司法合同范文
時間:2023-04-12 10:40:04
導語:如何才能寫好一篇司法合同,這就需要搜集整理更多的資料和文獻,歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文,供你借鑒。
篇1
甲方(賣方):
乙方(買方):
甲乙雙方就不動產買賣事宜,經協商一致,自愿達成如下協議。
甲方將坐落于不動產出售給乙方,不動產權證(房屋所有權證)證號為: ,面積為: 平方米,規化用途為: ,乙方對該不動產充分了解并愿意購買。
雙方約定,該不動產轉讓時所繳存的物業專項維修基金的結余資金全額轉讓給乙方。甲方交房結清該房屋的水、電、氣、物管等費用,保證房屋通水通電并不影響該房屋正常使用。
1.轉讓價格
經過甲、乙雙方議定,上述不動產轉讓成交價為人民幣(大寫)元,人民幣(小寫) 元。
2.稅費約定
乙方在不動產轉移登記過程中應繳納的稅費按現在執行的國家稅務規定繳納。超出合同價部分稅費由乙方承擔。(稅費參考:首套房4.5%,二套及以上7%)
3.付款方式
本合同簽訂后乙方向甲方支付購房定金為總房款的10%,人民幣(大寫)整。(小寫 )該定金由甲方收取。
雙方約定,該不動產轉移的全額價款按下列第種方式支付。
(1)一次性付款
雙方約定乙方應在房屋拍定之日,法院規定付款時間內一次性支付全部房款。
(2)商業貸款付款
雙方約定乙方應于房屋拍定之日,法院規定付款時間內支付首期房款(具體以最終拍定價格為準),余款 由買方向銀行申請以貸款方式付清。
4. 交付約定
甲方應于法院下裁決書后,配合乙方辦理不動產轉移登記的相關手續.甲方保證所轉讓的不動產權屬清晰,沒有與之相關的法律障礙。
5.補充條款
(1)如果乙方在無違約的情況下,未能成功認購此套房源,則甲方按照雙倍定金賠償給乙方。
(2)在拍賣過程中,若實際成交價超過 萬時,則甲方須將超過部分款項在乙方付款成當日墊付給乙方。若實際成交價低于 萬時,則乙方須在拍賣當日將低于部分款項支付給甲方。
6.爭議解決
買賣雙方因履行本合同發生糾紛,應盡量協商解決.協商不成的,通過訴訟、仲裁的方式解決。若因政策原因或不可抗力導致合同無法履行雙方均可免責,所收定金退還乙方,房款無息全額退還給乙方,已實際發生的費用由各自承擔。
甲方保證已如實際陳述上述房屋權屬狀況和其他具體狀況,目前保證該房屋沒有權屬糾紛,該房屋正常過戶落戶。
7.附則
(1)本合同未盡事宜,雙方應盡量協商解決,雙方所簽補協議與該合同具有同等效力。
(2)本合同一式貳份,雙方各執一份,本合同簽章之日起生效。
甲方(蓋章):乙方(簽名):
篇2
關鍵詞:合同法理念;轉換機制;效果有效化;合同法完善
一、合同法基本理念的回溯
美國著名大法官卡多佐在《司法過程的性質》中轉述了這樣一句話:"法律只是一個人的看法"。任何的法律判決都深深的烙印著法官對法的理解。于是,如果我們想要更加深刻的理解法官在合同無效后的處理方式,我們就必須去回溯合同法的基本理念。
早期合同法追求的是倫理價值,到近代,工具性價值逐漸被重視。從倫理到工具,再從工具到倫理,現代,合同法的理念又回歸到了意志自由和效率激勵機制的統一,即倫理性和工具性的合一。通過對合同法理念的回溯,我們發現了一個問題:當合同的效力不涉及到公共政策、公共利益時,卻被一概按照自始、確定、當然、絕對不發生法律效力來處理,其效果可能會與合同法的私法理念背道而馳。因此,我們在此討論合同無效后的繼續處理問題便變得有意義,它可以使合同法的基本理念與合同無效制度進行體系上的銜接,并維護法的價值理念上的統一。
二、關于合同無效后的處理
(一)合同效力能夠轉換的情況
無效即合同效力沒有通過法律的評價,而自始、確定、當然、絕對的不發生法律行為的效力。但是如果全部否定其效力和效果,那么這肯定與合同法的效率價值和自由意志價值南轅北轍。而如果我們能在判決中,結合具體的案情將其無效的效力進行轉換是符合合同法基本理念的。林誠二教授認為:"無效合同,若具備其他法律行為之要件,并因其情形可視為當事人若知其無效即欲為其他法律行為者,其他法律行為仍為有效之謂。"這的確是一條合同無效后平衡當事人利益、解決當事人意思自治與法律剛性規定之間緊張關系的一條路勁。
為了更加深入的探討,我們按照林城二的分類將其分為法律轉換和意定轉換。法定轉換和解釋轉換這兩種轉換方式具有內在聯系。解釋轉換追根溯源可能會回到法定解釋當中,這兩個制度是聯系在一起相伴生長的。
