過2年多的發展，團購行業市場份額的集中化已經越來越明顯，團購行業的洗牌已經開始，但是依然還沒有哪家網站是處于市場支配地位的。綜上，在電子商務領域，判斷一家企業是否具有市場支配地位，要先看該企業是處于相對較高級的產業還是較低等級的產業，然后再進行市場進入難度的分析。

客戶對產品的依賴程度也是進入障礙之一。在特定相關市場，如果消費者特別依賴某種產品，其他產品可能就難以進入該市場，相反其他產品進入該市場就相對容易。因為電子商務業務創新快，消費人群低齡化等特點，消費者對特定產品并沒有特別強烈的依賴性。根據正望咨詢2010年5月12日的網上購物消費者調查報告顯示，隨著網購經驗的增長，消費者會逐漸從淘寶網向其他網站溢出。網購經驗1年之內的消費者，淘寶單一用戶（只在淘寶網上有過購物的消費者）的消費者占到了55.6%，而網購經驗6年及以上的消費者中淘寶單一用戶僅有三成。網購經驗1年之內的消費者中淘寶與其他網站的復合用戶（同時在淘寶和其他網站上有過網購經歷的消費者）占比不足三成，而網購經驗6年及以上的消費者中占比超過六成。由此可見，僅僅因為淘寶網所占市場份額較大就認定其具有市場支配地位欠妥當。

三、我國反壟斷法在電子商務領域的適用建議

電子商務領域壟斷地位的認定包括宏觀結構中壟斷認定和微觀結構的壟斷認定。電子商務市場宏觀結構中壟斷地位的認定，在我國國情下也應該堅持定量分析和定性分析相結合的原則。在定量分析方面，我國應加強電子商務市場的相關數據監控，由專業機構定期出具權威性的調查報告，以便在實踐中引用。在定性分析方面，面對具體的案件法院不可能面面俱到地從每一個角度都加以分析，在眾多因素中，其他經營者的進入壁壘不僅易于判斷而且具有重要意義。我國的電子商務雖然處于初步發展階段，但并不能說電子商務市場的進入壁壘問題就不存在。實踐中，應從國家法律規定的條件、網絡或者其他基礎設施的控制、知識產權方面的障礙、客戶對產品的依賴程度、進入市場的資金或技術、信息方面的障礙等方面仔細分析。

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關鍵詞:關聯企業;反壟斷;有效競爭

中圖分類號:DF414 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)07-0138-03

對企業間的關聯關系所產生的利益沖突,聽之任之,無所作為,是法律對恣意的不公平的經濟秩序的放縱和無能;但通過禁止公司間相互取得股份而阻遏關聯企業的形成,又是歷史倒退的做法,是一種幼稚和愚蠢｡因勢利導,在承認關聯企業和企業集團的合法存在的前提下,通過各種法律手段,實現反壟斷法既定的原則和精神,切實地保護公平有序的競爭秩序,最大限度地抑制關聯關系消極影響和后果,無疑是反壟斷法明智和責無旁貸的任務［1］｡

一､關聯企業引發的反壟斷法上的問題

關聯企業的存在,雖然在一定程度上優化了競爭主體或產業結構而起著有利于有效競爭的作用,但另一方面,它又存在著導致經濟集中和壟斷的因素,從而實質性地減少或限制了有效競爭｡概括起來,關聯企業對競爭帶來的限制競爭性效果主要包括如下幾個方面：

(一)排除或減少了關聯企業之間實際競爭

當關聯企業之間因存在參股控股關系或存在著支配性合同等聯系紐帶時,它們之間就存在著某種利益的共同性,關聯企業之間一般會形成長期的協調合作關系以及實現信息共享,并且還有產生關聯企業間進行共謀行為的機會和可能,從而在實際上減少了關聯企業之間的競爭｡

從關聯企業的形成過程看,企業通過收購競爭對手的股份實現了對競爭對手的控制,使得市場上的競爭者的數量減少,而導致市場上的競爭程度下降的趨勢｡當這種趨勢達到一個臨界點,即關聯企業系統的規模達到掌控市場的程度時,市場上的競爭就被它完全消滅了,它也就對市場實現了壟斷;即使它并未完全壟斷市場,也能依據其在市場上的有利地位采取限制､減少競爭的手段｡這是對關聯企業形成過程中產生的壟斷問題的粗略的勾畫｡

