[摘要]股權轉讓合同雖然是一類無名合同，但在法律實踐中普遍存在，在社會經濟生活中有重要意義。國家并沒有規定股權轉讓合同的示范文本，很多律師提供給當事人的股權轉讓合同過于簡略，缺乏針對性，不足以排除受讓方風險，不能保證交易公平。股權轉讓合同有其特殊性和復雜性，文章探討了股權轉讓合同的締約準備、必備條款要旨、合同效力、股權移轉四個方面的問題，厘清了一些理論爭論，也為股權轉讓實踐提供了必要指引。

[關鍵詞]股權轉讓合同締約條款效力履行

一、股權轉讓合同的締約準備

1.股權交易雙方信息不對稱，風險較大，受讓人簽約前需進行前期調查

股權交易的轉讓人是公司的股東，熟知公司經營狀況，但外部受讓人對公司內部情況并不清楚，受讓股權意味著受讓人將成為公司股東并以其所購買的股權對公司債務承擔責任。對外部受讓人而言，受讓股權無疑存在巨大的商業風險和法律風險，因此，必須在簽約前對公司進行全面調查，使交易雙方信息相對稱，在平等的基礎上進行磋商，簽署合法、公平、體現雙方真實意思的轉讓合同。受讓人的調查應從以下方面著手：審查轉讓人的主體資格，確認其為合法的股權轉讓人，確認股東認繳的出資已交足；調查公司經營狀況，確保受讓股權后能獲取期望的經濟利益；公司重大資產的產權狀況，公司負債情況；公司是否存在未了結的訴訟和仲裁；調查公司章程對股權外部轉讓和改組公司董事會有無特別限制。受讓人對這些基本問題調查清楚后，才能在磋商過程中做到心中有數，從而提出有力量的談判條件，最終實現交易目的。

2.締約談判難度大、時間跨度長，需簽署備忘錄，以明確締約過失責任

1有限責任公司股權轉讓合同概述

1.1有限責任公司股權轉讓合同的效力

一般情況下，公司股東作為股權出讓人與股權受讓人就股權的轉讓達成意思表示一致，股權轉讓合同即為成立，這一點在學術界已無可爭議，但股權轉讓合同的生效問題則眾說紛蕓，有學者將股權轉讓合同的生效問題歸納為三種標準。即協議標準、公司登記標準和工商登記標準。《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款明確規定：“依法成立的合同，自成立時生效”，第四十四條第二款明確規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”由于并無法律、行政法規規定股權轉讓合同須經登記程序方始生效，因此，有限責任公司股權轉讓合同自成立時起即發生法律效力，股權受讓人向股權出讓人支付對價，公司變更股東名冊，以及工商登記機關變更工商登記，都是屬于對股權轉讓合同的履行。也就是說，只要公司股東作為股權出讓人與股權受讓人就股權的轉讓達成意思表示一致，股權轉讓合同即為成立且生效，雙方或一方應當進行公司變更登記和工商變更登記，但股權轉讓合同成立且生效并不意味著出讓人就喪失股東資格、喪失股權，受讓人就取得股東資格、取得股權。

1.2股東名冊變更登記的效力

我國現行公司法基本上沒有關于股東名冊效力的規定。其中公司法第33條規定：“有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：……記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。……”，但是沒有明確指出股東名冊的效力。筆者認為，依據各國公司法的規定及公司法的一般原理，認為我國公司法中股東名冊應具有如下法律效力。

1.2.1在與公司的關系上，只有在股東名冊上記載的人，才能成為公司股東，才可以向公司主張股東權利。此即股東名冊的權利推定效力。

第一節土地使用權轉讓的特點和方式

一、土地使用權轉讓的特點

土地使用權轉讓是土地使用人將其擁有的土地使用權再移轉給他人的行為。這里的“再移轉”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權，已經發生至少一次土地使用權主體的變更，而轉讓意味著至少第二次主體變更。由于轉讓是以主體的變更為界定標準，以土地使用權出售、交換、贈予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權轉讓行為。

