導(dǎo)語：如何才能寫好一篇要約合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、預(yù)約合同的含義

預(yù)約指的是與本約相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。各國的民法對(duì)預(yù)約都沒有一個(gè)準(zhǔn)確的界定，我國的預(yù)約概念也僅僅是存在于學(xué)理上。預(yù)，即為預(yù)備，而此處的“約”可以認(rèn)為是契約，從字面上看，預(yù)約是指一個(gè)預(yù)備性契約。是當(dāng)事人雙方為了將來訂立契約或協(xié)議而達(dá)成的協(xié)議。通常我們認(rèn)為，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方達(dá)成的，將來訂立一定合同的一個(gè)合同。而與此相對(duì)應(yīng)的，本約是在合同當(dāng)事人間成立的正式契約，它是預(yù)約履行的結(jié)果。從概念中我們不難看出本約和預(yù)約有著密切的聯(lián)系，預(yù)約是在本約的締結(jié)過程中產(chǎn)生的，而預(yù)約進(jìn)行的結(jié)果就是本約的訂立。由于在訂立本約的過程中，雙方進(jìn)行不斷深入的磋商，最后雖然未能達(dá)成本約，但是雙方的關(guān)系相比于普通兩個(gè)個(gè)體之間更為密切，這時(shí)就有必要把這種關(guān)系確認(rèn)下來以便下次進(jìn)行進(jìn)一步磋商時(shí)不必從頭開始。由此可以看出，當(dāng)事人訂立預(yù)約的本意在于將來訂立本約，同時(shí)訂立本約也是當(dāng)事人雙方在預(yù)約中的主要義務(wù)。

對(duì)預(yù)約合同的定義，英美法和大陸法有不同的觀點(diǎn)。這主要是因?yàn)橛⒚婪ㄏ岛痛箨懛ㄏ祵?duì)合同的理解有所不同，大陸法系中，合同指的是債的一種，而債是一個(gè)上位的概念，在這個(gè)概念下面，合同，侵權(quán)等是債的產(chǎn)生原因，因此合同不是由法律直接強(qiáng)加給當(dāng)事人的，而是在受約束的當(dāng)事人之間的協(xié)議中產(chǎn)生的，因此在大陸法系中，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方就將來達(dá)成合同的一個(gè)協(xié)議，這種說法難免有排除了單方預(yù)約合同的嫌疑；而英美法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，諾言在合同中居于非常重要的地位，因此在預(yù)約的認(rèn)定方面，認(rèn)為預(yù)約是一方或雙方就將來達(dá)成合同的一個(gè)允諾。由于我國在立法傳統(tǒng)上屬于大陸法系，同時(shí)認(rèn)定預(yù)約為雙方的協(xié)議也有利于我們區(qū)別預(yù)約和其它相似的單方意思表示，所以本文認(rèn)為預(yù)約應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人雙方就將來達(dá)成本約的協(xié)議。盡管訂立預(yù)約的目的是為了達(dá)成本約，但是不可否認(rèn)的是，預(yù)約是一個(gè)獨(dú)立的合同，有其獨(dú)立存在的價(jià)值，它本身也具有合同的一般屬性。并且其中包含著雙方當(dāng)事人的期期待利益，所有有必要厘清雙方在預(yù)約合同中的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)當(dāng)一方違反預(yù)約合同也有必要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、預(yù)約合同的立法的必要性

誠實(shí)信用原則和公序良俗原則我國民法的兩個(gè)重要的原則，法律對(duì)社會(huì)生活的規(guī)范具有滯后性，對(duì)于法律中沒有規(guī)定的法律現(xiàn)象，用這兩個(gè)原則加以規(guī)范，是法律技術(shù)成熟的重要標(biāo)致，同時(shí)這兩者也是預(yù)約合同的重要法理基礎(chǔ)。

我國對(duì)于預(yù)約合同沒有在立法上給予承認(rèn)，但我們依稀可以看到預(yù)約合同的影子，民法通則規(guī)定了附條件的民事法律行為，附條件的民事法律行為在條件成就時(shí)生效。其中附生效條件也就是附停止條件的法律行為與預(yù)約合同有許多類似之處，法國學(xué)者一開始就是把附停止條件的合同視為最初的預(yù)約合同，但是我們應(yīng)當(dāng)看到附停止條件的合同和預(yù)約合同是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同所作的分類，預(yù)約是相對(duì)于本約來講的，是依據(jù)合同的目的所做的分類，而合同依據(jù)所附條件的不同性質(zhì)，可以分為附解除條件的合同和附停止條件的合同。現(xiàn)實(shí)生活中許多合同在簽訂時(shí)缺少一些事實(shí)或法律上的要件，于是雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)附停止條件的合同，在條件成就后，合同始發(fā)生效力，這與預(yù)約合同非常相似，都是在正式的合同發(fā)生效力前雙方當(dāng)事人的活動(dòng)，也都起到了促進(jìn)交易的作用，但是兩者的性質(zhì)畢竟不同，不能同等對(duì)待。

另外我國合同法第四十三條規(guī)定了先契約義務(wù)，第六十條規(guī)定了契約義務(wù)，第九十二條規(guī)定了后契約義務(wù)。這些條款一起構(gòu)成了合同附隨義務(wù)的內(nèi)容，另外合同法第四十二條規(guī)定了締約過失責(zé)任，并規(guī)定了締約過失責(zé)任的幾種情形，這些情形也組成了預(yù)約合同的違約責(zé)任產(chǎn)生的直接原因。但是需要注意的是民法通則第六十一條規(guī)定的先契約義務(wù)，這里的先契約義務(wù)存在于合同本約成立這后的情形，不同于預(yù)約責(zé)任產(chǎn)生的情況。

篇2

頭、牙、胃、腿……只要你能想到的部位，都可能出現(xiàn)疼痛。受到疼痛困擾，很多人最先想到的就是止痛藥。然而，如果發(fā)現(xiàn)原先一粒就能見效的藥片現(xiàn)在卻不管事了，很多人不免心里犯嘀咕，“這止痛藥是不是越吃越?jīng)]效了?”

衛(wèi)生部北京醫(yī)院疼痛診療中心主任趙英介紹：“臨床上常用的鎮(zhèn)痛藥物主要有四類，即抗炎鎮(zhèn)痛藥、麻醉性鎮(zhèn)痛藥、非麻醉性止痛藥和局麻藥。老百姓自己能買到的主要是第一類止痛藥里的非甾體抗炎藥和對(duì)乙酰氨基酚，也就是阿司匹林、撲熱息痛、布洛芬、萘普生等藥物。“這類藥物主要是用于緩解與組織損傷或炎癥有關(guān)的傷害感受性疼痛。但要注意，它們并不能治療引起疼痛的原發(fā)病，因此，隨著藥物在體內(nèi)的代謝、排泄或是停藥后，疼痛的癥狀可能再現(xiàn)甚至加重。”

“止痛藥沒以前那么管用，并不是藥物本身的問題。”首都醫(yī)科大學(xué)北京友誼醫(yī)院藥劑科王汝龍主任藥師介紹，比如說一位牙疼的患者，剛開始牙疼時(shí)吃一片布洛芬就能夠止痛，過兩天再吃一片就不那么管用了，如果這種情況反復(fù)出現(xiàn)，他就會(huì)以為是藥物越吃越不管用。實(shí)際上，這可能和患者主觀感受的變化有關(guān)，止痛藥并不存在耐藥問題。以止痛作用更強(qiáng)的嗎啡為例，有研究顯示，用嗎啡和生理鹽水作雙盲對(duì)照試驗(yàn)，當(dāng)發(fā)生疼痛時(shí)，用生理鹽水的人，有一半的疼痛能夠得到緩解。

疼痛感變化，除了主觀感受的改變，更重要的可能是機(jī)體本身的變化。“疼痛是伴隨著組織損傷的一種不愉快的感覺和情緒上的感受，它是主觀的，而組織損傷可能是已被發(fā)現(xiàn)的，也可能是潛在的。也就是說，組織損傷和主觀感受的變化都能影響患者對(duì)疼痛的表達(dá)。”趙英指出，機(jī)體發(fā)生器質(zhì)性變化，或是痛閾降低，都可能使患者更容易感到疼痛或?qū)μ弁吹母惺芨鼜?qiáng)烈。

因此，如果頭痛、痛經(jīng)等慢性疼痛患者的疼痛感突然變化了，可能提示病情已有變化，應(yīng)該去醫(yī)院檢查，積極治療原發(fā)病。不能查明病因的，應(yīng)該在醫(yī)生指導(dǎo)下更換止痛藥或調(diào)整藥量，或是采用神經(jīng)阻滯療法、電療、磁療、針刀療法等其他治療方法緩解疼痛。

經(jīng)期盡量別吃阿膠紅棗

很多女性認(rèn)為月經(jīng)期間應(yīng)該吃一些溫?zé)岬臇|西，例如紅棗、阿膠來補(bǔ)血，其實(shí)這是很籠統(tǒng)且錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。經(jīng)期時(shí)候的飲食是很有講究的，吃對(duì)了才能起到進(jìn)補(bǔ)養(yǎng)生的作用。

月經(jīng)前應(yīng)及時(shí)調(diào)和氣血，不能吃太熱性的食物，可以服用一點(diǎn)鐵皮楓斗、子排、山藥(健脾胃)、當(dāng)歸、藕(補(bǔ)鐵)、海帶(化痰利尿、通便排毒)。

經(jīng)期時(shí)，陰血下泄，陽氣偏旺，這時(shí)不能吃陽氣偏熱的東西，例如紅棗、阿膠等。

月經(jīng)后要滋陰養(yǎng)血，補(bǔ)充之前流失的氣血，可以煲一些滋補(bǔ)的湯，例如烏骨雞加枸杞子、紅棗湯等，也可以吃子排、山藥、藕，當(dāng)然最好是能夠服用滋陰養(yǎng)氣血的中藥。同時(shí)在此期間也可以多吃一些“黑色”的食物，例如黑木耳、黑豆、黑魚、泥鰍。

吃豬肝不能防治近視

吃豬肝防治近視，這幾乎是眾所周知的“食療秘方”，但第四軍醫(yī)大學(xué)西京醫(yī)院眼科主任王雨生表示，這其實(shí)是一個(gè)誤解。

人們普遍認(rèn)為，豬肝維生素A含量很高，維生素A的確對(duì)視力好，但它主要影響的是眼睛在暗光下的視力，也就是在暗光下的適應(yīng)性。

維生素A缺乏時(shí)，會(huì)導(dǎo)致人在較暗的光線下適應(yīng)能力下降(從明亮處進(jìn)入光線較暗的環(huán)境中半天看不見，從看不見到慢慢看見的時(shí)間段長)，嚴(yán)重的話可致夜盲，還會(huì)導(dǎo)致眼睛結(jié)膜或角膜的損害。

我們知道富含維生素A的食物很多，這也不是豬肝的專利，蔬菜、水果以及其他肉食中都有，比如胡蘿卜、南瓜、豬肉中的含量也較高。

王雨生主任說，有的人近視了，認(rèn)為吃豬肝可以起到改善視力的作用。事實(shí)上，近視的原因是由于眼球變形――前后徑增加，晶體不能正常聚焦到視網(wǎng)膜上所致。不管你吃什么食物，甚至藥物都不可能改變眼球的形狀，使眼球前后徑恢復(fù)正常距離，又怎么可能幫助治療近視呢?