1、法定轉換
法律轉換是指轉換的發生是基于法律之規定。法條中的"視為""依……規定之"之規定就是這種法律轉換在制定法中的具體體現。比如說租賃合同如果超過1年而沒有進行書面的登記,法律視其為不定期合同。法律規定這種法律行為無效,但是如果其滿足其他法律行為的構成要件則并將其重新包裝過渡到另一種法律行為上而具有法律效力。此種制度對無效合同的轉換不再需要通過法官的解釋。
2、解釋轉換
解釋轉換,是指法官在不違背當事人意思的情況下將某種民事行為轉換為他種有效的民事法律行為。
我們可以結合"重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案"來分析。該案案情如下:索特公司與新萬基公司簽訂了《金三峽花園聯合開發協議》。該協議規定,索特公司將已抵押給某銀行融資貸款的土地在約定時間內解除抵押;以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權,共同投資、共享利潤進行房地產開發;新萬基公司承諾按項目開發需要逐步投入開發資金,首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個工作日內到位。后來簽訂《補充協議》規定,雙方約定履行時間并按時間計劃表履行;索特公司對新萬基公司在開發本項目產生的經營風險及虧損不承擔任何責任。基于信賴,協議簽訂之后新萬基公司開展前期開發工作,索特公司沒有按約解除抵押,雙方并未完全履行合同。索特公司提起訴訟請求解除《聯合開發合同》及《補充協議》,并要求新萬基公司承擔違約責任。新萬基公司提起反訴要求索特公司承擔違約責任并賠償損失。
本案爭議的焦點在于《聯合開發協議》及其《補充協議》的效力。重慶市高院的一審判決認為該協議無效,后上訴到最高院。 《擔保法》第四十九條,抵押期間抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人,否則轉讓行為無效;《物權法》第一百九十一條亦規定抵押期間轉讓抵押物須經抵押權人同意。照此法條進行判決,協議必然無效,可是如果這樣判的話那么就會損害沒有過錯方的利益,而且違背了當事人的意思自治,因此最高院的法官進行了解釋轉換,逃離到《擔保法司法解釋》第六十七條和《物權法》第一百九十一條。該法條規定,未經通知或者未經抵押權人同意轉讓抵押物的,如受讓方代為清償債務消滅抵押權的,轉讓有效。即受讓人通過行使滌除權滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的,轉讓行為有效。最高法的第二個判決理由是:我國承認物權行為的獨立性即原因行為和結果行為二分,并以此為由對其進行了解釋轉換。有學者對其評析,"采納物權獨立性理論的區分原則,不僅能夠修正擔保法的立法錯誤,使法律行為和法律關系更加清晰,而且可以契合現行法制所長期實行的不動產登記要件主義,實現保障交易安全之目的"。雖然這個觀點受到了來自尹田等學者的批判,其認為采取物權行為獨立性不采取無因性,必然會導致理論闡述和體系建構上的困難和缺陷。但是這是從立法論的角度來進行討論的了,在本案的語境下,最高院的這個解釋轉換應該說得到了來自大多數學者的支持。
(二)合同無效又不能轉換
1、合同效力和效果分開處理
在實踐當中還有很多合同是不能夠通過法律規避和法律解釋的路徑來轉換其效力的問題。根據合同法的意志自由和效率理念,基于具體的語境把合同效力和效果分開處理有時也可以很好的實現合同法的價值和維護當事人的利益。即在合同已經履行以后,如果按照雙方互相返還、恢復原狀來處理不如承認雙方已經發生的法律效果,或者合同已履行不能返還,根據合同法所追求的效率原則,法官有的時候便承認其履行的效果只是在要求返還的數額上并沒有統一的規定。
有的法官按照"無效合同當有效處理"。比如因違反有關招投標強制規定的建設工程承包合同被確認無效后,在承包方已經實際履行修建行為的情況下,就發包方應當支付的工程款額結算,法院仍按合同的約定作為依據。有的法官認為只能按照實際投入進行返還不能讓當事人得利。
2、其他無效合同的處理
其他合同無效后的處理包括兩類,第一類是違背公序良俗的和效力性強制規定的,基于公共政策的考量應該無效;第二類是無效合同有效處理違背當事人的意志并且在經濟上不效率還是應該按照合同無效自始、當然、絕對無效處理,并根據物權返還所有權和不當得利制度進行返還。