(二)導致社會經濟力量過度集中和產生市場支配地位

市場支配地位是指企業或企業聯合組織的一種狀態,具有該狀態的企業或企業聯合組織在相關的產品市場､地域市場和時間市場上,擁有決定產品產量､價格和銷售等各方面的控制能力［2］｡關聯企業中的大型企業集團等具有市場支配地位或經濟優勢地位的企業,其存在的本身就不可避免地對經濟自由和經濟民主起著現實的或潛在的損害作用,其成員企業可能涉及包括金融業在內的幾乎所有的產業,而且在每一產業中,集產品的開發､生產､銷售和服務于一體,整個企業集團的經濟力量十分的龐大,并且還有不斷地將集團外的其他經濟實體納入集團內進行統一協調的趨勢,因此,這種企業集團在相當程度上就成了帶壟斷因素的經濟組織,從而對整個地區或國家的經濟產生重大的影響｡如果集團在市場上所占的份額過大,以至形成限制競爭的市場地位,它們對國家的經濟和技術發展就會產生不利的影響,也就是有悖于有效競爭｡

有效競爭理論是20世紀30年代由美國經濟學者克拉克(J.M.CLARK)提出的｡他認為,如果一種競爭在經濟上是有益的,而且根據市場的現實條件又是可以實現的,那么這種競爭就是有效的競爭｡根據此理論,關聯企業的形成目的,最終是為追求規模效益和最大利潤,而在競爭中,凡是有利于強化競爭優勢的手段都有可能導致一定程度的壟斷｡同時,在市場經濟的條件下,企業為了擺脫競爭的壓力,本身就有追求壟斷的愿望和限制競爭的自發傾向｡如果關聯企業的形成,產生或加強了市場支配地位,就會破壞“優化的市場結構”,就有了損害有效競爭的可能性｡再者,如果關聯企業有了市場支配地位,則會為了謀求更大的發展,濫用市場支配地位來限制競爭,這樣,損害有效競爭的狀況就出現了［3］｡

(三)封閉特定市場

關聯企業的成員公司既為了確保穩定的供貨關系,如保證原材料､半成品､零部件等配套生產物資的供給,又為了保證產品有較為穩定的銷路,于是往往利用相互持股,與供貨或購貨伙伴形成穩定的持股與被持股關系,在整個企業集團中也形成多層次的互補性組織結構,從而控制某一產品的開發､生產､銷售和服務過程｡而集團外的其他公司要想參與該行業的競爭,不但要面對巨大的進入壁壘,如巨額資金需求､先進的技術､封閉的購銷渠道等,而且還有可能面對集團內相關行業中垂直關聯的公司之間的縱向控制,如固定轉售價格､搭售､獨家經營等限制交易方營業自由的行為,因為相對于關聯企業而言,外部參與競爭性公司在經濟實力､技術水平和營銷網絡等各個方面皆處于不利地位｡這樣,特定市場的開放度和競爭度也就必然變得越來越小,從而有效競爭被損害的危險也就越來越大［4］｡一旦關聯企業可能引起的上述壟斷性效果成為現實,導致了對有效競爭的破壞,就應受到反壟斷法的制裁｡在西方國家,反壟斷法已趨于成熟,一些西方國家已經建立起了比較完善的反壟斷法制度｡德國于1957年頒布了以“反對限制競爭行為”為中心內容的《卡特爾法》［5］｡1947年日本頒布了《關于禁止私人壟斷和確保公平交易法》｡在我國,迄今為止,尚不存在一般的､系統的､專門的反壟斷法,雖然我國于1993年頒行了《反不正當競爭法》,但它卻代替不了反壟斷法的地位｡因此,為深化經濟體制改革和發展社會主義市場經濟體制,我國亟待制定和頒布反壟斷法,以解決關聯企業所引起的壟斷和限制競爭問題｡

二､壟斷主體的認定――將關聯企業視為一個整體

我們知道,反壟斷法的規制對象包括壟斷､兼并､共謀和其他限制競爭行為,這適用于彼此獨立的單體企業時,問題相對比較簡單,但涉及關聯企業時,情況卻較為特殊和復雜｡

衡量壟斷,常與企業的市場份額或市場占有率聯系起來｡但是,在計算市場份額時,是將關聯企業作為一個整體,還是作為多個獨立的企業呢?如果作為一個整體,那么關聯企業所占的市場份額就大些,構成壟斷的可能性也大些;如果按集團的成員企業分別獨立計算,則每個成員企業所占的市場份額就小些,構成壟斷的可能性也就小些［6］｡