篇3

(一)用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)訂立勞動(dòng)合同。這種情況下，勞動(dòng)合同生效和用人單位使用勞動(dòng)者的同時(shí)發(fā)生。

(二)用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系后一個(gè)月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同。這種情況下，用人單位先使用勞動(dòng)者，然后才與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

(三)用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系前訂立勞動(dòng)工合同。這種情況下，用人單位先和勞動(dòng)者訂立了勞動(dòng)合同，過了一段時(shí)間才使用勞動(dòng)者。

【法律依據(jù)】

篇4

    試用期是用人單位與勞動(dòng)者為了互相了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。

    根據(jù)勞動(dòng)部勞部發(fā)[1995] 309號(hào)和勞辦力字[1991]40號(hào)復(fù)函的規(guī)定，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，一般對(duì)初次就業(yè)或再次就業(yè)者約定。在原固定工轉(zhuǎn)制過程中，雙方簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，可以不再約定試用期。企業(yè)與合同制職工續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，職工改變工種的，應(yīng)重新約定試用期；不改變工種的，不再規(guī)定試用期。重新就業(yè)的勞動(dòng)合同制工人，仍從事原工種的，不再規(guī)定試用期；改變工種的，應(yīng)約定試用期。

 

篇5

關(guān)鍵詞：根本違約，構(gòu)成要件，法律效果，解除合同，免責(zé)功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會(huì)生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，所以在國際貨物買賣合同中違約行為時(shí)有發(fā)生。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法。那么如何認(rèn)定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導(dǎo)致合同解除的案例入手，對(duì)這些問題進(jìn)行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國乙公司簽訂451號(hào)合同，甲公司向乙公司購買法國產(chǎn)青霉素針劑15萬瓶，總價(jià)款8萬美元。

1995年3月20日，乙公司向中國衛(wèi)生部申請(qǐng)并取得了333號(hào)進(jìn)口藥品許可證。許可證規(guī)定，青霉素針劑的生產(chǎn)廠為：Teajon Co.原產(chǎn)地為法國。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規(guī)定了麥頭標(biāo)志、藥品產(chǎn)地、單價(jià)、總價(jià)款和價(jià)格術(shù)語。

1995年5月30日，貨到目的港。經(jīng)目的港海關(guān)查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該批藥品的標(biāo)簽、批號(hào)、合同號(hào)、麥頭標(biāo)志與333號(hào)許可證允許進(jìn)口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗(yàn)機(jī)關(guān)出具藥品檢驗(yàn)證書，確認(rèn)“本品由于生產(chǎn)廠牌與提供的進(jìn)口藥品許可證的生產(chǎn)藥廠名稱不符，不準(zhǔn)進(jìn)口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請(qǐng)臨時(shí)進(jìn)口許可證。雙方為此進(jìn)行了多次協(xié)商，但時(shí)至1995年11月13日仍未有結(jié)果。于是甲公司不得不將貨物退至法國馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國大連港。

由于雙方的爭議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，要求解除451號(hào)合同，請(qǐng)求乙公司返還貨款及利息、總貨款價(jià)值10％的預(yù)期利潤，承擔(dān)退貨運(yùn)費(fèi)及利息和貨在馬賽港因乙公司無理拒收而發(fā)生的倉儲(chǔ)保管費(fèi)用以及中國海關(guān)關(guān)稅等。

乙公司辯稱，已經(jīng)正確履行451號(hào)合同，所交貨物完全符合合同規(guī)定。由于甲公司遲開信用證，導(dǎo)致生產(chǎn)廠商無法及時(shí)通知甲公司，但商品的實(shí)際品質(zhì)與乙公司向中國衛(wèi)生部申報(bào)的樣品的品質(zhì)完全一致。在貨物未能通關(guān)的情況下，甲公司不積極向中國醫(yī)藥部門申請(qǐng)一次性進(jìn)口許可證，導(dǎo)致貨物最終未能入關(guān)。乙公司要求甲公司承擔(dān)自交貨時(shí)至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔(dān)甲公司提出的任何損失。

本案的核心問題在于英國乙公司在合同的履行過程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵首先應(yīng)分析一下根本違約的構(gòu)成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來闡述。

一：根本違約的構(gòu)成要件

篇6

關(guān)鍵詞：要約；要約邀請(qǐng)；合同；區(qū)別

一、要約的概念和成立條件

1.要約的概念

要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。

2.成立要約應(yīng)該具備的條件

（1）是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并且喚起相對(duì)人的承諾，所以要約人必須是訂立合同一方的當(dāng)事人。由于要約人欲以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，因此他應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的行為能力。

（2）必須具有訂立合同的目的。要約人發(fā)出要約的目的在于訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約人承諾的情況下產(chǎn)生合同。

（3）必須向要約人希望與之締約合同的受約人發(fā)出。要約人向誰發(fā)出要約也就是希望與誰訂立合同，要約原則上是向特定的相對(duì)人來說的，但也有向不特定人發(fā)出，此時(shí)應(yīng)具有以下兩個(gè)條件：必須明確表示其做出的建議是一向要約而不是要約邀請(qǐng)；必須明確承擔(dān)向多人發(fā)送要約的責(zé)任，尤其是要約人發(fā)出要約后，必須具有向不特定的相對(duì)人做出承諾以后履行合同的能力。

（4）內(nèi)容必須具體確定。所謂具體是指要約內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。合同的主要條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容來加以判斷。合同的性質(zhì)不同，它所要求的主要條款是不同的。所謂確定，是指要約內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清。要約應(yīng)當(dāng)使受要約人理解要約人的真實(shí)意思，否則無法承諾。

（5）要約必須送達(dá)到受要約人條件。要約人只有在送達(dá)受要約人以后才能為受要約人所知悉，才能對(duì)受要約人產(chǎn)生實(shí)際拘

束力。

二、要約邀請(qǐng)的概念

我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”從該條的規(guī)定來看，要約邀請(qǐng)的意義被限制在使他人能夠向自己發(fā)出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請(qǐng)，只不過使“自己”（受要約人）特定化、明確化了。我國《合同法》關(guān)于要約邀請(qǐng)的規(guī)定，秉承傳統(tǒng)理論，認(rèn)為要約邀請(qǐng)僅僅是締約的準(zhǔn)備，僅僅是向相對(duì)人發(fā)出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請(qǐng)的另一個(gè)法律意義-提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。要約邀請(qǐng)可以分為兩類。一類是提出交易條件的要約邀請(qǐng)。《合同法》第15條所述的寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數(shù)人）邀請(qǐng)發(fā)出要約，還提出了某些交易條件。商業(yè)廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當(dāng)事人還可以在要約邀請(qǐng)中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明問題，因?yàn)楦袷綏l款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現(xiàn)出來，也可以以要約邀請(qǐng)的形式表現(xiàn)出來。

出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請(qǐng)，可以構(gòu)成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請(qǐng)之所以是法律行為，是因?yàn)樗罁?jù)邀請(qǐng)人的意志，在邀請(qǐng)人與受邀請(qǐng)人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，在這個(gè)法律關(guān)系中，受邀請(qǐng)人是權(quán)利主體。這個(gè)權(quán)利是依照邀請(qǐng)人單方面的意志產(chǎn)生的。

還有一類是未提出交易條件的要約邀請(qǐng)，“詢價(jià)”就是如此，詢價(jià)盡管被習(xí)慣地認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴(yán)格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產(chǎn)生私法上的效果，能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。

三、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別

1.要約與要約邀請(qǐng)?jiān)谀康纳稀⑿Яι系膮^(qū)別

《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”

從條文中可以看出，要約與要約邀請(qǐng)的目的不同，要約是為了喚起他人的承諾，要約邀請(qǐng)是為了喚起他人的要約。在要約的兩個(gè)要件中，內(nèi)容是否具體確定，并不是要約與要約邀請(qǐng)最根本的區(qū)別。因?yàn)椋s邀請(qǐng)也可能是內(nèi)容具體明確的（如以未簽字蓋章的合同書提出要約就是如此）.要約與要約邀請(qǐng)?jiān)谛Яι献罡镜膮^(qū)別，在于要約將成立合同的最終權(quán)利交給了受要約人；而要約邀請(qǐng)將成立合同的最終權(quán)利留給了邀請(qǐng)人自己。但這種區(qū)別，并不意味著要約邀請(qǐng)沒有絲毫拘束力。包括合同條款的要約邀請(qǐng)如同要約一樣，也可以發(fā)生實(shí)質(zhì)拘束力和形式拘束力。