土地使用權的轉讓是不動產物權的轉讓，該行為除可能涉及合同法的諸多規定外，還具有不動產物權變動的各項特點，包括：

1、土地使用權與地上建筑物、附著物一同移轉。關于土地與地上物，理論上有一元主義和二元主義之說。所謂一元主義，是將土地和其地上物視為一個整體的權利，或如德國民法，將建筑物視為地上權之附屬物；或如日本民法之相反規定，將地上權視為建筑物之附屬物。采一元主義者，附屬物不得離開主體權利而獨立存在〖注：參見史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年版，第198頁〗。所謂二元主義，是把土地和地上物視為兩個獨立的權利，兩者互不附屬。二元主義并無絕對不妥，如果房產被視為是一種獨立的權利，并能對其占用的土地權利建立相應的補償制度，兩種獨立的權利也可相安無事。在我國，有地方政府分設國土管理和房產兩個部門分別歸口管理土地使用權和地上建筑物，并對其分別發證，但因兩種權利之間缺乏相互協調和補償的法律規定，在土地使用權與房產權分屬不同當事人時，當事人對各自權利的處分常常互相排斥、互相抵觸，致使人們對二元主義產生誤解。

依我國現時法律，建筑物和其他定著物、附著物均附屬于土地，土地使用權轉讓，地上物一并轉讓。

第一節土地使用權轉讓的特點和方式

一、土地使用權轉讓的特點

土地使用權轉讓是土地使用人將其擁有的土地使用權再移轉給他人的行為。這里的“再移轉”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權，已經發生至少一次土地使用權主體的變更，而轉讓意味著至少第二次主體變更。由于轉讓是以主體的變更為界定標準，以土地使用權出售、交換、贈予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權轉讓行為。

土地使用權的轉讓是不動產物權的轉讓，該行為除可能涉及合同法的諸多規定外，還具有不動產物權變動的各項特點，包括：

1、土地使用權與地上建筑物、附著物一同移轉。關于土地與地上物，理論上有一元主義和二元主義之說。所謂一元主義，是將土地和其地上物視為一個整體的權利，或如德國民法，將建筑物視為地上權之附屬物；或如日本民法之相反規定，將地上權視為建筑物之附屬物。采一元主義者，附屬物不得離開主體權利而獨立存在〖注：參見史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年版，第198頁〗。所謂二元主義，是把土地和地上物視為兩個獨立的權利，兩者互不附屬。二元主義并無絕對不妥，如果房產被視為是一種獨立的權利，并能對其占用的土地權利建立相應的補償制度，兩種獨立的權利也可相安無事。在我國，有地方政府分設國土管理和房產兩個部門分別歸口管理土地使用權和地上建筑物，并對其分別發證，但因兩種權利之間缺乏相互協調和補償的法律規定，在土地使用權與房產權分屬不同當事人時，當事人對各自權利的處分常常互相排斥、互相抵觸，致使人們對二元主義產生誤解。

依我國現時法律，建筑物和其他定著物、附著物均附屬于土地，土地使用權轉讓，地上物一并轉讓。

本文作者：徐婷姿戴波工作單位：上海市黃浦區人民法院

客運班線經營權的界定———準物權的引入

它具有如下物權特征：1．在指定路線上進行營運的資格或能力具有可感知性（班車客運標志牌、道路客運班線經營許可證明及車輛營運證）、有價性、特定性（道路客運班線營運資格或能力針對的都是特定的線路）等物權特征。2．客運班線經營權具有一定追及力。客運班線經營權由于沒有可以支配的有形特定客體而使得其追及力有別于傳統物權的追及力，主要表現為客運班線經營權的確權之訴，即在認為自己擁有的客運班線經營權被他人非法侵占時要求明確經營權歸己所有，從而否認了他人的營運資格。3．客運班線經營權具有絕對性。客運班線經營權一旦由行政機關直接許可而賦予權利主體后，就成為權利主體享有的一種私人權利和私人利益，其行使和實施不需要第三人的積極協助，只要求第三人不得妨礙權利人行使權利。一旦權利人的權利行使受到不當干擾，可以行使排除妨礙請求權。當然，客運班線經營權具有的物權基本屬性在程度上與傳統物權是有區別的，同時，客運班線經營權也缺少傳統物權的排他性特征，因為同一個客運線路上可以有多個獨立營運主體擁有經營權，相互之間是并行的。但這是在符合物權基本屬性前提下的特殊性，與個性相比，這種共性更應該受到法律的重視和評價，囿于物權法定原則及傳統物權的固有體系，我們將其定性為準物權。所謂準物權，又稱特別法上的物權，是公民、法人或者其他組織經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利。①明確客運班線經營權的準物權定性的意義，不單在于對該權利的內涵有更清楚的認識，更在于奠定了客運班線經營權制度構建的基石，即在遵循運營能力總量控制的前提下，通過將經營權要素物權化的制度設計與傳統民法的權利移轉規則相連接，實現有限公共資源的私法化、市場化、最優化配置，以置換完全行政化配置的僵化規范，減少政策與現實需求之間的摩擦，促進客運市場的健康發展。