三、法律轉換,法律規避和法律完善
法官通過具體的司法實踐,將合同無效進行區別對待。其司法過程是法官對合同法基本理念不斷深化的過程,通過規避法律或者選取其他法,或者將效力和效果二分,逃離現行法的硬傷,最終使司法實踐滿足合同法基本理念。
從法律的自身發展來說,這是一個法的自生性的問題。通過法官的判決,法官在司法過程中完成了法律的規避。當這樣的法律規避越來越多,使那些不滿足合同法理念的法規漸漸的不再受寵,漸漸的不被適用而淪落為死法以后,學者會關注,立法者會關注,于是更加接近生活和合同法理念的新法便應運而生。曾經通過非正式的司法處理模式將成為制定法上有規定的法律制度,從效力效果的二分(不能轉換)--解釋轉換--法定轉換--明確的法律規定(即不用轉換),以此進路將慢慢的達到我國合同法制度逐漸完善的結果。
參考文獻:
【1】卡多佐:《司法過程的性質》,商務印書館,1998年版
【2】尹田:《物權法理論評析與思考》,中國人民法學出版社,2008年版
【3】林城二:《民法總則(下)》,法律出版社2008年版
篇3
【關鍵詞】借款合同;司法分析
中圖分類號:D92文獻標識碼A文章編號1006-0278(2015)09-113-01
一、以哈爾濱市中級人民法院民四庭為例,概述2012年――2014年二審借款合同案件收結案基本情況
哈爾濱市法院民四庭二審借款合同案件收案數量呈大幅度上升趨勢,結案趨勢平穩。2012年合同收案428件,其中借款合同178件,占合同案件的41.59%;2013年合同收案384件,其中借款合同190件,占合同案件的49.50%,比2012年上半年上升7.91個百分點,;2014年合同收案476,其中借款合同264件,占合同案件55.46%,比2013年上升5.96個百分點,比2012年上升13.87個百分點。
二、收案數量呈大幅度上升趨勢的主要原因
(一)哈爾濱市經濟發展狀況良好
三年來,哈爾濱市經濟發展呈穩步上升趨勢,市場更加活躍,外部投資增加,必然導致合同糾紛增加,法院的借款合同案件也隨之增加。
(二)誠信的缺失是借款案件增加的又一重要原因
現實中,很大一部分案件的當事人在借款之前就已經明知自己沒有履行約定的能力,但看到別人住進了樓房,開上了汽車,出于投機和行樂消費心理的支配,隨意找人擔保大量借貸,對利息多少一概不問,只要能借到錢就行。還有的借款人借款后由于經營虧損而無法按約定償還借款,使以誠信為基礎的民間借貸市場造成混亂,導致訴訟案件頻頻發生。
(三)擔保人法律意識淡薄對民間借貸案件多發起了推波助瀾的作用
部分案件當事人不懂的擔保人承擔連帶責任的法律后果,出于意氣或面子隨意擔保,又無財產,一個人又給多人擔保的現象;有的原告則認為有擔保人怕啥;部分放貸人不但將自有資金用于放貸,而且將親友、同學、同事、老鄉等的積蓄借來再貸出,甚至高利率借出;結果造成借貸白條。特別是當個別人啟動法律程序時,很多債權人為了能夠參與債務人的財產分配,紛紛到法院訴訟,從而引發群體性案件。
(四)法律、法規不斷完善
法律、法規的完善消除了市場交易規則的分歧,把紛繁復雜的市場經濟生活納入了統一、有序的運行軌道。《合同法》頒布后,合同當事人的權利義務進一步得到規范,使得許多從前法律沒有規范的合同行為受到了規范,也使得合同當事人能夠找到保護自己權益的有效途徑。
三、對于借款合同的司法分析
隨著我國經濟發展水平的不斷提升,居民收入持續增長,民間個體閑散資本逐漸增多。但由于金融市場不夠發達,投資回報率低,個人理財能力又有所欠缺,正規的金融市場不能有效吸引個人投資。自行創業等其他投資渠道受到政策、財力和能力等因素的影響,一般資金持有人不敢、不能也不愿盲目投資,在無好的投資渠道情況下,民間借貸由于操作簡單、回報率高就吸引了部分資金持有人,由此導致民間借貸糾紛持續上升。民間借貸糾紛案件表面看似簡單,主要證據不過是一紙借據,但隱含在背后的事實關系和法律關系復雜,法院在審理此類案件過程中面臨著許多困難和問題。
(一)社會誠信缺失借貸還款率低
借貸的基礎是誠信。而目前我國社會誠信水平不高,多數人只顧追求自身經濟利益而喪失道德底線。“欠債還錢,天經地義”演變成了“欠錢的是爺爺,借給錢的是孫子”。實踐中,有的當事人在借款之時就已經明知自己沒有償還能力卻有意大肆借款,有的當事人擅自改變借款用途,有的當事人為了騙取借款訂立自己無法履行的還款期限,諸如此類行為實際已經涉嫌詐騙。