2.要約與要約邀請(qǐng)?jiān)趦?nèi)容上的區(qū)別

要約在內(nèi)容上都是具體確定的，要約包含了合同的必要之點(diǎn)，即包含了合同的必要條款。而要約邀請(qǐng)，可能包含合同的必要條款，也可能不包含。實(shí)踐中，有的要約邀請(qǐng)只包含了一部分交易條件，沒有包含足以使合同成立的全部必要之點(diǎn)。這部分交易條件是否對(duì)邀請(qǐng)人具有拘束力，要看邀請(qǐng)人的意思。前述乙方送達(dá)的一式兩份的合同書，因沒有簽字蓋章，沒有受其拘束的表示，因此只能解釋為要約邀請(qǐng)，不能解釋為要約。如果邀請(qǐng)人在要約邀請(qǐng)中表示了部分交易條件，同時(shí)表示受這些交易條件的約束，那么這些要約邀請(qǐng)就依邀請(qǐng)人的意思有了拘束力。這種要約邀請(qǐng)與要約的區(qū)別在于：要約包含了使合同成立的全部必要條款，要約人受這些條款的約束；而要約邀請(qǐng)一般只是包含了部分交易條件，受邀請(qǐng)人仍須就其他交易條件與邀請(qǐng)人協(xié)商。

3.要約邀請(qǐng)與有保留條件的要約

含有交易條件的要約邀請(qǐng)與有保留條件的要約在外形上極為相似，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。有保留條件要約的本質(zhì)，是要約人保留在條件成就時(shí)，撤銷要約的權(quán)利。有保留條件的要約，是對(duì)要約形式拘束力的排除，并非排除要約的實(shí)質(zhì)拘束力，即未排除受要約人的承諾權(quán)。排除了受要約人承諾權(quán)的意思表示，就喪失了要約的性質(zhì)，只可能構(gòu)成要約邀請(qǐng)，不可能構(gòu)成要約。含有交易條件的要約邀請(qǐng)，在相對(duì)人提出要約之后，邀請(qǐng)人仍有可能拒絕承諾，使合同不能成立；有保留條件的要約，要約人可以撤銷要約，使合同不能成立。正因?yàn)榇耍接薪灰讞l件的要約邀請(qǐng)與有保留條件的要約極容易混淆。區(qū)別二者的意義，在于確認(rèn)二者的不同效力。

篇7

第一，筆者以為認(rèn)購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時(shí)尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。

認(rèn)購書的成立與生效只是對(duì)當(dāng)事人在可預(yù)見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時(shí)期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對(duì)一個(gè)后啟簽約行為來時(shí)要有簽約意圖的約束，而不是對(duì)將來要簽約的內(nèi)容進(jìn)行先期肯定。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)購書其實(shí)是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認(rèn)購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書的條款去和預(yù)售人洽談購買的具體事宜，即可認(rèn)為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時(shí)間。但實(shí)際上并不以然。因?yàn)樵诟狡谙藓贤校贤呀?jīng)成立，只是因?yàn)楫?dāng)事人在合同里約定了在一定時(shí)期，在該期限到來后合同才生效。但在認(rèn)購書簽約之時(shí)，當(dāng)事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時(shí)需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實(shí)與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個(gè)正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。

第二，認(rèn)購書成立且有效的法律條件。

當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認(rèn)為，認(rèn)購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談?dòng)喠①I賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時(shí)，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。

誠然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認(rèn)購書必須內(nèi)容清晰、明確且對(duì)將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項(xiàng)要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對(duì)此并無強(qiáng)制性要求。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個(gè)或一個(gè)以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定。”根據(jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價(jià)格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個(gè)貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是一個(gè)成立生效的合同，價(jià)格、履行地點(diǎn)、時(shí)間及違約責(zé)任都可以事后確定。

買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請(qǐng)前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時(shí)候買受人向其提供事先早就擬好的認(rèn)購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因?yàn)槠湎ＭI受人能根據(jù)其提供的認(rèn)購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認(rèn)購書對(duì)其的法律約束力。這時(shí)候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認(rèn)購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動(dòng)產(chǎn)貨物，每個(gè)都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個(gè)到一千個(gè)，其對(duì)出賣人產(chǎn)生的利潤及費(fèi)用相差會(huì)很懸殊的。但商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)，其在預(yù)售時(shí)通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時(shí)通過空間坐標(biāo)表明了某個(gè)特定的商品房座落在哪個(gè)層次、哪個(gè)位置、哪個(gè)朝向，即每個(gè)商品房都存在于某個(gè)特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價(jià)巨大，現(xiàn)實(shí)中很少有買受人會(huì)同時(shí)購買2個(gè)商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時(shí)，由于商品房的質(zhì)量、價(jià)格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細(xì)談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。

第三點(diǎn)是如何界定認(rèn)購書的違約責(zé)任。

對(duì)于購房過程中不履行認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任，一種觀點(diǎn)是：在雙方不能訂立購房合同時(shí)，一方可以將認(rèn)購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請(qǐng)求對(duì)方履行，或訴請(qǐng)裁判機(jī)關(guān)裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認(rèn)為，認(rèn)購書只是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，其法律效力僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實(shí)地履行了其意圖，則其行為實(shí)際上是履行了認(rèn)購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達(dá)成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認(rèn)購書無必然的關(guān)系。認(rèn)購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時(shí)的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失。這種定金最大的特點(diǎn)就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利和機(jī)會(huì)。

我們顯然不能認(rèn)為因認(rèn)購書中對(duì)將來簽約的本合同主要條款包括價(jià)款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對(duì)其的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。如果真是具有這種功能，則認(rèn)購書就成了合同的一個(gè)重要組成部分，將來要簽約的本合同其實(shí)只是對(duì)認(rèn)購書的條款更詳細(xì)的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時(shí)間提前了么？預(yù)售人在提供購房合同同時(shí)標(biāo)明購房合同簽訂后認(rèn)購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預(yù)售人約定了在10日后要向預(yù)售人購買5個(gè)商品房，價(jià)格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預(yù)售人洽談，雙方對(duì)數(shù)量和價(jià)格都沒異議，但對(duì)違約責(zé)任卻無法達(dá)成協(xié)議。此種情況下，預(yù)售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個(gè)獨(dú)立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達(dá)成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響購房書的法律效力。因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)履行了認(rèn)購書約定的簽約義務(wù)，只是因?yàn)殡p方就有關(guān)條款存在爭議而無法達(dá)成一致協(xié)議，根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者以為在認(rèn)購書中規(guī)定“因認(rèn)購人過錯(cuò)不訂立買賣合同時(shí)，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯(cuò)不訂立買賣合同時(shí)雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因?yàn)榇祟惣s定含糊不清，且太過于概括性，實(shí)質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當(dāng)事人簽約合同義務(wù)的特定目的，反而會(huì)給不法者有乘機(jī)預(yù)設(shè)定金陷阱之機(jī)會(huì)。之所以說并非一定有效，是因?yàn)檫@樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認(rèn)購人無正當(dāng)理由不與預(yù)售人簽約購房合同的行為也包括其過錯(cuò)在內(nèi)。如果確實(shí)存在這樣的過錯(cuò)行為，則守約方當(dāng)然有沒收定金的權(quán)利，這點(diǎn)前面已經(jīng)分析過了。

第四點(diǎn)，內(nèi)部認(rèn)購書的法律效力分析。

預(yù)售人在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法被稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認(rèn)購無效時(shí)，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時(shí)預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時(shí)購房人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要再分析。如果預(yù)售人事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這事實(shí)卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認(rèn)購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時(shí)認(rèn)購人并無過錯(cuò)，其所受到的損失（如利息損失、購買機(jī)會(huì)損失等），預(yù)售人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。

如果認(rèn)購人事先知道或者預(yù)售人已明確告之，則認(rèn)購人也有過錯(cuò)，應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。但筆者以為由雙方各自對(duì)半承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任，有失公平合理原則。因?yàn)椋J(rèn)購書是由預(yù)售人一手制定且強(qiáng)制實(shí)施的，且其在出售其房屋之前有義務(wù)把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權(quán)利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，且他也應(yīng)知道簽約違背法律強(qiáng)制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個(gè)無效的認(rèn)購書，這首先就違背了誠實(shí)信用原則。因此，認(rèn)購人只能承擔(dān)次要責(zé)任，而主要責(zé)任應(yīng)由預(yù)售人承擔(dān)。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。

第五點(diǎn)，簽約認(rèn)購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

預(yù)售人要求簽訂認(rèn)購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實(shí)際上以上規(guī)定是對(duì)商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對(duì)期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規(guī)定簽訂認(rèn)購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規(guī)對(duì)此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。

篇8

關(guān)鍵詞：股票期權(quán)激勵(lì)法律性質(zhì)

對(duì)股票期權(quán)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，關(guān)系到確立股票期權(quán)在整個(gè)法律體系中的地位，不僅是一個(gè)理論問題，而且是一個(gè)實(shí)踐問題。有人認(rèn)為，股票期權(quán)"屬于一種單務(wù)法律行為，是形成權(quán)而非債權(quán)。"【1】原因是，形成權(quán)是一種變動(dòng)權(quán)，系指權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。其主要功能在于權(quán)利人得依其單方的意思表示，使已經(jīng)成立的法律關(guān)系的效力發(fā)生、變更或消滅。如果認(rèn)為股票期權(quán)是債權(quán)，則債權(quán)內(nèi)容在公司機(jī)關(guān)作出授予認(rèn)股權(quán)的決議時(shí)必須已經(jīng)確立，且履行之債已經(jīng)生效,雙方互負(fù)履行義務(wù)：授權(quán)人須依約交付股份，受益人須依約支付對(duì)價(jià)。而實(shí)際上，股票期權(quán)只有權(quán)利人向公司做出行使權(quán)利的意思表示之后，方才產(chǎn)生公司向其支付股份的義務(wù)。因此，采債權(quán)難圓其說。筆者認(rèn)為，上述分析存在邏輯上的混亂，得出的股票期權(quán)"屬于一種單務(wù)法律行為，是形成權(quán)而非債權(quán)"的結(jié)論是錯(cuò)誤的。

首先，認(rèn)為債權(quán)內(nèi)容在合同成立時(shí)就已經(jīng)確定，從而得出股票期權(quán)不屬于債權(quán)的說法是不對(duì)的。因?yàn)椋瑐鶛?quán)基于的民事法律行為可能是附條件的，在條件成就以前，債的履行與否，可能是不確定的。預(yù)約合同就屬于這種情況【2】。我國民法通則第62條規(guī)定："民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。"以債的履行的不確定性來否認(rèn)股票期權(quán)不屬于債權(quán)，顯然是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，股票期權(quán)作為一種選擇權(quán)，其所基于的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系就是股票買賣契約關(guān)系。而且，將"股票期權(quán)"與"股票期權(quán)授予協(xié)議"混為一談，認(rèn)為"認(rèn)股權(quán)屬于一種單務(wù)法律行為"，將民事法律行為與民事法律行為所指向的權(quán)利等同，犯了一個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤。