現行法框架下客運班線經營權的轉讓問題

客運班線經營權轉讓的含義及其形式客運班線經營權的轉讓指的是客運班線經營權基于一定的事由從一個主體轉移到另一個主體的過程。筆者所要探討的客運班線經營權轉讓是指基于客運班線經營權轉讓合同而發生的狹義的轉讓，不包括行政行為的授予和依據法律規定直接發生的轉讓。實踐中，由于國家對以轉讓合同形式轉讓客運班線經營權持否定態度,當事人往往不直接簽訂客運班線經營權轉讓合同,而是采取掛靠、承包、租賃等方式達到實質意義上的轉讓效果。掛靠、承包、租賃經營這些方式實質上是一種客運班線經營權轉讓的不同形式，理由如下：1．投入營運的車輛所有權都歸被掛靠人、發包人、出租人所有。當然，在掛靠經營中，車輛實際上是由掛靠人出資購買，故被掛靠人僅是名義上的所有權人。而在承包、租賃經營中，車輛一般由發包人、出租人出資購買，而承包人、承租人往往需要交納一筆相當于車輛購買款的保證金。2．在掛靠、承包、租賃期內，被掛靠人、發包人、出租人都事實上轉讓了在指定線路上從事客運的資質，相應地，掛靠人、承包人、承租人則獲得了在特定班線上從事營運并收益的權利。實踐中，雙方約定的掛靠、承包、租賃期往往與被掛靠人、發包人、出租人取得的客運班線的經營期限相一致，雙方往往還會在合同中約定掛靠人、承包人、承租人對車輛負有直接的經營、經濟、安全責任，實行盈虧自負。3．掛靠人、承包人、承租人要向被掛靠人、發包人、出租人支付相當于經營權轉讓費的對價。當然，由于現在缺乏一個客運班線經營權的估價機制，客運班線經營權炒賣現象難以禁止。此種轉讓費用是雙方協商一致的結果，費用高低可能與實際價值存在差距。另外，在掛靠、承包、租賃期內，車籍、工商注冊、稅務登記、車輛營運證等皆登記在被掛靠人、發包人、出租人名下，而各種稅費一般由掛靠人、承包人、承租人以該主體的名義交納。客運班線經營權轉讓的法律障礙行政許可法第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。”道路運輸條例第十八條規定：“班線客運經營者取得道路運輸經營許可證后，應當向公眾連續提供運輸服務，不得擅自暫停、終止或者轉讓班線運輸。”可見，現行法是明文禁止客運班線經營權的轉讓的，這就構成了客運班線經營權轉讓的法律障礙。現行法之所以禁止客運班線經營權的轉讓，主要基于以下理由：1．客運班線行政許可是與申請人的特定經營條件緊密聯系的，若允許轉讓經營權，那就會在法律上嚴重削弱行政許可對有限公共資源配置的法定性和權威性，在事實上嚴重損害道路運輸市場秩序、道路運輸安全和廣大旅客合法權益等一系列公共利益。2．允許客運班線經營權轉讓將會培育起客運班線經營權炒賣市場，導致班線經營權價位虛高，這就削弱了經營者的認真經營班線意愿，轉為倒買倒賣獲取暴利，最終提高了運營成本，降低了運營質量，破壞社會的經濟秩序。客運班線經營權轉讓市場存在的客觀原因盡管立法明確規定了客運班線經營權不得轉讓，但實踐中轉讓行為卻屢禁不止，除了利益驅動型違法以外，尚有轉讓市場存在的客觀原因。1．由于歷史原因，部分道路運輸經營者是以有償方式從道路運輸管理機構獲得客運班線經營權的。而根據規定，經營者負有向公眾提供連續的運輸服務，不得擅自暫停、終止的義務。而道路營運本身是一種市場化的活動，經營者可能盈利也可能虧損，當經營者因經營不善而虧損時，其出路往往是私下轉讓經營權。2．政策的不穩定性所造成的歷史遺留問題也成為轉讓市場存在的理由。國家對于客運班線經營權轉讓的態度是有變化的，從改革開放初期的有車就讓營運的寬松政策階段到后來的要求個體客運車輛掛靠公司的允許掛靠階段再到倡導做大做強客運市場，禁止掛靠承包階段的轉變，這就造成了原來付出巨大成本獲得客運班線經營權的主體面臨客運班線經營權歸屬的困惑，也引發了很多糾紛，是否承認客運班線經營權已通過轉讓方式歸這些主體所有就成為一個難以自圓其說的問題。