眾所周知,關聯企業不是法人,不具有民事主體資格｡它不是單一企業,而是企業群體｡在對外交易中,關聯企業不能以自己的名義開展活動｡①根據這一原理,在確定市場份額時,是不能將關聯企業作為一個整體計算的,而只能以關聯企業的成員企業分別獨立計算｡在處理壟斷案件時,必須突破一般的法理,把關聯企業作為一個整體來計算市場份額｡這在反壟斷法上是可以理解的,因為不如此便不足以反映市場上真正的競爭狀況,大量的壟斷行為就會逃脫反壟斷法的制裁,反壟斷法便不足以達到其目的｡我們由此可以得出結論,在這一領域,集團法的觀點占據了支配地位｡

英､德兩國的反壟斷法都明確規定,在處理壟斷案件時,如果存在企業集團,則以集團為單位｡這在1977年的“面粉和面包”案［7］中得到集中的反應｡該案中,壟斷與合并委員會報告說市場被三個大企業占有:英國聯合食品有限公司,Spiutrs有限公司以及RHM有限公司｡三家公司中沒有一家獨自占有33%以上的市場,似乎沒有達到法律要求的市場份額｡但壟斷合并委員會發現,在面粉的供應方面,三家企業中的任何一家都要求子公司從企業集團內部購買所需要的面粉,這表明50%以上的面粉市場不會受到其他供應者的競爭,這三家主要的企業集團就是采取這種方法來阻礙､限制競爭的｡據此,壟斷與合并委員會仍然對其進行了處理｡這里,我們看到,由于企業集團的存在,判斷市場份額時,還要考慮到企業集團內部的因素,這與單個企業的情形是完全不同的［8］｡

綜上所述,關聯企業不是法人和單一企業,而是法人的集合和企業群體,但在認定企業集團是否應受反壟斷法管轄時,應把關聯企業集團作為一個單一實體來對待｡

參考文獻:

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篇10

摘 要：反壟斷法是影響職業體育聯盟運營的重要法律。通過分析職業體育聯盟運作的主要特點，討論美國反壟斷法對職業體育聯盟規制的主要案例，闡明反壟斷法對職業體育聯盟納新、球隊遷移、組織形式方面的限制。在我國即將推出反壟斷法的背景下，提出反壟斷法對我國職業體育組織的適用領域。在限制對我國職業體育組織的行政壟斷和俱樂部關聯方面，反壟斷法起到重要作用。

關鍵詞：職業體育聯盟；體育法；反壟斷法

中圖分類號：G811.31文獻標識碼：A文章編號：1007-3612(2008)10-1328-04

On the Restriction of Antitrust Law to Professional Sports Leagues and Its Reference to China

ZHANG Jian-li1, QIN Chun-lin2

(1.Department of Physical Education, Zhejiang Normal University, Jinhua 321004, Zhejiang China;

2.Beijing Sport University, Beijing 100084, China)

Abstract:Antitrust Law is an important law for restricting the operation of professional sports leagues. Through analysis of the main aspects of the operation of professional sports leagues, the chief cases of Antitrust Law about professional sports leagues are discussed and we clarify the restriction of Antitrust Law to the league recruitment as well as club move and organizing of professional sports leagues. The administration monopoly and club conspiracy will be restricted by Antitrust Law as China constituting the law on the background of promotion of antitrust law in China.

Key words: professional sports leagues; Sports Law; Antitrust Law

美國反壟斷法以聯邦政府1890年通過的《謝爾曼法》、1914年制定的《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，共同構成反托拉斯立法的基礎。已有至少一個世紀，這些法律和相關判例深刻影響著美國職業體育聯盟的運營。我國已經提出《中華人民共和國反壟斷法(修改稿)》。反壟斷法的規定，將成為我國的職業體育組織運營的重要法律制度環境。本文通過分析借鑒美國反壟斷法適用職業體育聯盟運營的情況，討論我國反壟斷法對職業體育組織的規制。