(二)被告不應訴造成客觀事實難以查清
雖然大部分案件客觀事實與借條等書證記載一致,但由于借款糾紛案件的起因復雜多樣,即便雙方到庭法院也不一定查清相關客觀事實,書面證據的背后是投資還是借款,是賭債還是正常借貸,是真實欠款還是被逼打條,往往很難查清。加上此類案件被告不應訴的多,查明的結果與客觀事實有時可能完全相反。公告送達案件多且審理周期長。借款糾紛案件的被告一般都有躲債行為,行蹤不定,很難找到。另外,此類案件適用普通程序審理的約占60%,遠遠高于民事案件整體適用普通程序審理的比例。
(三)借款糾紛案件表面看似簡單,主要證據不過是一紙借據,但隱含在背后的事實關系和法律關系復雜,隱性非法活動多法官卻無法作為
部分民間借貸案件涉嫌放高利貸,但由于高額利息往往采取在借款時預先扣除或者在借條上直接約定以本金方式歸還,有的是重復打借條卻未載明借款日期,因此單憑借條內容有些體現不出高利貸的痕跡。對于賭債以欠條形式加以確認的案件,雖然不受法律的保護,但在證據不充分的情況下,法官一般不會采信被告的抗辯意見。有的為了逃避債務、轉移財產,進行虛假訴訟。對于這些隱藏于訴訟背后的非法行為,法院難以查明也無法規制。
(四)要加強公民誠實信用觀念和投資風險意識對借款人擔保人設定擔保或抵押,并要到相關機關辦理擔保或低押手續,避免可能導致血本無歸的后果等方面的教育
篇4
在探究公約第78條的立法原意前,有必要先了解一下它的前身和出臺過程。②早在國際統一私法協會制定《國際貨物銷售統一法公約》(ULIS,是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的前身)時,就在該法第84條規定了利息的問題:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權對買方遲延支付的金額,按賣方營業地,或在其沒有營業地的情況下按其經常居住地的官方貼現利率再加1%,收取利息。”后來負責起草公約的聯合國貿易法委員會(以下簡稱UNCITRAL)在1976年1月的第七次會議上通過的公約草案第58條即是對上述條文的演繹:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權對買方遲延支付的金額,按賣方營業地所在國的官方貼現利率再加1%,收取利息。該利率不得低于賣方營業地所在國無擔保短期商業信貸的利率。”在1980年4月8日的UNCITRAL第七次全體會議上,關于利息的討論再次被提起,參會的大多數代表認為支付利息的義務不應是單向的,買方也有權對賣方逾期支付的款項收取利息。在UNCITRAL第十一次全體會議上,委員會決定將利息問題從損害賠償部分分離出來,單列一節,規定于第73條中:“如果一方當事人沒有支付價款或任何其它拖欠金額,另一方當事人有權對這些款額收取利息,但不妨礙要求按照第70條規定可以取得的損害賠償。”(公約草案第70條在公約正式文本中變為第74條損害賠償)公約草案第73條最終被各國代表投票通過,后來在公約正式文本中變為第78條。公約的起草人是這樣解釋公約第78條的內容的:“不同國家法律體系有關利息制度的差異,使得制定一個明確具體的利息條款過于困難起草者旨在使公約至少包含一個關于利息的條文該條的前半部分確立了遲延付款的一方支付相應利息的義務,后半部分則是考慮到了一些法律將利息納入違約損害的范疇,指出受損害方也有權依據第70條(即公約第74條)主張損害賠償。”①從公約第78條的誕生過程我們可以看出:1.利息條款最初含有確定利率的規則,最終只確立遲延付款者支付利息的義務,不再包含確定利率的規則。2.利息條款是從損害賠償條款中分離出來的,當事人仍可依公約第74條損害賠償條款要求遲延付款方賠償其利息損失。3.利息條款曾是單向的,只針對買方,后被立法者修改為雙向的,任何一方遲延支付任何款項均可能產生償付利息的義務。公約第78條最終采取的這種立法模式,是一種理性的折衷方案:首先,欠款利息從性質上說還是屬于違約損害的范疇,這一點從以上公約起草者的解釋就能看出,我國的立法和司法實踐也是這樣處理的。UNCITRAL把利息條款獨立于損害賠償條款之外的目的在于使其不受公約第79條免責條款的限制,逾期付款者即使主張存在不可抗力免責,也不能免除支付利息的義務。有學者還認為公約第78條僅在付款方可援引第79條免責的情況下才有適用的意義,否則索賠方完全可以直接援引第74條損害賠償條款,將利息作為一種違約損害向對方主張,賠償金額即是喪失可用資金造成的損害,這樣就能適用索賠方所在地的利率,從而避免適用第78條所導致的利率的不確定性。