3．由于部門管理體制的不同，屬于交通運輸行業的城市公共客運交通經營權、出租汽車經營權有償出讓和轉讓制度業已確立，而同樣具有有價性的客運班線經營權卻禁止轉讓，這種對公共資源市場化配置的區別態度缺乏合理理由，城市公共客運交通經營權、出租汽車經營權有償轉讓的現狀始終對公路班車客運線路經營權起著誘導和示范作用。4．客運行業對我國龐大的勞動力群體及民間資金都具有相當的吸引力。客運行業的相對低技術性、低投資性、回報現時性等特點，對龐大的勞動者群體及民間資本是很具吸引力的，而客運線路資源是十分有限的,同一線路上新的經營權取得空間越來越小，新的經營者只能去買現成的班線經營權。總之，客運班線經營權轉讓市場存在的最根本原因就在于客運班線經營權是一種有價、有限的資源，市場經濟的背景下，很難僅通過政策禁止就完全堵住交易市場，從而就出現了官方政策與民間現實嚴重背離的現象。在法律明確禁止客運班線經營權轉讓的背景下，地方立法卻對客運班線經營權轉讓留有余地，如2009年6月1日起施行的《貴州省道路運輸條例》第十六條在規定客運班線許可不得轉讓的基礎上，卻承認客運班線可以承包經營，只是要求發包方與承包方簽訂書面承包合同，并且規定了承包合同中的必備條款。既然法律通過禁止轉讓客運班線經營權無法實現立法目的，筆者認為應變堵為疏，即通過規范轉讓客運班線經營權的方式確保受讓人的資質條件，并抑制經營權的炒買炒賣。簡單來說，就是建立一個客運班線經營權的二級市場，對交易雙方的資質進行限定，并由政府發揮能動性對客運班線經營權按照市場規律進行最高限價，變禁止為管理。司法實務中對客運班線經營權轉讓合同的效力評價與行政機關禁止客運班線經營權轉讓的態度不同，司法實務中對客運班線經營權轉讓合同的態度基本都以有效論處，但其理由各不相同。1．原告王某與被告張某掛靠經營車輛轉讓糾紛。①基本案情：張某于2000年6月購買依維柯客車一部，掛靠某公司進行長途客運經營，登記車主為某公司。2004年12月31日，張某與公司簽訂客運車輛經營合同一份，合同約定：張某以該車承包該公司某班線，經營期限自2005年1月1日至同年12月31日，每月向公司交納經營費用3500元，檢測費300元。2005年7月，王某通過電視廣告得知張某欲轉讓該線路車，遂聯系張某，雙方經協商達成協議：王某以16萬元的價格購買張某依維柯線路車一部。簽訂協議當天款車兩清，張某同時將車輛行駛證、線路牌、營運手續交付王某。后王某在該線路營運數次因虧損未再營運，遂訴至法院，認為合同標的為線路車，包括線路和車輛，根據法律規定，長途客運線路不得轉讓，合同約定違反了法律強制性規定，應屬無效；并且張某向其隱瞞了客運經營合同期限、線路審批情況，存在欺詐行為，合同價款亦顯失公平，應予撤銷。要求張某返還車款16萬元。法院裁判：原、被告簽訂的買賣合同，名為線路車轉讓合同，而合同的實際目的在于通過該車輛的轉讓，使原告取得線路經營權的主體資格，也即合同價款包括車輛本身價值和線路經營權主體資格價值兩部分內容。此種轉讓并不違反法律規定且得到了車輛登記車主及線路經營權人某公司的許可，應屬合法。原告關于合同違反法律強制性規定屬無效合同的意見，不予采納。評析：本案中，所涉客運班線承包經營權已經過兩次轉讓，一次是由某公司通過掛靠關系轉讓給張某，一次是張某轉讓給王某，本案糾紛發生于后一手轉讓。值得注意的是，法院判決中仍將某公司作為線路經營權人，那就意味著法院認為掛靠經營并非線路經營權轉讓，線路經營權仍歸某公司。而同時，法院又認為張某與王某簽訂的合同屬于班線經營權轉讓，該合同應屬合法有效。在這里，邏輯就出現了混亂，在張某沒有取得客運班線經營權的情況下，為何以張某為轉讓人的客運班線經營權轉讓合同是有效的？