1 職業體育聯盟運營特點與反壟斷法

職業體育聯盟的運作較一般企業聯盟不同，一家公司依靠自己就能夠運作的很好，一支球隊卻不能夠自己與自己比賽。球隊的生產不能離開旗鼓相當的其他球隊――離開了這種對手，其競技表演產品的生產就無法實現。職業體育聯盟作為面對同一目標市場的俱樂部企業的集合，在共同市場中各企業間的關系，就根本上不同于一切其他各種產業中的企業。聯盟是“能夠生產產品的最基本的經濟單位”。它們類似于擁有分支機構的公司，球隊就相當于這家公司的分支機構。表面上看，企業間都是市場競爭的關系，然而在競爭的背后，其他產業中各企業間的關系是自發地走向單純的相互排斥，而在職業體育產業中它們卻是以表面上更直接、更激烈和不可開交的競爭方式實現著協同，進行著共同合作的生產活動。因此，職業體育產業中企業的行為、產業的市場結構和行業的管理制度等，從根本上就有別于生產其他各種產品或服務的產業。[1]就此意義而言，對職業體育分析的基本單位是聯盟，而不是球隊。

完全競爭的市場，存在大量生產者和消費者，他們都買賣同質商品，買主和賣主與市場整體規模相比顯得勢單力薄，從而沒有哪個廠商或消費者能夠單獨去改變市場結構。同時，競爭廠商可以自由的進入和退出市場。但職業體育存在的卻是一個不完全競爭的市場：北美一項職業體育通常只有一個大聯盟，它們是職業體育比賽的唯一生產者。對于有觀看比賽需求的觀眾，它們是唯一的生產者；對于希望參加職業體育比賽的運動員，它們是唯一的消費者。職業體育聯盟處于一種令人羨慕的地位，既對球迷具有買方壟斷權，又對球員具有買方壟斷權，這兩者盡管都提高了球隊利潤，卻降低了經濟效率，損害消費者的利益。

職業體育聯盟是球隊業主合作競爭的聯合，其形成的市場優勢被認為是違背了謝爾曼法。職業體育聯盟的壟斷經營被認為損害了消費者利益。例如，聯盟對特許經營球隊地區的嚴格限制，中小城市的球迷就沒有可能觀看本地區球隊的比賽。同時，聯盟限制運動員自由轉會，使小市場球隊難以購買到優秀運動員，這些地區的球迷就不能觀看到更高質量的比賽。

反壟斷法對經濟組織運營效率和消費者利益的影響，經濟學家還存在很大的爭議。[2]但各國頒布反壟斷法的事實，為職業體育組織的運營提供了確定的制度框架，各利益群體在這個框架之下博弈，最大化自身的利益。反壟斷法規制職業體育聯盟的各個方面。和聯盟相關的各個主體――運動員、俱樂部、其他聯盟 、媒體以及球隊所在城市的利益沖突，都容易指向聯盟的壟斷問題。運動員的自由轉會權受到聯盟保留條款限制時期，由于限制了運動員在勞動力市場自由競爭的權利，運動員往往就提起反壟斷訴訟。俱樂部在進盟和重新選址的過程中，受到聯盟利用優勢地位進行的種種限制，反壟斷訴訟就不可避免。當聯盟將全國范圍的電視轉播權整體出售給媒體時，媒體也認為聯盟壟斷地位的優勢，違反了反壟斷法。反壟斷訴訟是職業體育聯盟非常敏感的問題，由于反壟斷官司賠償金額巨大，也是方和律師很樂意打的官司。根據反壟斷法，違背者可遭到三倍賠償金的處罰，而由于職業比賽的隊伍和運動員身價達到億萬美元，若依該法而行動，將會對聯賽、俱樂部老板和運動員產生巨大影響。

2 美國反壟斷法對職業體育聯盟的規制

北美的四大職業體育聯盟只有MLB（美國棒球聯盟）享有反壟斷豁免，其他的職業體育聯賽和組織則都受制于謝爾曼法。MLB享有反壟斷豁免來自3個典型的案例，而其他聯盟無法享有反壟斷豁免來自Radovich案例的判決。下面從俱樂部加盟的限制、限制運動員自由轉會、俱樂部遷址的限制、聯盟組織形式的規制，討論反壟斷法對美國職業體育聯盟規制的原因和效果。并結合相關典型案例，闡述美國反壟斷法對職業體育聯盟規制的歷史脈絡。

2.1 對俱樂部加盟的規制 美國職業體育聯盟對成員俱樂部的數量有嚴格的限制，賦予其在所在的城市獨占經營的權利，同時嚴禁成員俱樂部參加其他聯盟的聯賽。試圖加盟的俱樂部在受到阻礙以后，對聯盟提起反壟斷訴訟。1922年聯邦棒球俱樂部訴國家聯盟是一個典型的案例[3]。