其次，將"債權(quán)"與"形成權(quán)"并列，認(rèn)為股票期權(quán)不屬于"債權(quán)"，就當(dāng)然地屬"形成權(quán)"，這在民法權(quán)利類別的判別邏輯上是錯(cuò)誤的。民法以權(quán)利作用之不同為分類標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利分為支配權(quán)、形成權(quán)、請(qǐng)求權(quán)和抗辨權(quán)，而以權(quán)利標(biāo)的之不同為分類標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利分為物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)【3】。形成權(quán)依其權(quán)利之作用，依權(quán)利人一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或產(chǎn)生其他法律上效果，從而有別于支配權(quán)、期待權(quán)和請(qǐng)求權(quán)；債權(quán)依其權(quán)利之標(biāo)再次，股票期權(quán)不是單務(wù)法律行為。股票期權(quán)作為一種長期激勵(lì)措施，授予人贈(zèng)與經(jīng)理人員股票期權(quán)不是無條件的。股票期權(quán)在授與后，在一定時(shí)間（又稱授予期、等待期一般為2年）內(nèi)是不能行權(quán)的。如果經(jīng)理人員在這一時(shí)間內(nèi)離職,則股票期權(quán)歸于無效。因此,經(jīng)理人員在授予期內(nèi)必須"持續(xù)受聘"，是獲得選擇權(quán)的確實(shí)的"對(duì)價(jià)"。經(jīng)理人員以在授予期內(nèi)持續(xù)受聘并且為股東努力工作為允諾，從而換取公司作出的在授予期結(jié)束后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)（又稱行權(quán)期，也是由公司規(guī)定的特定時(shí)間。這一時(shí)間同時(shí)不得超過股票期權(quán)的整個(gè)有效期，否則選擇權(quán)作廢）支付約定的價(jià)金購買一定數(shù)量的公司股份的允諾。在經(jīng)理人員持續(xù)受聘符合授予協(xié)議的規(guī)定時(shí)，"由此締結(jié)的合同便是一個(gè)雙務(wù)合同，各方當(dāng)事人均作出了一個(gè)有約束力的允諾。"【4】

最后，股票期權(quán)不屬于形成權(quán)。認(rèn)為"一旦權(quán)利人將行權(quán)的請(qǐng)求送達(dá)約定的交付場所，……即生效力，行權(quán)人享有股份交付請(qǐng)求權(quán),授權(quán)公司則負(fù)立即交付的義務(wù)"忽略了一個(gè)重要的事實(shí)，即股票期權(quán)選擇權(quán)所選擇的不是一種民事權(quán)利，而是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的民事法律行為，即股票買賣合同。經(jīng)理人員在行權(quán)時(shí)，并不是不承擔(dān)任何義務(wù)，他仍然要向公司支付合約規(guī)定的"價(jià)金"；而且，公司也不是沒有任何權(quán)利，它仍然可以要求經(jīng)理人員支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。經(jīng)理人員的行權(quán)通知，只能產(chǎn)生使股票買賣預(yù)約合同真實(shí)成立的作用，并不能導(dǎo)致任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系的"發(fā)生、變更或消滅"。【5】因此，認(rèn)為股票期權(quán)是一種形成權(quán)沒有相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，股票期權(quán)在授予時(shí)，僅相當(dāng)于公司向經(jīng)理人員發(fā)出的一個(gè)選擇權(quán)要約。該要約一經(jīng)作出，公司即應(yīng)受拘束，在約定的有效期內(nèi)（通常指授予期）不得隨意變更、撤銷。經(jīng)理人在要約有效期內(nèi)，可以按照授予協(xié)議的要求連續(xù)提供服務(wù)來接受這一要約。"這里沒有債的相互性，但是存在著以提供服務(wù)為形式的充分對(duì)價(jià)。"一旦經(jīng)理人員在接受允諾的過程中提供了任何實(shí)質(zhì)性的服務(wù)，公司在要約中提出的股票選擇權(quán)允諾就成為不可撤回的，至于經(jīng)理人員可能有權(quán)在任何時(shí)候停止服務(wù)這一事實(shí)，對(duì)此并無實(shí)質(zhì)性的影響。"被謀求的對(duì)價(jià)的部分給付，構(gòu)成被期待的承諾過程的一部分，現(xiàn)在被認(rèn)定為使得要約成為不可撤回，盡管要約人的義務(wù)是以受要約人的完全給付為條件的。"【6】當(dāng)經(jīng)理人員完成授予協(xié)議規(guī)定的持續(xù)勞務(wù)提供達(dá)到實(shí)質(zhì)上接受公司要約的程度時(shí)，股票期權(quán)授予協(xié)議轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)"雙務(wù)、有償"的合同，具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

作為選擇權(quán)要約的標(biāo)的，股票期權(quán)是一種期待權(quán)。所謂"期待權(quán)"，"系指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù),具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位"【7】。期待權(quán)是一種取得權(quán)利之權(quán)利。股票的指向以特定人的特定行為，從而有別于物權(quán)、繼承權(quán)和人身權(quán)。因此，認(rèn)為股票期權(quán)不屬于債權(quán)即屬于形成權(quán)的說法在邏輯上是站不住腳的。期權(quán)授予后,勞務(wù)提供完成前,選擇權(quán)合同并未成立，但選擇權(quán)取得的過程已經(jīng)開始，只是將其取得附以期限，如果經(jīng)理人員按照公司授予協(xié)議要求持續(xù)提供勞務(wù)，則選擇權(quán)的取得就更進(jìn)一步。從消極方面來看，在公司授予股票期權(quán)時(shí)，取得股票選擇權(quán)的過程尚沒有完成,權(quán)利還沒有發(fā)生；從積極方面來看，權(quán)利取得雖未完成，但已經(jīng)進(jìn)入完成的過程，當(dāng)事人已經(jīng)有所期待。這種期待，因?yàn)榫邆淙〉眠x擇權(quán)的部分要件而發(fā)生。公司授予股票期權(quán)的協(xié)議作為一種意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期權(quán)的有效期限），在此期限內(nèi)，公司要受其意思表示的拘束，不得隨便撤銷、擴(kuò)張、限制或者變更授予條件。因此，股票期權(quán)具備法律上之"先效力"，屬于一種期待權(quán)。股票期權(quán)授予協(xié)議作為一種要約，股票期權(quán)作為一種期待權(quán),在我國民商法中并沒有專門的法律予以規(guī)范。可以適用合同法總則"誠實(shí)信用"的帝王條款以及要約的有關(guān)規(guī)定,對(duì)股票期權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。但是,由于股票期權(quán)制度植根的法律主體是公司這種特定的社會(huì)組織，對(duì)股票期權(quán)法律關(guān)系的調(diào)整僅僅依靠合同法又是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。股票期權(quán)制度的推行，影響公司與股東的權(quán)利義務(wù)，涉及勞動(dòng)法律關(guān)系、稅收法律關(guān)系、會(huì)計(jì)法律關(guān)系，需要進(jìn)行系統(tǒng)的立法。

參考文獻(xiàn)：

【1】金曉斌、劉和平在2000年9月召開的"證券市場的制度創(chuàng)新與公司法的修改"研討會(huì)上發(fā)表了《認(rèn)股期權(quán)法律制度研究》。該文同時(shí)發(fā)表在梁慧星主編的《民商法論叢》第17卷。

【2】梁慧星:《民商法論叢》第17卷,香港金橋文化出版有限公司2000年版,第514-516頁。

【3】史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第22-29頁。

【4】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊(cè)，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。

【5】馬克昌:《比較民法學(xué)》,武漢大學(xué)出版社1998年,第80-81頁。

【6】[美]A?L?科賓：《科賓論合同》第1卷，上冊(cè)，,中國大百科全書出版社1997年版，第459頁。

篇9

    原告:張勵(lì)。

    被告:徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱同力創(chuàng)展公司)。

    1999年6月,徐州市泉山區(qū)奎山辦事處(原奎山鄉(xiāng))奎西村舊村改造工程經(jīng)徐州市有關(guān)部門批準(zhǔn)分期實(shí)施。2003年10月,舊村改造工程二期啟動(dòng),被告同力創(chuàng)展公司開始參與該工程,并將該工程定名為橙黃時(shí)代小區(qū)。建設(shè)的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民,其他部分作為商品房對(duì)外出售。被告同力創(chuàng)展公司參與上述舊村改造工程后即對(duì)其擬開發(fā)建設(shè)的部分樓盤對(duì)外進(jìn)行出售。2004年2月16日,被告與原告張勵(lì)簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》一份,該預(yù)訂單約定:原告預(yù)訂被告開發(fā)的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室商品房,該房屋建筑面積預(yù)計(jì)為123平方米,雙方約定房屋單價(jià)為2568元/平方米,簽訂合同時(shí)單價(jià)不變;原告向被告預(yù)繳購房款5萬元,合同簽訂時(shí)再繳付剩余房款25.8484萬元。同日,原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后,因拆遷受阻,該工程進(jìn)度拖延,被告同力創(chuàng)展公司未通知原告張勵(lì)簽訂商品房買賣合同。

    2006年,國務(wù)院發(fā)文要求自2006年6月1日起對(duì)新審批、開工建設(shè)的商品房項(xiàng)目中套型面積在90平方米以下的住房必須達(dá)到開發(fā)建設(shè)總面積的70%以上。2007年徐州市政府發(fā)文規(guī)定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現(xiàn)交框架等結(jié)構(gòu)體系。因此,被告此后建設(shè)的橙黃時(shí)代小區(qū)的商品房套型面積發(fā)生了變化。拆遷安置過程中,根據(jù)拆遷情況和建設(shè)進(jìn)度,被告同力創(chuàng)展公司將橙黃時(shí)代彩園小區(qū)8號(hào)樓作為拆遷安置房對(duì)拆遷戶進(jìn)行了安置,并于2008年3月19日將其與原告張勵(lì)簽訂的預(yù)訂單中約定的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。