難道張某是代表某公司與王某簽訂合同，或者張某轉讓經營權是無權處分行為，但得到了某公司認可（但從本案中看不出某公司的認可），故合同有效？不論本案判決理由多么牽強和矛盾，它在判斷合同違反強制性規定的效力問題上采取了一帶而過的回避策略。2．原告羅某與被告覃某客運汽車及班線經營權轉讓糾紛。①基本案情：2004年1月9日，某汽車公司以9萬元的價格將某中型客車轉讓給覃某，覃某掛靠該公司經營，車輛行駛證的車主仍為該公司。10個月后，覃某以9萬元的價格將客車轉讓給羅某，之后的各項費用一直由羅某交納。2006年9月，汽車公司重新向運輸管理部門申請核準客運班線經營許可。經核準后，汽車公司為羅某的車輛辦理了營運許可證明，有效期至2010年6月30日。2007年4月，羅某的客車即將到達報廢期，羅某向汽車公司申請更新客車，汽車公司同意并收取了羅某的轉讓費500元。此時，覃某向汽車公司提出異議，不同意汽車公司給羅某辦理轉讓更新客車。雙方協商未果后，羅某以覃某為被告、汽車公司為第三人訴至法院，請求法院確認自己對轉讓客車的營運線路牌享有租賃經營權。本案審理中，覃某提出，道路運輸許可證是不能非法轉讓、出租的，即使轉讓車輛的時候同時轉讓了線路牌，該轉讓行為也是非法的。汽車公司也認為，公司與覃某車輛掛靠協議發生了轉讓，而其并未告知公司，不符合債權債務轉讓的法律規定，該轉讓行為應該無效。法院裁判：法院認為，根據道路運輸條例第六十七條的規定，道路運輸許可證、班線旅客運輸線路牌是不能非法轉讓、出租的，但本案爭議的客運車輛經營權及線路牌使用權是經運輸管理部門核準發放到訟爭車輛的，該車輛發生轉讓，車輛的經營權和線路牌使用權一同隨車轉讓，不屬于上述法律規定所禁止的范圍。汽車公司取得班線經營許可和線路牌后，該客車即可經營班線的旅客運輸業務，至于如何經營則是汽車公司的經營方式問題。而班線經營權是一種財產權，財產權則是可以轉讓、出租的，因此，汽車公司客運車輛經營權轉讓不屬于法律禁止的范疇。最后法院作出的判決是羅某與覃某的客車轉讓有效；該客車的經營權及營運線路牌許可羅某經營使用。評析：本案中，同樣涉及客運班線經營權的兩次轉讓，一次由汽車公司轉讓給覃某，另一次由覃某轉讓給羅某。在本案審理中，汽車公司對后一次轉讓不予認可。法院最后認定轉讓合同有效，主要基于兩點理由：一是客運班線經營權是核發到車的，故車輛轉讓班線經營權同時轉讓；二是客運班線經營權的財產權屬性決定了它可以轉讓、出租。基于這兩點理由，該轉讓行為不屬于道路運輸條例禁止的范圍。筆者認為這種理由同樣沒有說服力。首先，客運班線經營權的行政許可是針對被許可人的，并非針對車輛的，所以第一個理由不成立；其次，不是所有財產權都可以轉讓，否則法律關于特定財產權不得轉讓的規定就落空了。可以說，本判決在違反強制性規定無效的問題上同樣曲解法律，缺乏有效性論證。總之，在現行法明確禁止經營權轉讓的情況下，司法實踐卻承認經營權轉讓的有效性，這種背離現象的出現從另一方面表明了客運班線經營權轉讓的客觀合理性。正是基于這一考慮，法院在實際處理涉及經營權的矛盾時，為確保穩定和公平，不得不想盡辦法承認轉讓行為的效力。既有法律框架下客運班線經營權轉讓的進路那么在既有法律框架下，司法實踐對客運班線經營權轉讓效力認定能有什么進路嗎？1．無效論———中策。“在轉讓人轉讓法律禁止的準物權場合，轉讓合同構成不能履行，如果在簽訂準物權轉讓合同時就已經如此，就構成自始不能……不應發生法律效力”，①因我國采取的是物權轉讓有因性，故準物權轉讓的效果自然也就不會發生。“于此場合，轉讓人顯有過失，應承擔締約過失責任，受讓人也有過失時，適用與有過失規則，減輕轉讓人的賠償數額。”②所以客運班線經營權轉讓合同應為無效，由于轉讓人和受讓人都有過失，所以對信賴利益的損失（締約成本）應根據各自過失予以分擔。