1922年，一個新的聯盟――聯邦聯盟（Federal League）試圖同NL以及AL競爭。聯邦聯盟曾兩大聯盟“是一個聯合體、共謀集團、壟斷者”。然而在漫長的等待法庭判決的一年時間里，大聯盟與除一個業主之外其他所有的聯邦聯盟業主達成了協議，從而使聯邦聯盟分崩離析[4]。只有一個聯邦聯盟俱樂部業主，對大聯盟購買球隊開出的價格不滿，向華盛頓特區聯邦地區法院提起了反壟斷訴訟，他聲稱“大聯盟通過各種方式購買聯邦聯盟的俱樂部，迫使俱樂部離開聯盟……”。初審后業主贏得8萬美元的賠償，但在后來的上訴中，該判決被，于是業主將官司打到最高法院。最高法院支持被告的判斷，認為《謝爾曼法》不適用于棒球大聯盟。法官溫德爾.霍爾默斯（Wendell Holmes）做出的法院判決認為：棒球比賽是一種“公開展覽活動，而不是商業活動，……大聯盟不開展跨州的商業，盡管運動員和球迷在比賽期間要做偶然的跨州旅行。” 法庭并沒有指出處這個判決和保留條款有任何關系，不只是聯邦棒球，而是整個的職業棒球，都在反壟斷法的規制范圍之外。盡管這個判決的依據從來都不明確，但后來的法庭判決使得要證明棒球反壟斷豁免的合理性越來越困難。

這一著名案例是美國棒球聯盟享有反壟斷豁免的發端，但籃球、橄欖球和冰球聯盟則沒有這么幸運，不能有效地規避反壟斷法的規制。最高法院不斷地拒絕其他產業，尤其是其他體育運動，將聯盟棒球判決當作判例。在最高法院對喬治.拉多維奇（George Radovich）提起的反托拉斯訴訟的判決中，任何關于其他體育運動的疑問都不存在了[5]。拉多維奇控告NFL（美國橄欖球聯盟），因為他參加了全美橄欖球協會（AAFC）而將他列入黑名單。第九巡回法庭基于聯邦棒球判決，支持NFL，駁回了訴訟。認為橄欖球和棒球一樣都是集體體育項目。既然棒球的反壟斷豁免證明保留條款是正當的，最高法院看來會支持這個判決。但是相反，最高法院撤消了低級法庭的判決。拉多維奇上訴到最高法院，1957年最高法院以6票對3票否決了較低級別法院的判決。其判決明確拒絕給除棒球之外的任何體育運動以任何形式的豁免，并表達了對聯邦棒球判決的不滿，不過它還是沒有該判決，從而讓棒球豁免毫發無損。法庭認為：“現在我們明確限定由職業棒球生意涉及而建立的規則，只要國會默認，法庭就會堅持在那些案例中的司法解釋――但不會再擴大（到職業橄欖球或者籃球）。”法庭并不認為聯邦棒球和圖兒森案例的判決只是限定在保留條款，法庭非常明確地將反壟斷豁免限定在“有組織的職業棒球生意”。

2.2 對限制運動員自由轉會的規制 俱樂部老板是聯盟的擁有者，運動員是聯盟的主要資源，他們是利益沖突不可避免。俱樂部老板試圖限制運動員轉會和工薪的努力從來沒有間斷過，反壟斷訴訟在這一領域最多。著名的案例有圖爾森訴紐約揚基案和弗勒德訴庫恩案。

1953年圖爾森（George Toolson）訴紐約揚基案[6]。圖爾森是紐約揚基系統附屬聯盟的一名球員，他拒絕被送到該系統中的另一支小聯盟球隊，隨后紐約揚基，認為保留條款違反了反壟斷法。案子在地區法院被駁回，上訴法院根據聯邦棒球的權威判決支持地方法院的不予受理，最高法院也支持判決，認為：“……在聯邦棒球巴爾的摩俱樂部判例中，本庭認為棒球生意不在聯邦反壟斷法規制內。之后國會也沒有通過立法改變這一狀況。棒球生意享受反壟斷豁免，已經發展了30多年。目前的案例希望我們否決以前的判決，將反壟斷法適用于棒球生意。我們認為如果以前的判決有問題，有正當理由將反壟斷法適應到棒球生意，也應該通過立法的途徑。沒有一個對根本問題的重新考察，我們還是遵循聯邦棒球判決的先例做出判決，只要國會沒有意圖將棒球生意納邦反壟斷法的范圍，那個判決總是確立的。”盡管這個案例來自運動員的上訴，要求處理的關鍵問題也是關于保留條款，但法官的判決卻沒有絲毫提及保留條款。相反，法庭明確地表示堅持聯邦棒球的關于“棒球生意”享受反壟斷豁免的判斷。對這個狀況的任何改變應該來自國會，而不是法庭。