②在我國司法實踐中,欠款利息也被歸入違約損害的范疇。既然屬于一種違約損害,結合本文引言部分對資金成本的論述,收款方在這種情況下所受的損害應為其籌集和使用這筆款項帶來的資金成本,計算該成本所需的利率應當為收款方所在地籌資的相關利率。在國際貿易糾紛中收款方通常為賣方,公約利息條款草案規定“賣方營業地,或其經常居住地的利率”是符合上述法理的。其次,UNCITRAL最終擯棄了利息條款中的利率標準,是因為這是一個過于復雜的問題,涉及到不同國家的多種利率(包括不同期限,不同性質,不同幣種的利率)的適用,因此公約起草者最終決定把這個問題交給國際私法規則去解決。具體在我國審理的國際貨物買賣案件中,按照我國的國際私法規則會得出什么結果呢?這種結果是否符合公約第78條的立法原意呢?根據我國《涉外民事關系法律適用法》第2條第2款和第3條,我國法律對涉外民事關系的法律適用沒有作出直接明確規定的,當事人又沒有作出選擇的,應適用與該涉外民事關系有最密切聯系地的法律,即確定準據法的“最密切聯系原則”。關于何地法律為最密切聯系地法律,應遵循《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第5條體現的“特征性履行”的規則和原則,③買賣合同通常以合同訂立時賣方住所地為最密切聯系地,④這與公約第78條草案中“賣方營業地,或其經常居住地利率”的規定也基本相符。我國在國際貿易中是出口大國,賣方營業地大多在我國,確定賣方營業地利率時,往往需要適用我國法律的相關規定,按照前文的闡述,主要是適用買賣合同解釋第24條。兩個規定之間存在共通點,也就有了比較研究的基礎。
二、公約第78條與買賣合同解釋第24條的差異評述
在了解公約第78條的原理的立法過程后可以看出,買賣合同解釋第24條與其有幾點明顯的不同之處:第一,買賣合同解釋的規定是單向適用的,僅針對買方逾期付款的情形設置;而公約的規定是雙向適用的,任何一方當事人拖欠任何金錢債務,對方都有權要求其支付利息。第二,買賣合同解釋規定計算逾期付款利息可參照銀行逾期罰息利率標準,具有一定的懲罰性;而公約的規定沒有懲罰色彩,前文已有分析,公約第78條的立法原意是彌補收款方喪失可用資金所致的損害,并不是懲罰付款方的違約行為。第三,公約將利息獨立于違約損害,從而使違約方在主張不可抗力免責時仍有義務支付利息;而買賣合同解釋將利息定性為逾期付款違約損害,逾期付款方仍可援引合同法第117條的規定,主張因不可抗力免除其賠償對方利息損失的責任。關于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第一點差異,從公約第78條的立法過程可以看出,該條規定也歷經了一個從單向適用到雙向適用的完善過程。從立法技術上看,顯然是雙向適用更為周全。在買賣合同訂約階段,付款義務主要集中在買方,此時賣方獨占付款請求權。但進入履行階段乃至產生爭議時,付款請求權(包括償付、退還款項等請求權)就有可能轉移到買方,一個常見的例子就是賣方瑕疵履行后,買方享有減價或退款請求權。如果賣方不能補救其貨物上的瑕疵,買方對多付部分的貨款可以請求賣方退回,同時可能要求賣方支付退款日之前的利息。在這種情況下,買方無法援引買賣合同解釋第24條,那么退款利息的利率標準就成了問題。我國 法院在面對此類案件時,必須解決法律適用的障礙。江蘇省鹽城市中級人民法院(一審法院)和江蘇省高級人民法院(二審法院)曾審理過這樣一起案件:①歐紡維多利亞有限公司(美國公司,本案買方)與大豐恒衛針織品有限公司(中國公司,本案賣方)訂立了數個買賣合同,約定歐紡公司向恒衛公司采購一定數量的床單套。合同訂立后歐紡公司預付了貨款,但恒衛公司未能按合同約定交付全部貨物。歐紡公司遂訴到法院,要求恒衛公司退還未交貨部分的貨款,并從預付貨款之日起按中國人民銀行同期同檔人民幣貸款利率支付利息。一二審法院均認為:在歐紡公司預付全部貨款的情形下,恒衛公司未按合同數量交貨,至少會給歐紡公司造成貨款利息損失,其損失后果相當于逾期付款。1999年開始實施的《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》(以下簡稱《批復》)規定,“合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的,人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金”。