另外，合同無效后，根據合同法第五十八條規定，轉讓人收取的轉讓費應予以相應返還，返還的比例為（合同規定的經營期限-受讓人已使用的經營期限）/合同規定的經營期限。當然，客運班線經營權轉讓后受讓人可能投入相當資金進行車輛保養更新，同時受讓人進行營運也產生了收益，此時判決相互返還往往涉及投資收益問題，在需要借助專業知識進行認定時，法院還需要委托相關鑒定部門進行鑒定。有的案件因為當事人發生爭議后，由于種種原因已經喪失了進行鑒定的條件或者相關憑證缺失或者經營不規范而給鑒定帶來困難，將使得法院在處理這部分情況時感到難以把握。在客運班線經營權多次轉讓的情形下，認定本案所涉合同無效還將面臨一系列問題，即按無效論，本案的轉讓方實質也未獲得客運班線經營權，若判決結果僅限于本案雙方的相互返還，似乎變相認可了轉讓方獲得了權利；若訴訟中將各次轉讓的當事人都追加進來，不僅費時費力，也有違不告不理的原則，同時要將各次轉讓的投資收益予以認定并判決層層返還是很困難的。因此可以說盡管無效論最符合立法原意，但卻缺乏可操作性，屬于現有法律框架下的中策。2．有效論③———上策。法律規范可以區分為任意規范和強行規范，而強行規范又可以區分為強制規定和禁止規定兩種。強制規定，指命令當事人應為一定行為的法律規定。禁止規定，指命令當事人不得為一定行為的法律規定。但是，若再進一步細分，禁止規定又可以再分為取締規定和效力規定。前者主要針對公法主體的職責作出規定，僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力；后者則主要針對私法主體的私法行為效力作出判定，系明確規定違反禁止性規定將導致民事法律行為（主要指民事合同）無效或不成立的法律規定。由此可知，由于違反法律和行政法規而使合同無效，必須是違反了強行規范中的強制規定和效力規定。而道路運輸條例第十八條規定只是屬于行政機關行政執法取締的范圍而已，此種結果不及于私法，客運班線轉讓合同在民法上原則上依然是有效的。采取有效論的理由主要是學界借鑒域外法對合同效力的解讀，正在形成通說，也逐漸得到司法機關的明確認可；④但立法法第七條第一款和第四十二條第一款規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權，法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會；第五十六規定：國務院根據憲法和法律，制定行政法規。《行政法規制定程序條例》第三十一條第一款規定：行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。根據上述法律、行政法規的規定，在司法實踐中由審判機關認定法律、行政法規的效力性規定是有一定法律障礙和風險的，在判決引用法律部分也難以找到合適的法條。當然，筆者認為，以違反法律的取締性規定來認定轉讓合同有效既有法理和規則的說服力基礎，也符合實踐發展的需要，又能避免無效論存在的善后難題，應該是在現有法律框架下最優的進路。3．效力待定論———下策。將客運班線經營權轉讓合同看作是無權處分合同，根據合同法規定，該合同效力待定，①在行政管理機關追認或者受讓人事后取得客運班線經營權的情況下方為有效，否則無效。實際上，效力待定論往往導致合同無效，因為行政管理機關缺乏對轉讓效力作出有效評判的權力，而實踐中受讓人事后取得權利的情況是少之又少的。筆者認為，套用效力待定論回答轉讓合同效力問題存在理論障礙，因為行政管理機關并非客運班線經營權的權利人，法律也未賦予其對轉讓行為予以批準的權力，同時受讓人也未以行政管理機關名義為經營行為，故依效力待定理論，行政管理機關無追認權；而且，效力待定本身不能給出最終的處理結果，還是要返回到無效或者有效的進路去尋找答案，故該進路屬現有法律框架內的下策。