1972年科特?弗勒德(Curt Flood)訴鮑伊?庫恩(Bowie Kuhn)案[7]。科特?弗勒德是圣路易斯紅衣主教隊的明星外場手，1969賽季末，紅衣主教隊業主將他賣給費城菲力斯隊，使他從一個曾經在1967年贏得世界巡回賽冠軍隊轉會到一個連續幾年表現平平的球隊，而且他不得不到一個歷史上素來與黑人球員關系不佳的小鎮上去。然而由于保留條款和棒球反壟斷豁免，弗勒德對自己的命運沒有任何發言權。在請求主席鮑伊?庫恩撤銷此項交易時，弗勒德寫道：“我不覺得自己是一筆無視于我的想法而隨意被買賣的財產。”在MLBPA的支持下，弗勒德向美國聯邦地區法庭，并要求300萬美元的賠償和自由轉會地位。美國聯邦地區法庭、上訴法院以及最高法院都拒絕了他的索賠。法庭又一次如以前那樣宣稱：棒球不應該獲得反壟斷豁免，但是，以往判決的長期支持棒球生意的反壟斷豁免不應該通過司法的途徑改變，法庭明確堅持對豁免的任何改變應該來自國會。“如果（以往的棒球反壟斷豁免判決）有任何的矛盾和不合邏輯之處，也是一個長期受到堅持的矛盾，應該有國會而不是法庭來矯正……保持法庭判決的一致性是有價值的，盡管在表明的一致之下有矛盾存在。”

由于沒有反壟斷法豁免，NFL難以承受對其類似于棒球保留條款規定的法律挑戰。最初，球隊業主通過不相互挖球員的“君子協定”限制運動員流動。60年代該協議出現裂縫后，NFL主席皮特.羅澤爾（Rodole）又強加了一個補償體系，有效阻止了球員轉會。1972年，來自巴爾的摩小馬隊NFLPA主席約翰?麥基（John Machey）代表自己和其他31名球員提出訴訟，這起集體訴訟的目的是，對由羅澤爾規則及其他不公正的勞動爭議帶來的損失要求賠償。美國地區法院判定羅澤爾規則違反了《謝爾曼法》的per se條款，上訴法院也支持NFLPA。但NFL沒有進一步上訴，而是選擇了與NFLPA庭外和解，并對保留條款作了修改。盡管消除了簽約自由球員的不確定性，但新規則在此后十年里仍繼續阻礙著球員流動。

1998年，美國總統克林頓簽署了科特弗勒德法（The Curt Flood Act）。該法的目的是給予MLB運動員反壟斷訴訟的權利，他們可以和其他職業運動員一樣提起反壟斷訴訟。但是，該法也嚴格限定了應用范圍，“沒有法庭可以運用該法案去改變反壟斷法的應用”。國會的意圖是不允許利用該法創造其他的反壟斷豁免，例如聯盟球隊的遷址或者聯盟對球隊業主的限制方面，該法沒有創造以前所沒有的豁免。并且，該法也沒有改變反壟斷法對小聯盟運動員的限制，這也是國會在通過這個法案時遇到很多阻力的原因。總之，1998年科特弗勒德法對棒球反壟斷豁免的影響不大。

2.3 對球隊遷址的規制 俱樂部遷址對職業體育聯盟、俱樂部、俱樂部所在城市和遷往城市、球迷利益的影響巨大。為了自身的利益，各方尋求反壟斷法的保護。1980年襲擊者隊的業主戴維斯（AL Davis）試圖將球隊從奧克蘭遷移到洛杉磯。但是，其他的業主引用聯盟章程來阻止他遷移球隊。NFL章程規定，在沒有得到聯盟一致同意的情況下，球隊不得遷移到另一支球隊的主場城市。襲擊者隊提起對NFL的反托拉斯訴訟[8]。法庭經過一系列審判，在1989年最終裁定，NFL收回其對遷移的反對，并且支付給襲擊者隊1 800萬美元。該判決的影響遠遠超出了法庭。NFL再也不能用它的內部規章來阻止一支球隊遷移了。這為后來小馬隊、公羊隊、油商隊的遷移打開了方便之門。同樣，由于NBA和NHL不享有反托拉斯豁免，聯盟難以控制球隊的遷移。MLB由于享有反托拉斯豁免，成功阻止了球隊的遷移[9]。皮亞匝（Vince Piazza）希望購買舊金山巨人隊，并將球隊遷移到彼得斯堡，受到MLB的阻止。MLB贊成將球隊以低于1 500萬美元的價格賣給其他將球隊繼續留在舊金山的購買者。后來MLB給皮亞匝600萬美元了解此事，阻止了球隊遷移。