歐紡公司僅要求恒衛公司承擔相應貸款利息不違背最高法院司法解釋精神。據此,兩級法院支持了歐紡公司的訴訟請求,判令賣方恒衛公司退還部分貨款并支付相應的利息。本案判決是在2011年作出的,當時買賣合同解釋尚未開始實施。但即使發生在買賣合同解釋生效以后,本案也無法適用該解釋第24條關于逾期利息的規定,因為該條是單向適用的,不能作為買方要求賣方償付利息的請求權基礎。法院在解決這種情況下的法律適用問題時,采取了擴大解釋最高人民法院《批復》的方法,認為賣方不全面履行供貨義務,會給預付貨款的買方造成貨款利息損失,其損失后果相當于逾期付款,因此可以參照《批復》的精神支持買方關于預付款利息的訴訟請求。為解決買方請求賣方支付欠款利息時的利率標準問題,擴大解釋《批復》不失為一種方法,因為《批復》并沒有把逾期付款違約金責任限定在買方。然而,這條路徑也不能真正解決此類案件法律適用的障礙,原因在于:《批復》規定的是逾期付款違約金,而案件需要解決的是當事人的利息損失,也就是本文開始討論的資金成本問題。根據現行合同法,違約金責任是雙方約定的結果,而違約損害無需約定,是一種法定責任。而《批復》與從前的經濟合同法一脈相承,混淆了違約金責任和違約損害賠償責任的概念,不宜適用于當事人沒有約定違約金卻要求賠償利息損失的案件。買賣合同解釋第24條其實就是對《批復》規定的繼承和發展,二者都用了“逾期付款違約金”這一表述,利率標準都是參照銀行的逾期貸款利息或罰息的利率。但買賣合同解釋第24條沒有混淆逾期付款違約金和逾期付款損失,與現行合同法保持了一致。再貸款利率加1%后仍低于同類商業貸款基準利率,其原因在于前者沒有營利性,是純粹的貨幣政策工具,同時短期商業貸款利率又低于中長期商業貸款利率。公約第78條在起草階段曾考慮過使用中央銀行再貸款利率加1%或無擔保短期商業貸款利率,在我國這兩者一般都不高于商業貸款基準利率,大體上就是資金籌集和使用的基本成本。相比之下,買賣合同解釋第24條規定的利率標準最高可達同期銀行貸款利率的1.5倍,①明顯高于資金成本,具有顯著的懲罰性。買賣合同解釋第24條采用罰息利率的主要原因,按照負責起草該司法解釋的最高人民法院民二庭的意見,是對既有法律規定(即最高人民法院《批復》)的繼承和延續,也是為了提高違約成本以維護市場誠信,在融資難的市場環境下保護中小企業的利益。②然而,我國《民法通則》第112條第1款以及《合同法》第113條第1款已明確規定,違約方的賠償責任應相當于另一方因此受到的損失,也就是說我國違約損害賠償的范圍遵循損害彌補原則,或完全賠償原則。③另外,合同法規定違約金過分高于實際違約損害的,違約方有權請求調整違約金。以上規定說明,我國目前并不支持懲罰性違約賠償責任。既然資金成本可以用同類貸款利率來衡量,那么在貸款基準利率上加收30%至50%的罰息利率,按照《合同法司法解釋二》第29條第2款確定的標準,就屬于過分高于損失的賠償責任,并不適應我國目前的社會經濟條件。關于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第三點差異,即利息是否屬于免責范圍。從前文論述的公約第78條誕生的歷程,可以看到該條最初也把利息歸入違約損害的范疇,但在修改的過程中,參與討論的各國代表認為,如果在一方遭遇法定履行障礙時免除其履行合同的義務,不得導致排除另一方附屬權利(collateralrights),如利息請求權的結果。④為此公約為支付利息的義務單獨設置一節,獨立于損害賠償部分。這種觀點其實來自于相當一部分西方法律制度,2004年國際商事合同通則(PRINCIPLESOFINTERNATIONALCOMMERCIALCONTRACTS)第7.1.7條(免責條款)第(4)項規定,本條并不妨礙一方當事人行使終止合同、停止履行或對到期應付款項要求支付利息的權利。第7.4.9條(未付金錢債務的利息)規定,如果一方當事人未支付一筆到期的金錢債務,受損害方有權要求支付自該筆債務到期時起至支付時止的利息,而不管該不付款是否可被免責。買賣合同解釋第24條將逾期利息明確定性為“逾期付款損失”,作為違約損害賠償的內容之一,利息沒有被排除在合同法第117條不可抗力免責的范圍之外。