    2010年1月21日,被告同力創(chuàng)展公司取得橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)5、6、7、8號(hào)樓的商品房預(yù)售許可證。2010年3月,原告張勵(lì)起訴要求被告繼續(xù)履行合同(預(yù)訂單),后因故撤回起訴,于2010年11月16日再次訴訟,要求被告按原合同(預(yù)訂單)價(jià)格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中,原告張勵(lì)表示,如被告同力創(chuàng)展公司確實(shí)無房可交,原告則要求被告一次性給付33萬元。

    【審判】

    江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為:

    民事行為應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則,必須遵守國家法律和政策。本案中,原、被告雙方作為具有相應(yīng)民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》時(shí)意思表示真實(shí),且內(nèi)容比較具體,因此該預(yù)訂單在雙方間產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,其所確定的內(nèi)容在雙方間產(chǎn)生拘束力。但因該預(yù)購單簽訂時(shí)所涉及的標(biāo)的物尚處在規(guī)劃之中且被告同力創(chuàng)展公司當(dāng)時(shí)并未取得商品房預(yù)售許可,故首先需要確定該預(yù)訂單的性質(zhì)。

    一、關(guān)于原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》的性質(zhì)問題。依傳統(tǒng)民法理論,當(dāng)事人之間簽訂的合同可以分為預(yù)約合同和本約合同,預(yù)約合同的目的在于當(dāng)事人對(duì)將來簽訂特定合同的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)劃,其主要意義就在于為當(dāng)事人設(shè)定了按照公平、誠信原則進(jìn)行磋商以達(dá)成本約合同的義務(wù);本約合同則是對(duì)雙方特定權(quán)利義務(wù)的明確約定。預(yù)約合同既可以是明確本約合同的訂約行為,也可以是對(duì)本約合同的內(nèi)容進(jìn)行預(yù)先設(shè)定,其中對(duì)經(jīng)協(xié)商一致設(shè)定的本約內(nèi)容,將來簽訂的本約合同應(yīng)予直接確認(rèn),其他事項(xiàng)則留待訂立本約合同時(shí)繼續(xù)磋商。判斷商品房買賣中的認(rèn)購書究竟為預(yù)約合同還是本約合同,最主要的是看此類認(rèn)購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,即是否具備當(dāng)事人名稱或者姓名和住所,商品房基本狀況,商品房的銷售方式,商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間,交付使用條件及日期,裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾,水電氣訊配套等承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任,公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬等條款。但一般來說,商品房認(rèn)購書中不可能完全明確上述內(nèi)容,否則就與商品房買賣合同本身無異,因此在實(shí)踐操作過程中,這類認(rèn)購書只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期,就可以認(rèn)定認(rèn)購書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之,則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

    本案中,原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》對(duì)于雙方當(dāng)事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、單價(jià)、付款時(shí)間進(jìn)行了明確的約定,但因雙方在簽訂該預(yù)訂單時(shí)作為買賣標(biāo)的物的商品房尚處在規(guī)劃之中而且沒有進(jìn)行施工,被告同力創(chuàng)展公司也沒有取得商品房預(yù)售許可,所以雙方對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在預(yù)訂單中沒有明確約定,屬于未決條款,需在簽訂買賣合同時(shí)協(xié)商一致達(dá)成。事實(shí)上,雙方在該預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達(dá)為“預(yù)訂”、“預(yù)計(jì)”、“預(yù)繳(購房款)”,其第五條更是明確約定;“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前,乙方(原告)可隨時(shí)提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前,甲方不得將該房另售他人”,說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時(shí)對(duì)于該行為的性質(zhì)為預(yù)約合同的認(rèn)識(shí)是明確且不存在疑異的。因此,法院確認(rèn)雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預(yù)約合同,原告張勵(lì)要求被告以該商品房預(yù)訂單為依據(jù)履行商品房交付義務(wù)的主張不能成立。

    二、關(guān)于違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果問題。具有相應(yīng)行為能力的人在意思表示真實(shí)的情況下簽訂的預(yù)約合同在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力,非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致不得更改,否則構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違約。預(yù)約權(quán)利人可以請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)或者賠償損失。本案中,原、被告雙方簽訂商品房預(yù)訂單后,因建設(shè)商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設(shè)日期拖延,在此過程中,國務(wù)院及徐州市政府相繼出臺(tái)的有關(guān)行政法規(guī)對(duì)于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定,加上新的拆遷安置情況出現(xiàn),致使商品房建設(shè)規(guī)劃變更、面積變化及建筑成本增加,應(yīng)屬于不可預(yù)料的情形,不應(yīng)視為被告同力創(chuàng)展公司故意違反預(yù)約合同。但被告在未取得商品房預(yù)售許可時(shí)即對(duì)尚未開工建設(shè)的商品房進(jìn)行出售違反了有關(guān)的法律法規(guī),其行為具有違法性;同時(shí)在與原告張勵(lì)簽訂商品房認(rèn)購單時(shí)對(duì)于上述情況估計(jì)不足,其后又將認(rèn)購書中列明的房號(hào)安置給他人,致使雙方失去了進(jìn)一步協(xié)商并簽訂本約合同的可能性,雙方簽訂的商品房預(yù)訂單終止履行,對(duì)此結(jié)果被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此,被告應(yīng)將原來收取原告的5萬元予以退還,并應(yīng)對(duì)原告承擔(dān)違約責(zé)任即被告應(yīng)對(duì)原告因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

    三、關(guān)于原告損失的確定問題。在違約責(zé)任中,承擔(dān)責(zé)任的一方應(yīng)給對(duì)方造成的利益損失進(jìn)行賠償。本案中,原告張勵(lì)在與被告同力創(chuàng)展公司簽訂預(yù)訂單后,有理由相信被告會(huì)按約定履行訂立本約合同的義務(wù),從而喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價(jià)格與他人另訂購房合同的機(jī)會(huì),因此被告因違約給原告造成的損失應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時(shí)商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價(jià)格予以確定,但因被告所開發(fā)建設(shè)的房屋無論是結(jié)構(gòu)還是建筑成本都與雙方簽訂預(yù)訂單時(shí)發(fā)生了重大的變化,因此原告以被告開發(fā)建設(shè)房屋的現(xiàn)行銷售價(jià)格作為賠償標(biāo)準(zhǔn)亦顯失公平,法院不予采納。綜合考量商品房市場的價(jià)格變動(dòng)過程以及原告向被告交納房款的數(shù)額,對(duì)于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。

    綜上所述,對(duì)于原告張勵(lì)要求被告同力創(chuàng)展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請(qǐng)求,不予支持,但對(duì)其關(guān)于如被告無房可交則賠償損失的主張應(yīng)予以采納,并將損失數(shù)額確定為15萬元。據(jù)此,依照民法通則第四條、第六條,合同法第四十二條的規(guī)定,判決:一、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后10日內(nèi)退還原告張勵(lì)預(yù)交的房款5萬元;二、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后10日內(nèi)賠償原告張勵(lì)損失15萬元;三、駁回原告張勵(lì)的其他訴訟請(qǐng)求。

    宣判后,雙方當(dāng)事人均未在法定期限內(nèi)提起上訴,一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

    【評(píng)析】

    本案的關(guān)鍵在于裁判理由中所歸納的對(duì)原、被告所簽訂預(yù)訂單的性質(zhì)認(rèn)定,即該預(yù)訂單究竟是商品房買賣合同,還是屬于被告辯稱中的預(yù)約協(xié)議,或是屬于商品房交易意向協(xié)議,它們?cè)诜缮系男再|(zhì)和后果有何不同?針對(duì)這些問題,筆者試圖通過一些理論上的闡釋和分析來回答。

    一、關(guān)于預(yù)約協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

    市場是復(fù)雜的,市場主體之間的依賴程度有所不同,由古典契約法理論所構(gòu)建起來的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能滿足市場主體對(duì)締約方式多樣化的需要。而且在古典契約法下,市場主體在締約階段的權(quán)利僅能通過締約過失責(zé)任予以保護(hù),而這在實(shí)務(wù)中早已被證明是不夠的。[1]于是,出現(xiàn)了預(yù)約制度。所謂預(yù)約,即約定將來訂立一定契約的契約。[2]就是當(dāng)事人之間約定將來訂立具體合同的合同,將來訂立的那個(gè)具體合同為本約,而此前約定簽訂本約的合同為預(yù)約。按照私法自治原則,當(dāng)事人享有廣泛的合同自由,包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內(nèi)容與形式的合同的自由等。我國民法通則、合同法均未提及“預(yù)約”這個(gè)詞,但學(xué)理上是承認(rèn)預(yù)約概念的,而且最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第115條也規(guī)定:“當(dāng)事人約定以交付定金作為合同擔(dān)保的,給付定金的一方拒絕訂立合同的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”該規(guī)定中的定金,指的就是立約定金,也叫做預(yù)約定金,實(shí)際上就是對(duì)訂立合同的預(yù)約行為作出的法律上的認(rèn)可。生活中通常表現(xiàn)為認(rèn)購書、預(yù)定書、意向書,還有像本案中的預(yù)訂單等,都是一種預(yù)約協(xié)議的形式。所謂預(yù)約協(xié)議,是商品房買賣雙方當(dāng)事人在簽訂商品房買賣合同之前所簽訂的一種法律文書,是雙方對(duì)買賣商品房有關(guān)事宜進(jìn)行初步法律確認(rèn)的一種書面憑證。其內(nèi)容一般包括雙方當(dāng)事人基本情況、商品房基本情況、購房款的計(jì)算及交付、簽訂正式合同的期限等。[3]因此,商品房認(rèn)購中的預(yù)約協(xié)議是商品房買賣活動(dòng)中較為常見的一種協(xié)議,通常都是因?yàn)楹炗喺缴唐贩抠I賣合同的時(shí)機(jī)尚未成熟,為了將來能夠訂立正式的合同而進(jìn)行的一種預(yù)先約定。

篇10

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；違約責(zé)任；繼續(xù)履行；信賴?yán)妫?/p>