2.4 對聯盟組織形式的影響 為了規避反壟斷法的規制，一些新生聯盟尋求組織形式的改變。足球大聯盟專門針對反壟斷法，改變聯盟的組織結構為單一實體。與其他聯盟的各個俱樂部（公司）獨立經營不同，足球大聯盟采取了整體作為一家公司注冊的方式，俱樂部數量限制、運動員轉會等問題就成為公司內部事務，從而成功規避反壟斷法的規制。2000年，美國職業足球運動員MLS違反了謝爾曼法第一條和第二條，以及違反了克來頓法第七條。尋求禁令救濟和賠償。地區法院判決運動員敗訴，2002年官司打到上訴法院。法院認為，不能將整體的公司看作是共謀，MLS獨特的混合形式是單一公司和競爭者合作的混合。并且，MLS的投資運營者在組建MLS之前并沒有競爭，因為MLS之前美國沒有甲級水平的足球聯盟。MLS的混合不是非法的，因為組建時沒有競爭需要減輕。運動員認為MLS壟斷了美國頂級水平的職業足球市場，并試圖去繼續壟斷該市場。但運動員不能夠建立這樣一個相關的市場。最終，上訴法院支持地方法院的判決，使MLS以單一實體的方式成功避開了反壟斷法的規制[10]。

3 對我國職業體育聯盟反壟斷的借鑒

我國的職業體育聯盟和美國的聯盟有較大差異，行政力量自上而下的推動使我國的職業體育聯盟得以建立，而不是完全根據自由市場的原則建立。從長期分析，我國的職業體育聯盟必然更多依賴市場競爭原則運行，也會面臨美國職業體育聯盟發展中所遇到的問題，反壟斷訴訟將不斷出現。短期而言，過度的行政干預是阻礙我國聯盟發展的因素，表現為項目協會（項目管理中心）對聯盟的球隊數量、運動員轉會、聯賽轉播權等重大問題有絕對的決策權，行政壟斷對職業體育聯盟的危害提上議題。同時，職業體育球隊的“派系”問題在我國出現，他們的共謀危害了其他球隊的利益，是反壟斷法打擊的重點。

3.1 規制我國職業體育聯盟的行政壟斷 我國的經濟生活中，行政壟斷的存在較為普遍。我國競技體育的壟斷形式也主要表現為行政壟斷。[11]關于行政壟斷的概念，目前學界不存在爭議。但學者們對行政壟斷含義的理解是存在差異的。王保樹認為：行政壟斷是指政府和政府部門濫用行政權力限制競爭[12]。

行政壟斷有四個構成要件，即行政壟斷主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件。行政壟斷主體要件指行使某種行政管理權的事業單位或企業。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現。行政壟斷的客觀要件是濫用行政權力。此四個構成要件是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可[13]。

行政性壟斷主要表現為地區壁壘和行業壁壘等，破壞了自由公平的競爭程序，不利于提高效率，妨礙統一市場的形成。而且還助長了許多經濟違法犯罪行為的發生。行政性壟斷的成因很多，其中一個重要原因，是經濟管理上條塊分割，部分行業和地方行政主管機關存在本位主義和地方主義傾向，片面追求本行業、本地區的經濟發展，從而實施各種限制競爭行為。

行政壟斷適用于我國體育總局下設的足球、籃球等單項體育運動管理中心的管理行為。項目中心是行使某種行政管理權的事業單位，構成行政壟斷的主體要件。項目中心有管理控制單個體育運動項目市場的主觀故意。項目中心對職業體育俱樂部參加超級聯盟的資格、運動員轉會、運動員工資等的限制阻礙了市場的自由競爭，破壞了社會主義體育市場競爭關系。項目中心也有的濫用行政權力客觀表現，對足球籃球產業的宏觀管理不足，微觀管理過細。例如足球運動管理中心習慣于以行政管理方式直接對俱樂部、聯賽、市場進行管理，甚至直接管理俱樂部球隊的訓練，不僅影響職業化改革的正常發展，也使自己陷入煩雜的微觀事務無法脫身，成為各種復雜矛盾的中心。我國大多數足球俱樂部認為，足協常常用行政命令干預市場、壟斷市場。項目管理中心的這一壟斷地位，盡管從推動中國競技體育的發展看，存在合理性；但未來的走向值得我國體育學界高度關注。