客運班線經營權轉讓的法律構想———反思及建構

摘要：適用當事人自主選擇的法律是國際技術轉讓合同使適用最密切聯系地法的前提條件。在當事人沒有明確選擇法律時，則適用與合同有最密切聯系的法律。在轉讓技術所有權的合同中，轉讓方的習慣居所地法或營業地法是與合同有最密切聯系的法律。在轉讓技術使用權的許可合同中，原則上技術保護國法是與合同有最密切聯系的法律。但在保護國有多個時，技術主要利用地為保護國；在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時，被許可國法律為合同最密切聯系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業地、中心管理地或國籍時，其共同的法律為合同最密切聯系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯系時，許可國法律為合同最密切聯系的法律。

關鍵詞：當事人自主選擇地法律；最密切聯系地法；特征履行；保護國法

21世紀是新技術層出不窮的時代。國際技術轉讓已成為國際貿易不可或缺的重要內容①，并且在國民經濟中占據越來越重要的地位。據報導，我國2002年，從外國技術引進合同額是173.89億美元，而同期國內技術交易合同額為884.17億人民幣，僅相當于107億美元，只占技術引進額的62%[1].國際技術轉讓主要是通過合同的形式來實現的，但是，作為無形財產的技術，其轉讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術轉讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術轉讓合同的法律適用。由于國際技術轉讓合同大多涉及多個國家，并且各個國家的立法又存在著差異，因此，國際技術轉讓合同法律適用的復雜性就體現在如何確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法。基于此考慮，本文擬結合國際技術轉讓的現實對確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法的依據進行探析。

一、前提條件

國際技術轉讓合同雖然具有自身的特點，但作為合同，應當適用依合同準據法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術轉讓合同首先適用當事人自主選擇的法律。如：1959年《法國民法典國際私法法規》（第二草案）第7條規定：國際性合同和由此產生的債務依合同當事人共同明示或默示指定的國家的內國法。1964年《希臘民法》第25條規定：契約債務適用當事人自愿選擇的法律。1987年《瑞士聯邦國際私法》第122條2款規定：有關知識產權的合同，當事人可以自行選擇所適用的法律。1991年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540條規定：所有契約之債引起的爭議受當事人明示選擇的法律支配。1998年《委內瑞拉國際私法》第29條規定：合同債務依當事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980年《合同義務法律適用公約》（即羅馬公約）在第3條也承認當事人可以自主選擇合同準據法。對于當事人自主選擇的法律各國國內立法和國際條約都是規定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則”時，有兩個問題需要注意：

其一，關于當事人選擇法律的方式問題。合同準據法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對合同或案件的當時情形用合理的必然性進行解釋所作的肯定性選擇。[1]

摘要：適用當事人自主選擇的法律是國際技術轉讓合同使適用最密切聯系地法的前提條件。在當事人沒有明確選擇法律時，則適用與合同有最密切聯系的法律。在轉讓技術所有權的合同中，轉讓方的習慣居所地法或營業地法是與合同有最密切聯系的法律。在轉讓技術使用權的許可合同中，原則上技術保護國法是與合同有最密切聯系的法律。但在保護國有多個時，技術主要利用地為保護國；在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時，被許可國法律為合同最密切聯系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業地、中心管理地或國籍時，其共同的法律為合同最密切聯系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯系時，許可國法律為合同最密切聯系的法律。

關鍵詞：當事人自主選擇地法律；最密切聯系地法；特征履行；保護國法

21世紀是新技術層出不窮的時代。國際技術轉讓已成為國際貿易不可或缺的重要內容①，并且在國民經濟中占據越來越重要的地位。據報導，我國2002年，從外國技術引進合同額是173.89億美元，而同期國內技術交易合同額為884.17億人民幣，僅相當于107億美元，只占技術引進額的62%[1].國際技術轉讓主要是通過合同的形式來實現的，但是，作為無形財產的技術，其轉讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術轉讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術轉讓合同的法律適用。由于國際技術轉讓合同大多涉及多個國家，并且各個國家的立法又存在著差異，因此，國際技術轉讓合同法律適用的復雜性就體現在如何確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法。基于此考慮，本文擬結合國際技術轉讓的現實對確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法的依據進行探析。