中圖分類號(hào)：D913.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833（2016）09-0101-09

作者簡介：焦清揚(yáng)，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生

（北京100872）

一、問題的提出

預(yù)約合同因其獨(dú)具優(yōu)勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用，目前我國立法上僅通過司法解釋承認(rèn)了預(yù)約合同之存在，對(duì)于預(yù)約合同的界定、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別及其法律效力均未明確規(guī)定，如下述案例即能體現(xiàn)立法缺位所引致出的實(shí)踐裁判之困惑：2010年樂仁堂投資集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱：樂仁堂公司）與石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：勒泰公司）簽訂《回購協(xié)議書》，約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項(xiàng)目房產(chǎn)，雙方對(duì)價(jià)格、交付時(shí)間、違約金進(jìn)行了約定，付款方式待正式簽訂購房合同時(shí)具體商定，此外雙方約定房產(chǎn)具置待市規(guī)劃局針對(duì)該項(xiàng)目出具批復(fù)意見后雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議確定，此后市規(guī)劃局確定了該項(xiàng)目位置，但雙方并未依約簽訂補(bǔ)充協(xié)議。現(xiàn)該案雙方當(dāng)事人就案涉《回購協(xié)議書》之性質(zhì)產(chǎn)生分歧。囿于我國現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋對(duì)于預(yù)約合同的模糊措辭，司法裁判在面對(duì)此案的《回購協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定時(shí)躊躇不定，該協(xié)議書的性質(zhì)究竟是預(yù)約合同還是本約合同？若是預(yù)約合同，受損方能否請(qǐng)求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任？裁判能否判定違約方徑直履行合同？本文擬就此案為切人點(diǎn)，從理論層面對(duì)預(yù)約合同的實(shí)踐窘境進(jìn)行探討與回應(yīng)，并藉此對(duì)立法之完善提供助益。

二、預(yù)約合同的司法現(xiàn)狀考察

通覽本案需要認(rèn)定涉案協(xié)議書的性質(zhì)以及相應(yīng)的法律效力，所涉及的民法理論爭議焦點(diǎn)有二：一是如何區(qū)分預(yù)約與本約以及預(yù)約合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是預(yù)約合同的法律后果。

（一）我國現(xiàn)有法律體系中有關(guān)預(yù)約合同規(guī)定的檢視

我國現(xiàn)行法律法規(guī)以及司法解釋的體系中關(guān)涉預(yù)約合同的相關(guān)規(guī)定，主要散見于最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》），建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）等。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，當(dāng)事人在簽訂例如認(rèn)購書、預(yù)訂書、備忘錄等法律所承認(rèn)的類型之預(yù)約合同時(shí)，如果雙方當(dāng)事人約定在未來之一定期限內(nèi)簽訂買賣協(xié)議，但是當(dāng)事人一方不履行相關(guān)合同義務(wù)的，人民法院面對(duì)守約方訴求違約方承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任亦或是訴請(qǐng)解除所涉預(yù)約合同并且主張相應(yīng)的損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)表示支持態(tài)度。該條是我國現(xiàn)有司法解釋中對(duì)預(yù)約合同的直接認(rèn)可。而面對(duì)商品房買賣這一預(yù)約合同經(jīng)常適用領(lǐng)域，《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對(duì)商品房買賣相關(guān)合同要素的規(guī)定，即通過明定商品房買賣合同的內(nèi)容進(jìn)而間接的對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)制。從上述法律法規(guī)以及司法解釋的梳理看，對(duì)于預(yù)約合同我國目前立法可謂層級(jí)較低、內(nèi)容粗疏――層級(jí)上沒有嚴(yán)格意義上的法律規(guī)定，只有行政色彩較強(qiáng)的法規(guī)以及指導(dǎo)司法適用的司法解釋，這使得關(guān)涉預(yù)約合同的法律效力較弱；內(nèi)容上呈現(xiàn)內(nèi)涵缺失外延模糊的窘態(tài)，只有對(duì)于預(yù)約合同的類型以及并不完整的法效之列舉，這些均直接影響了司法裁判的精確性。

（二）我國司法裁判的態(tài)度歸納

筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級(jí)人民法院關(guān)于預(yù)約合同糾紛的裁判作為分析樣本，從司法實(shí)踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對(duì)預(yù)約合同所涉問題――預(yù)約合同的性質(zhì)界定與效力認(rèn)定――的態(tài)度。

從以上裁判中，不難發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中預(yù)約合同是獨(dú)立于本約的，法院認(rèn)定一個(gè)合同為預(yù)約合同的裁判理由主要是從以下四個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：合同內(nèi)容、性質(zhì)、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是，樣本案例呈現(xiàn)出不同的法院運(yùn)用一個(gè)或多個(gè)上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，所以需要我們加以關(guān)注的是運(yùn)用上述標(biāo)準(zhǔn)是否具有法條依據(jù)以及理論支撐，且是否需全部運(yùn)用并排列順位。

從上述裁判中，法院對(duì)于預(yù)約合同的法律效果偏向于不宜強(qiáng)制履行，只能訴請(qǐng)期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認(rèn)定預(yù)約合同的法律效果的正當(dāng)性之所在。

三、預(yù)約合同的法律構(gòu)造

（一）預(yù)約合同的現(xiàn)時(shí)品相

預(yù)約（Precontmct），也叫做預(yù)備合同或者合同預(yù)約，其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統(tǒng)民法理論的視域內(nèi)，預(yù)約即是指合同當(dāng)事人約定于未來某一特定時(shí)期內(nèi)訂立合同的協(xié)議，而根據(jù)該預(yù)約協(xié)議而訂立的合同即是本約。它和本約的關(guān)系實(shí)際上是手段同目的的關(guān)系。故所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，其是指相對(duì)于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理，目前域內(nèi)在預(yù)約合同方面立法幾為空白，而域外立法則與之形成鮮明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556條，該條首先對(duì)預(yù)約的效力起始作出規(guī)制，即預(yù)約是自相對(duì)人作出買賣之意思起，始發(fā)生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應(yīng)期間的，預(yù)約人可以規(guī)定一定的期間，并可催告相對(duì)方當(dāng)事人在規(guī)定的期間內(nèi)做出是否愿意買賣的確切回復(fù)。相對(duì)方當(dāng)事人在規(guī)定的期間內(nèi)沒有做出確切回復(fù)的，買賣一方當(dāng)事人的預(yù)約則喪失效力。該條規(guī)定的是買賣雙方僅有一方享有預(yù)約權(quán)，另一方則須負(fù)擔(dān)義務(wù)。其最大的特點(diǎn)在于明確區(qū)分了預(yù)約與本約及其兩者效力――有預(yù)約權(quán)的當(dāng)事人一經(jīng)表示擬訂買賣合同之要約，其相對(duì)方當(dāng)事人即必須在該規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行承諾進(jìn)而訂立買賣合同的本約。與之相對(duì)應(yīng)的是《法國民法典》第1589條規(guī)定的是雙務(wù)預(yù)約，同時(shí)該條明確規(guī)定了預(yù)約合同的效力，即在對(duì)物與價(jià)金認(rèn)同時(shí)，預(yù)約合同的效力就等于本約合同。同為雙務(wù)預(yù)約的《瑞士債法典》，其第22條之規(guī)定表達(dá)出預(yù)約合同“預(yù)約”之內(nèi)涵，即為后來之本約訂立而訂立的合同，并且對(duì)預(yù)約合同的形式也作出規(guī)定。對(duì)預(yù)約合同做出詳盡規(guī)制的當(dāng)屬《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，其第429條不僅對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行定義闡釋其作用，還規(guī)定了預(yù)約合同的形式、要件乃至期限，其中對(duì)于要件部分，該法典認(rèn)為具備決定合同性質(zhì)之標(biāo)的以及合同中所涉實(shí)質(zhì)性問題之條款均應(yīng)當(dāng)作為預(yù)約合同成立的要件，而用期限的方式劃定預(yù)約合同的效力時(shí)限的同時(shí)區(qū)分了預(yù)約合同與本約合同。從上述域外立法例對(duì)于預(yù)約合同的規(guī)制可以看出，預(yù)約合同的品質(zhì)在于對(duì)其“預(yù)約”的理解、其與本約的區(qū)別以及其所應(yīng)當(dāng)引致的法律效力，這也成為研究預(yù)約合同理論進(jìn)而提出立法建議的重點(diǎn)關(guān)照對(duì)象。

（二）預(yù)約合同的存在基礎(chǔ)與特質(zhì)

縱觀我國有關(guān)合同之立法，預(yù)約合同難覓其蹤，但這并不意味著與之相關(guān)聯(lián)的預(yù)約行為之不存在，相反表征著未來締結(jié)合同的預(yù)約行為在實(shí)踐中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度進(jìn)行回應(yīng)之勢，對(duì)此最為直接的做法即是對(duì)類似行為苛以“債”之法效，將行為納入法律調(diào)整之范疇。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，大量的經(jīng)濟(jì)往來需要契約加以維系，而雙方當(dāng)事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸，鎖定交易機(jī)會(huì)這一現(xiàn)代交易實(shí)踐之需使得預(yù)約合同從幕后走向臺(tái)前，彰顯了合同法理論與實(shí)踐對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的亦步亦趨。

1.預(yù)約合同的理論價(jià)值與實(shí)踐意義

預(yù)約合同的緣起，主要是針對(duì)要物契約的特性，該制度設(shè)計(jì)之初衷在于克服唯有切實(shí)行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統(tǒng)契約的一般規(guī)則，預(yù)約合同在充分彰顯其無需實(shí)際交付就能鎖定交易機(jī)會(huì)的高效率同時(shí)，也充分暴露出脆弱的一面，即其過分倚重交易雙方當(dāng)事人的誠實(shí)信用，因?yàn)槿魏我环降牟坏懒x行為幾乎很難被法律所規(guī)制。基于此，預(yù)約合同的理論進(jìn)一步發(fā)展，其致力于將雙方當(dāng)事人的在預(yù)約中所表達(dá)的合意作為“合同”對(duì)待，以合同制法效填補(bǔ)“誠實(shí)信用”的不堪其重；隨著理論的自我修復(fù)，司法實(shí)踐也推動(dòng)預(yù)約合同適用范圍的漸次擴(kuò)展，預(yù)約的目的在于成立本約，而當(dāng)事人之所以不即刻簽訂本約，其意在于法律上條件欠缺或事實(shí)上機(jī)會(huì)未至的境況下，以類合同的模式訂立預(yù)約以約束交易雙方；保護(hù)信賴?yán)妗⒎婪恫徽\信的行為，是對(duì)合同法乃至民法中意思自治以及誠實(shí)信用原則的貫徹和體現(xiàn)，而在實(shí)踐中，預(yù)約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機(jī)會(huì)，使得雙方在控制交易成本的同時(shí)增加交易成功的幾率，對(duì)經(jīng)濟(jì)效率大有助益。