我國是否可以考慮借鑒上述國際公約和國際示范法的規定,把利息排除在免責范圍之外呢?要移植一項法律制度,應當考量本土法律和社會環境對這項制度的需求和接納程度。首先,在我國司法實踐中,如果買方因不可抗力而不能履行付款義務,他可以援引《合同法》第117條和第94條,請求解除合同,免除自己的付款義務,主付款義務免除,作為附屬義務的利息賠償責任自然也不復存在,因此在這種情形下,支付利息的義務不可能被排除在免責范圍之外。在我國,發生不可抗力事由而債務人仍須支付利息的情況似乎只能是:賣方因不可抗力不能交付貨物,而買方事前已預付貨款。賣方可依《合同法》第94條解除合同,且不必承擔不能履行的損害賠償責任,但買方的預付款及該款項自預付之日起的利息,賣方仍須償還。上述第二種情形的處理辦法是符合我國的債法原理的,因為賣方解除合同后,其占有的買方預付款及其孳息構成不當得利,應返還給買方。唯獨對該預付款的孳息,究竟為存款利息還是貸款利息,如不作特別規定,可能會在實踐中引發分歧。這種分歧源自民事領域和商事領域對資金的不同定性,本文引言部分已經闡明,資金對于商人而言是一種生產經營的要素,商人獲取和使用資金(即使是自有資金)要付出一定的成本(或機會成本),這種成本通常以貸款利息來衡量。資金占用方的不當獲利就是該筆資金的貸款利息,同理對方所受損失也是該筆資金的貸款利息。由此可見,把利息排除在免責范圍之外有必要移植到我國法律體系中,以進一步明確商事領域中不當得利返還的范圍。
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【關鍵詞】民營化 行政合同 民事合同 司法救濟
一、民營化的興起
學界一般認為,民營化源于1979年英國撒切爾政府推行的一系列激進的非國有化運動。這場改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個領域,采取的主要民營化政策是向社會公眾出售國有資產、放松政府管制、通過特許經營、合同承包,鼓勵私人部門提供可市場化的產品及服務等形式。
在我國,二十多年來,公共行政的民營化伴隨著世界大環境的影響,在體制轉軌的征途中艱難行進。我國公共行政的民營化在當下主要表現為公用事業的民營化,即在關系國計民生的市政公用事業領域,由政府通過招標投標、與企業簽訂合同等形式吸收民間資本參與經營和管理。
在行政法學的視野中,民營化的過程必然是公權力機關對私權利主體的更加重視與尊重。在這一背景之下,類似于行政合同、行政指導、行政協作等非強制性的行政活動方式將被廣泛運用,以強制性行政方式為中心的傳統行政行為法學將如何重構? 與此休戚相關的問題則是如何確定行政訴訟的界限與范圍?也就是說,在公共行政民營化的過程中,怎樣才能通過公法救濟(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(民事救濟與民事賠償)之間的協調運轉實現對各方當事人合法權益最有效的保護?概而論之,伴隨著公共行政民營化的拓展,傳統公私法之間的界限將更加模糊,而公法與私法之間交錯與匯合的趨勢也日益明顯,本文將從民營化過程中簽訂的合同的性質入手,來分析現今的基于此的司法救濟制度,指出其問題,提出建議。
二、民營化過程中合同的性質
民營化的過程中,通常包括三類活動主體:公共部門、私人合作者和其他利益相關者(如公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提品或服務的供應商、融資的提供方等)。民營化的實現過程就是這三類利益主體的互動過程,其中最為核心的法律關系即公共部門與私人部門之間的法律關系,其權利義務關系的互動將直接影響到民營化所涉及利益主體之間的權益關系。而公共部門與私人部門雙方的權利義務以及風險分攤主要體現在雙方簽訂的合同,其具體內容可因項目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關系,公共部門通常處于強勢地位,享有行政特權,而私人部門則在尋求補救措施方面,往往要屈服于公共部門的行政權力。