從管制的效率和成本分析，體育項目中心不可能根據大眾的利益管制職業體育聯盟，用行政規制代替市場刺激會帶來無效率。管制需要社會資源來建立和實施規則，由于管理規則對被規制對象的收入有重要影響，需要復雜的程序保證規則的公平，服從這些規則就產生巨大的成本。結果就是，管制會減慢決策過程和使被規制的對象適應環境變化的能力降低。由于管制是高成本的，只有出現市場無效率時，用其重建市場或提供恰當的財政刺激，對社會福利的提高才有效。對公共品提供不足的一個最有效的救濟手段是津貼，而不是在體育需求超過體育企業的供給能力時進行管制。

3.2 規制職業體育球隊的關聯 對于目前中國的職業聯賽，涉及到競爭法的最大問題不在于整個聯盟的“壟斷”經營，而在于聯賽內部各俱樂部間的公平競爭[14]。一個公平的競爭環境對于一個聯賽來說有重大的意義，它不僅涉及到職業體育作為一種娛樂產品的根本價值所在，影響到聯賽的公信力和吸引力，更是各俱樂部正常經營運作的前提，失去了這個基礎，職業聯賽只能走向死亡，這個方面，我們的聯賽面臨著重大的考驗和危險。

在公平競爭的問題上，影響最大的還是各俱樂部之間的相互“關聯”，最典型的就是近幾年一直困擾足球聯賽的“派系問題”，特別是以大連實德隊為核心的“實德系”在聯賽中的種種共謀行為，已經嚴重影響到了聯賽的秩序，是反壟斷法打擊的重點[15]。由于目前的職業聯賽存在著前文提及的體制、產權等多方面的問題，各俱樂部的經營運作并不規范，客觀上留下極大的漏洞，使得操縱和控制一支俱樂部變得很容易。一同聯賽中出現數支球隊都具有關聯關系的情形，形成足球場上資本的聯盟，那么公平競爭根本就不可能實現[16]。盡管誰都能看出大連實德、四川冠城、沈陽金德幾隊之間千絲萬縷的聯系和他們相互比賽時種種不正常的現象，但足協卻一直以“沒有證據”為由遲遲拿不出任何實質性的處理措施。

這樣的問題似乎應該通過足協的處理，或者說聯賽的內部機制自行解決，但是從實際情況看，這樣的想法多少有些不切實際，足協也曾采取過一些諸如查帳、嚴格注冊資格審查之類的措施來調查俱樂部之間的關聯關系，但都是無疾而終。事實證明以目前聯賽管理和運作機制的水平，希望其內部解決這樣的問題似乎不太現實，通過外部力量特別是司法力量的干預是比較明智的選擇。

聯賽中幾支球隊之間互相串通，操縱比賽結果，直接影響了其他球隊的成績，并進而給其他球隊帶來經濟損失，是一種惡性競爭，這樣的行為是有違市場秩序，損害消費者利益的。但是因為各球隊之間的關系不能完全等同于同行業間各企業的競爭關系，法律上似乎也沒有對這樣的行為有過明確的規定，因此司法干預還需要解決法理依據上的困難。參照楊華研究中的提法，這樣的關聯行為應該可以包含在我國《反不正當競爭法》列舉的所謂“其他不正當競爭行為”中，需要的是司法機關的進一步解釋，為其在法律上的“有據可依”找到一條出路，這樣也可以將聯賽的良性競爭秩序納入到法律的監督視野之內[13，17-19]。

4 結 語

美國職業體育聯盟的運作表明，聯盟合作的確有壓制競爭并損害消費者利益的情況。反壟斷法規制聯盟的納新、遷址和簽訂電視轉播合同等運營行為。無論從整體運作還是內部關系的角度看，都有觸犯反壟斷法的可能。我國職業體育組織要在解決內部的不正當競爭問題的基礎上，再逐步的考慮對其整體進行反壟斷法規制的問題。我國職業體育聯盟存在的行政壟斷和俱樂部間的關聯，是反壟斷法適用的領域。我國《反壟斷法》的出臺會成為解決目前問題的有力武器。

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