2.預(yù)約合同的特質(zhì)及與本約的界分

于理論而言，預(yù)約合同具有以下特質(zhì)：首先，預(yù)約合同的根本目的在于訂立本合同，其是本合同訂立之前的預(yù)定，是為了鎖定本合同的訂立機(jī)會(huì)而做出；其次，預(yù)約合同所確定的內(nèi)容是具有法律約束力的，因?yàn)槠浔旧砑词且粋€(gè)完整的合同，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其理應(yīng)具有法律拘束力。最后，預(yù)約合同所形成的是磋商亦或者是締約請(qǐng)求權(quán)，其訂立后，任何一方均有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方在約定的時(shí)間內(nèi)訂立本合同。正是以上特質(zhì)成為預(yù)約區(qū)別于本約的關(guān)鍵所在。

預(yù)約極易與本約混淆，兩者并非合同類型劃分之產(chǎn)物，而是合同的不同表現(xiàn)形式。主張“合同的目的或者義務(wù)是否就是為了將來一定期間內(nèi)訂立合同為標(biāo)準(zhǔn)，將合同分為預(yù)約與本約”的觀點(diǎn)，在一定程度上揭示了預(yù)約與本約的區(qū)別，但有失精準(zhǔn)；而認(rèn)為“需要經(jīng)過批準(zhǔn)或登記才能生效的合同，實(shí)際上是預(yù)約”的意見，則將合同效力與合同界定相混淆，有待商榷。所謂的預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立于本約的合同，其是苛以當(dāng)事人負(fù)有于將來特定時(shí)間按照先前約定的條款訂立本約之義務(wù)，但并非將履行本約的義務(wù)涵攝其調(diào)整中。預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分為兩部分看待，一是涉及其內(nèi)容的條款，二是涉及應(yīng)在將來簽訂的主合同內(nèi)容的條款。而將來簽訂的合同才是本約，是雙方當(dāng)事人真正想要達(dá)至目的的合同。

如何對(duì)預(yù)約與本約加以甄別，既是實(shí)踐之亟需亦是理論上的爭點(diǎn)。根據(jù)上述案例梳理與理論探析，擬將標(biāo)準(zhǔn)厘定為三個(gè)方面：直觀標(biāo)準(zhǔn)即內(nèi)容完整性、核心標(biāo)準(zhǔn)即立約目的以及兜底標(biāo)準(zhǔn)即疑約從本。具體而言，首先從合同內(nèi)容的完整性甄別本約合同與預(yù)約合同；其次，應(yīng)當(dāng)揭開合同文本字面意思的面紗，探求合同所蘊(yùn)藏的真實(shí)涵義；最后，倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別，則應(yīng)當(dāng)將所涉合同歸位于本約合同，即王澤鑒先生所言的“訂立預(yù)約在交易上系屬例外，有疑義，宜認(rèn)為系屬本約。”因?yàn)檫@一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵(lì)交易原則。

在實(shí)務(wù)中，一個(gè)具體的合同究竟是預(yù)約？抑或是本約？如何確定？應(yīng)當(dāng)探究當(dāng)事人的真意。倘若當(dāng)事人的意思不清或者存有分歧，宜通覽合同之全部內(nèi)容進(jìn)而加以確定。第一，倘若協(xié)議相關(guān)要素已完備，其他事項(xiàng)也明定，再無另訂合同的必要時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為本約。第二，如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預(yù)約，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約，而不是預(yù)約。第三，預(yù)約在交易上屬于例外，因此，當(dāng)一個(gè)合同屬于預(yù)約還是屬于本約有疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約。第四，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“初步協(xié)議”“意向性協(xié)議”等，只要不具有將來訂立本約的法律效力，就不認(rèn)為是預(yù)約；具有將來訂立本約的效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。故，回到本文前述案例，本案中石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與樂仁堂投資集團(tuán)股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協(xié)議書》中，雙方協(xié)商確定了購買的房產(chǎn)概況、房產(chǎn)面積與具置、價(jià)款及支付方式、房產(chǎn)交付時(shí)間、違約責(zé)任、解決爭議的方式以及其他條款等，但根據(jù)協(xié)議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該《回購協(xié)議書》的性質(zhì)為預(yù)約合同而不是本約合同。

四、預(yù)約合同的法律效力與救濟(jì)途徑

預(yù)約合同成立之后，隨之產(chǎn)生預(yù)約的法律效力，即合同當(dāng)事人理應(yīng)按照約定于將來簽訂本約的義務(wù)，只要本約尚未訂立，即表征預(yù)約合同沒有履行完成。故預(yù)約合同的法律效力以及倘若未履行合同當(dāng)事人如何依照請(qǐng)求權(quán)、依據(jù)何種請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行救濟(jì)均為研究對(duì)象。

（一）預(yù)約合同的法效

預(yù)約獨(dú)立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨(dú)特的法效，對(duì)于雙方當(dāng)事人于本約訂立之前所達(dá)成的合意應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和強(qiáng)化，而這即體現(xiàn)在預(yù)約的效力規(guī)范。

預(yù)約的效力是研究預(yù)約制度的核心所在，司法實(shí)踐處理的不一致根源于預(yù)約理論研究的不足。關(guān)于預(yù)約合同的效力，民法學(xué)界存有“視為本約說”“內(nèi)容決定說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“必須磋商說”幾種觀點(diǎn)。“視為本約說”建立在將預(yù)約與本約視為同一個(gè)合同，這已經(jīng)不符合學(xué)理界的現(xiàn)行認(rèn)知，生命力已經(jīng)近無。而內(nèi)容決定說則存有“騎墻”之嫌，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以預(yù)約合同內(nèi)容的確定程度來判定預(yù)約合同的效力。為此，爭議就主要集中于“應(yīng)當(dāng)締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強(qiáng)勢的學(xué)說上。“必須磋商說”，強(qiáng)調(diào)的是預(yù)約僅具有磋商的效力，當(dāng)事人必須就本約的訂立進(jìn)行善意的協(xié)商與意見交換，只要雙方當(dāng)事人為本約的訂立盡到了磋商義務(wù)即完成了對(duì)預(yù)約的遵守，至于最終是否訂立了本約合同則在所不問。“應(yīng)當(dāng)締約說”認(rèn)為預(yù)約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人必須在將來某一時(shí)點(diǎn)完成本約的簽訂，否則即需承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任。由于該兩種學(xué)說牽涉到預(yù)約合同救濟(jì)方式之選擇，下文對(duì)此將詳細(xì)探討，此處暫且不論優(yōu)劣取舍。

（二）預(yù)約合同的救濟(jì)途徑

預(yù)約合同的救濟(jì)途徑在定金與解除方面理應(yīng)與一般合同相類似。其中對(duì)定金責(zé)任要進(jìn)行的說明是，《合同法》第115條對(duì)定金責(zé)任進(jìn)行了規(guī)制，而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對(duì)定金責(zé)任予以明定，這并非是對(duì)定金責(zé)任的排斥而是疏漏。預(yù)約合同是一個(gè)獨(dú)立的合同，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》總則一般規(guī)定之規(guī)范。而對(duì)于解除預(yù)約合同，在司法解釋中明確予以規(guī)定，雖然從合同法理論角度看，預(yù)約合同完全達(dá)不到違約造成損失程度之巨。上述兩點(diǎn)學(xué)界與實(shí)務(wù)界均已達(dá)成一致。而對(duì)于是否能繼續(xù)履行以及損害賠償，則爭議較多，暫無通論。對(duì)于依具體情形作出實(shí)際履行（繼續(xù)履行）這一救濟(jì)方式，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，法律既不能不加區(qū)分地要求預(yù)約合同當(dāng)事人實(shí)際訂約使得雙方當(dāng)事人給付不均衡成為可能，亦不可對(duì)之放任自流而動(dòng)搖預(yù)約合同的拘束效果：實(shí)際履行應(yīng)當(dāng)依具體情況而允許當(dāng)事人得以運(yùn)用，因?yàn)轭A(yù)約合同本身亦是獨(dú)立之存在，其具備一般合同所擁有的法律約束力，違反預(yù)約合同即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，否則預(yù)約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達(dá)。因此，對(duì)于不履行或者不適當(dāng)履行預(yù)約的違約責(zé)任，實(shí)際履行這一方式得以當(dāng)然地適用。而且從預(yù)約合同的理論構(gòu)造出發(fā)，其從一般的行為演化為獨(dú)立之合同，就是為了明定與強(qiáng)化其自身的法效，使得其能夠?qū)﹄p方當(dāng)事人產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力。《合同法》第107條承認(rèn)了繼續(xù)履行為承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一。繼續(xù)履行也稱為強(qiáng)制履行或?qū)嶋H履行，其內(nèi)涵是在違約一方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同時(shí)，由人民法院對(duì)違約一方進(jìn)行強(qiáng)制性繼續(xù)履行合同義務(wù)從而對(duì)非違約方實(shí)施救濟(jì)的違約責(zé)任方式。對(duì)預(yù)約合同而言，問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強(qiáng)制違反預(yù)約合同的一方當(dāng)事人簽訂合同。否定說主張，繼續(xù)履行并非是預(yù)約合同不履行或者不適當(dāng)履行責(zé)任的形式，因而其不能得以強(qiáng)制履行，主要理由如下所述：第一，繼續(xù)履行違背了合同法的意思自治這一基本原則，預(yù)約標(biāo)的指向的是人的行為，其是建立于雙方當(dāng)事人之間的誠實(shí)信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為，其當(dāng)然地具備人身屬性，在民法學(xué)理中意思不能被強(qiáng)制，意思表示亦不能被強(qiáng)制理屬應(yīng)然；第二，若法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行預(yù)約、締結(jié)本約，那么面對(duì)未確定的條款，則勢必需要根據(jù)漏洞補(bǔ)充條款進(jìn)行解釋，法院在實(shí)質(zhì)上對(duì)本約缺失條款進(jìn)行了補(bǔ)足，從而引發(fā)由預(yù)約合同產(chǎn)生當(dāng)事人實(shí)際履行本約合同的法律結(jié)果，這將產(chǎn)生違背當(dāng)事人擬定預(yù)約合同時(shí)的本意之虞，人為地模糊了預(yù)約與本約的界限，削弱了預(yù)約合同獨(dú)立存在的價(jià)值與意義；第三，并非所有合同都適用強(qiáng)制履行；鑒于合同的性質(zhì)以及訂立合同當(dāng)事人的人身屬性等條件的制約，某些合同并不能適用繼續(xù)履行；預(yù)約的標(biāo)的所指向的是訂立本約這一行為，而非指向的是純粹給付金錢之行為，因而當(dāng)事人一方拒不履行預(yù)約合同的行為當(dāng)屬《合同法》規(guī)定的不適用強(qiáng)制履行的情形；第四，強(qiáng)制預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行無法契合強(qiáng)制執(zhí)行的基本理念與基本理論。因?yàn)橐勒諒?qiáng)制執(zhí)行的法理要求，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，必須要有具體的執(zhí)行內(nèi)容，意志給付自然不屬其中，現(xiàn)有的強(qiáng)制執(zhí)行類型對(duì)沒有執(zhí)行內(nèi)容的預(yù)約合同無法適用。