一、前提條件

國際技術轉讓合同雖然具有自身的特點，但作為合同，應當適用依合同準據法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術轉讓合同首先適用當事人自主選擇的法律。如：1959年《法國民法典國際私法法規》（第二草案）第7條規定：國際性合同和由此產生的債務依合同當事人共同明示或默示指定的國家的內國法。1964年《希臘民法》第25條規定：契約債務適用當事人自愿選擇的法律。1987年《瑞士聯邦國際私法》第122條2款規定：有關知識產權的合同，當事人可以自行選擇所適用的法律。1991年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540條規定：所有契約之債引起的爭議受當事人明示選擇的法律支配。1998年《委內瑞拉國際私法》第29條規定：合同債務依當事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980年《合同義務法律適用公約》（即羅馬公約）在第3條也承認當事人可以自主選擇合同準據法。對于當事人自主選擇的法律各國國內立法和國際條約都是規定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則”時，有兩個問題需要注意：

其一，關于當事人選擇法律的方式問題。合同準據法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對合同或案件的當時情形用合理的必然性進行解釋所作的肯定性選擇。[1]

1.股東在制定公司章程時，對股東轉讓股權的問題進行限定。

有限責任公司股東在制定公司章程時，一般會對股東轉讓股權的問題進行規定，這些規定有時與公司法一致，有時相異。其原因有兩種，一種是股東故意要求作出這樣的制度，主要是考慮到以后的股權轉讓順著自己的意思發展；還有一種就是對公司法不太熟悉，不知其間的沖突，是無意造成的。當公司章程與公司法規定不一致時，公司章程中規定的轉讓條件能否有效，還要看具體的情況，以區別對待。

如果公司章程對股權轉讓的限制性規定高于公司法規定時的效力，應當被視為有效。這主要是由于公司章程的性質決定的。有關公司章程的性質目前學界還沒有統一看法，有契約說、自治規則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發起人共同商議協定的，在公司成立后對股東或者發起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質；自治規則說是指公司章程不僅對參與制定規則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認為公司章程對發起人權利，義務等出資方面的規定具有契約性質，在其他方面又具有自治規則性質。公司章程的性質多采用綜合說，對于股東自治規則如果不與公司法發生沖突，應該生效。另外還與有限公司的性質有關。有限公司注重的是股東之間的穩定以及長期合作關系，公司章程規定的股東轉讓條件高于公司法的規定時，則對于股東之間的穩定性有益。《公司法》第35條第二款規定，即必須經過一定比例（過半數）的股東同意，若公司章程的規定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規定的比例要求，即滿足了公司法規定的條件，應屬有效。考慮到有限公司的性質問題，《標準化法》第六條規定：“已有國家標準或者行業標準的，國家鼓勵企業制定嚴于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。”

如果公司章程對股東轉讓股權的限制性規定低于公司法規定的效力。公司章程規定，股東向非股東轉讓股權時，必須經過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規定應當是無效的。因為《公司法》第35條第二款規定“必須經全體股東過半數同意”屬于強制性規范。其中，過半數是最低要求。

如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉讓股權的限制條款效力。對于公司章程中規定的，公司法沒有涉及的，公司章程規定股東轉讓股權要考慮的因素，一些人認為公司章程不該超越公司法的規定，對股東轉讓股權問題作出限制，股東轉讓股權是自由的。還有一些人認為公司章程是在不與公司法發生沖突的前提下作出的特別規定，則是可以的；主要是因為，在公司法對股東轉讓問題已經做了規定，公司章程就不應該再作出高于公司法的規定，但是考慮到我國公司制度實行時間較晚，股東法律意識還不是很強，公司章程在不與法律發生沖突的前提下對股東轉讓股權的問題作出進一步的明細補充是對的。在市場經濟情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。

2.公司法對股東轉讓股權的限制。

編者按：本文主要從股東優先購買權概念和創設的必要性；股東優先購買權的起源與發展；我國股東優先購買權的立法缺陷；股東優先購買權的司法保護進行論述。其中，主要包括：對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為、我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制、利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和、股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在、不購買的，視為同意轉讓、這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資、全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳、關于股東主體的合法性、關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定、同等條件下對優先購買權的認定、要對股東優先購買權進行多重保護、合理加強對股權的強制執行等，具體請詳見。

論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。

論文關鍵詞：股東優先購買權立法缺陷司法保護股東

一、股東優先購買權概念和創設的必要性

股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。

我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：

論文關鍵詞：股東優先購買權立法缺陷司法保護股東

論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。

一、股東優先購買權概念和創設的必要性

股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。

我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：

二、股東優先購買權的起源與發展