否定說的上述理由恐難以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“個(gè)人自主”，自我決定的必然邏輯結(jié)果即是自我負(fù)責(zé)，一旦締結(jié)合同，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守合同，認(rèn)為違反預(yù)約合同而承擔(dān)繼續(xù)履行有違意思自治，是對(duì)違約這一前提因素的選擇性忽略，實(shí)質(zhì)上是對(duì)意思自治最大的不尊重。第二，認(rèn)為繼續(xù)履行“抹殺了預(yù)約合同與本合同的本質(zhì)區(qū)別”，也是缺乏深究之邏輯的。因?yàn)檫@只考慮到了沿循違約責(zé)任的固定邏輯和定性思路，也就是說，不履行或不適當(dāng)履行預(yù)約合同就需要承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，即簽訂本約，因而承擔(dān)無法履行本約的責(zé)任，從而實(shí)際上與違反本約所承擔(dān)相同的責(zé)任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案，違反預(yù)約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴?yán)妫康谌覈逗贤ā匪?guī)制的不認(rèn)可的強(qiáng)制履行通常是指對(duì)人身的強(qiáng)制，而預(yù)約合同的當(dāng)事人承擔(dān)的是對(duì)本約的訂立義務(wù)，這是對(duì)預(yù)先的承諾行為，倘若一方不履行，法院強(qiáng)制其按照之前雙方的意思表示締結(jié)本約，這種強(qiáng)制與人身自由無涉。第四，一般而言，強(qiáng)制履行的方法與具體形態(tài)有以下三種：一是直接強(qiáng)制：是指不管債務(wù)人意思如何，借助于國家公權(quán)力，直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制方法。一般限定于“與的債務(wù)”（金錢債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的債務(wù)）。二是代替執(zhí)行：指的是債務(wù)人對(duì)相關(guān)判決、裁定或者其他法律文書指定的行為，沒有按照?qǐng)?zhí)行通知加以履行的，人民法院可以委托相關(guān)單位或者個(gè)人來完成，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。三是間接強(qiáng)制：是指采取對(duì)債務(wù)人施加心理壓力以促使之履行債務(wù)的強(qiáng)制方法。對(duì)于預(yù)約合同的強(qiáng)制履行，即符合上述三種方式之二代替執(zhí)行，倘若違約方拒不執(zhí)行判決或裁定而訂立本約，則由法院代替違約方依照之前雙方的預(yù)約訂立本約，至于條款的確定可以依照漏洞填補(bǔ)的解釋方法。

就預(yù)約合同的違約責(zé)任而言，繼續(xù)履行是有其一定的適用空間的。繼續(xù)履行這一違約責(zé)任的承擔(dān)方式在預(yù)約合同中實(shí)際上是對(duì)“應(yīng)當(dāng)締約說”這一效力的體現(xiàn)與衍生。在預(yù)約合同的效力理論研究方面，存在“應(yīng)當(dāng)締約說”與“強(qiáng)制磋商說”之爭，這反映到違約責(zé)任中就是是否承認(rèn)繼續(xù)履行在預(yù)約合同中的適用性問題。繼續(xù)履行作為合同法規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)方式，對(duì)其加以限制主要體現(xiàn)在《合同法》第110條所規(guī)定的三種情形。預(yù)約合同之違反并不涉及上述限制，自然應(yīng)當(dāng)可以適用對(duì)于合同的一般規(guī)則。證成方面，違反預(yù)約合同的約定，即是不履行訂立本約的義務(wù)，則在沒有其他因素使得不能時(shí)法院要求實(shí)際履行最為妥適，從而對(duì)于合同的目的達(dá)至最為有成效。而且，強(qiáng)制履行訂立本約的義務(wù)，也可以防止磋商流于形式，在履約和違約所需負(fù)擔(dān)成本出現(xiàn)異常時(shí)，能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立，利用違反合同設(shè)置初衷的、有違道德評(píng)判的法律漏洞。最后，強(qiáng)制履行也能夠啟發(fā)后來者謹(jǐn)慎對(duì)待預(yù)約合同，在締結(jié)預(yù)約合同時(shí)充分考慮其后果，強(qiáng)化預(yù)約合同的“獨(dú)立”價(jià)值，而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達(dá)的“錯(cuò)覺”。域外立法中，我國臺(tái)灣地區(qū)與意大利采取“應(yīng)當(dāng)締約說”，為繼續(xù)履行奠定效力基礎(chǔ)，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第429條第5款極具代表性，“當(dāng)簽訂了預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同時(shí)，適用本法典第445條第4款規(guī)定的規(guī)則”即“根據(jù)本法典或者其他法律有義務(wù)簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制簽訂合同的請(qǐng)求。”綜上，承認(rèn)繼續(xù)履行這一違約責(zé)任形式在預(yù)約合同中的適用性，既合乎《合同法》的基本理論，亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵(lì)交易”之精神，對(duì)雙方當(dāng)事人慎重訂立合同發(fā)揮引導(dǎo)功能，在保護(hù)守約方的合理利益的同時(shí)制裁訂立人的惡意訂約行為，從而更能彰顯預(yù)約制度的法律價(jià)值。

至于損害賠償，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定是對(duì)違反預(yù)約合同需要負(fù)擔(dān)損害賠償之責(zé)的承認(rèn)。需要研究的問題是如何確定損害賠償?shù)囊罁?jù)以及厘定損害賠償?shù)姆秶吭谟⒚婪ㄏ担⒘艘孕刨嚴(yán)鏋榛靖拍畹暮贤ūＷo(hù)體系，違約賠償中的三種形式，返還利益、信賴?yán)婧推诖妫欢诖箨懛ㄏ担ㄕf認(rèn)為信賴?yán)婧吐男欣媸且环N相互補(bǔ)充的利益形式，信賴?yán)鎻?qiáng)調(diào)的是信賴合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納，司法實(shí)踐中的困惑主要是采信賴?yán)孢€是履行利益？履行利益是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)期待從這一合同交易中獲得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話，原告所應(yīng)獲得的全部利益和好處。信賴?yán)媸侵浮胺尚袨闊o效而相對(duì)人信賴其為有效，因無效之結(jié)果所蒙受之不利益也，故信賴?yán)嬗置麡O利益或消極的契約利益。”所謂因合同不履行或不適當(dāng)履行所產(chǎn)生的信賴?yán)鎿p失，是指合同一方當(dāng)事人因?yàn)樾刨囅鄬?duì)方即將履行合同而支付了代價(jià)或費(fèi)用，因另一方不履行或者不適當(dāng)履行合同的行為，而造成上述代價(jià)或者費(fèi)用之損失。信賴?yán)嫠谂蔚哪繕?biāo)是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態(tài)，其旨在使得非違約方因?yàn)樾刨嚭贤瑫?huì)履行而支付的各種費(fèi)用得到賠償。在預(yù)約合同境況下，違約方違反約定不履行本約之簽訂，守約方即受害方因此喪失訂立本約之機(jī)會(huì)。其與本約相異，本約的違反導(dǎo)致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本，也包括本約適當(dāng)履行后所可以獲得的合同收益，所以一般而言違反本約應(yīng)當(dāng)按照完全賠償原則賠償期待利益；但是違反預(yù)約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機(jī)會(huì)，而非是本約本身，更不能因此陷入違反預(yù)約――未簽訂本約――本約的違約這一簡單邏輯，不能完全等同于違反本約合同的賠償――因?yàn)闆]有成立本約合同，未產(chǎn)生可得利益，合同方從該預(yù)約中亦不能期望獲得任何實(shí)質(zhì)性的利益，所以不能主張期待利益，即當(dāng)一方當(dāng)事人沒有依照約定訂立本約之時(shí)，非違約方只擁有訴請(qǐng)違約方履行本約義務(wù)的權(quán)利，但并不能依照約定的本約內(nèi)容，徑行訴請(qǐng)賠償可預(yù)期的利益。違反預(yù)約合同所損失的除了本約訂立之可能，至多還有為本約之訂立所付出的成本，而不能再進(jìn)一步推演，得出損失了預(yù)想本約履行后的所獲得的利益。我國臺(tái)灣地區(qū)判例亦能對(duì)此加以印證⑧。所以，違反預(yù)約合同，可獲得賠償應(yīng)當(dāng)限于預(yù)約合同的信賴?yán)妫葱刨嚤炯s能夠訂立而支付的費(fèi)用，使得受害方回到未曾訂立的狀態(tài)。