在行政合同簽訂、履行過程中,盡管仍必須尊重當事人意思自治,經過雙方當事人協商達成一致,這有別于傳統行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示。但是,行政主體一方簽訂、履行行政合同的權利并非因私人利益驅使,不能享有私法意義上的完全自治,所以私法上的契約自由原則,對于行政主體方而言,必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如,在行政合同對方當事人的選擇、簽訂合同等過程中,行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式,而非普通民事合同可由雙方當事人任意采用適當方式進行。
總之,民營化過程中簽訂的合同反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系,還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系,應屬于兼具公法和私法性質的混合合同,雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。
三、民營化中行政合同的司法救濟制度
行政合同,又稱行政契約,是行政主體為行使行政職能,實現特定的行政管理目標,而與公民、法人和其他組織,經過協商,相互意思表示一致所達成的協議 。而有合同就有糾紛,有糾紛就有救濟。鑒于我國長期以來政企不分,使法學界對行政合同的性質一直爭論不休,從而對適用何種程序進行救濟莫衷一是。
在法國和德國,由于將行政契約視為廣義的公共管理行為,就此產生的爭訟通常通過行政訴訟解決。
英美國家有重程序的法律傳統,而對政府合同的規范多從程序方面人手,嚴格限制政府機關的締約權限,強調“越權無效”,強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。英美兩國的普通法傳統,沒有公私法之分,相應地其對政府合同也就沒有進行專門的立法加以規范,而是準用普通法規則,并輔之以某些特殊判例規則,因行政合同引發的爭議通常由普通法院管轄,適用民事訴訟程序來解決政府合同爭議。但在英國,因政府合同引起的糾紛很少被訴諸法院,“通常是由政府和當事人通過非正式的談判或是仲裁來解決”“在美國對政府合同糾紛處理的運作機制中,行政機關內部設立的合同申訴委員會也起到很大的作用”。
在司法實踐上,我國對行政合同糾紛的處理,往往是通過行政仲裁、行政復議和行政訴訟等方式。行政合同的目的與內容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救濟的較為適宜的途徑,但行政合同自身的雙方合意性也決定了現行的行政訴訟制度的單向結構不能滿足行政合同救濟的需要,需專門制定解決行政訴訟的特殊規則。我國學者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇。但緊接著的問題就是若按這種方法操作是否應依法進行,在目前立法尚未明確的情況下又該如何規制?為此學界主要有以下幾種看法:
1、對訴訟結構的雙向性構造
改變原來的單向結構模式為包括對行政機關進行救濟的雙向性訴訟結構模式。目前行政訴訟僅受理行政機關實施的侵犯相對人合法權益的行政行為;訴訟只能由受行政機關行政行為侵害的相對人提起;在訴訟中被告行政機關負主要舉證責任;不得提出反訴;在對案件的審查上也主要審查行政機關所認定的事實是否正確,證據是否確鑿;行政機關所采取的行政行為是否符合實體法與程序法的要求等。既然基于合同的爭議是在雙方平等簽訂合同的基礎下產生,所以要求解決爭議的應該不僅僅是行政相對人,應該還包括行政機關。
因此,有必要針對行政合同糾紛的特點對目前行政訴訟制度進行重構,即在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構造的訴訟結構。對此應賦予行政主體在一定條件下有權。行政合同制度的框架中,除了基于公共利益的需要,行政機關可以實施單方變更和單方解除等權力之外,與此相適應,行政主體就應當享有在自己所代表的權利受到侵害時向人民法院要求救濟的權利,而事實上,這也是行政機關不得超越權利的界限。有學者認為,行政主體在下列情形下應當享有權:當行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優益權以外的原因發生時,如關于違約金賠償金的糾紛。當合同相對方違約需要制裁,而行政主體本身又無直接的強制執行權時采取。
2、將合理性納入審查原則
我國現行的司法審查制度中一直以“合法性原則”作為基本的審查原則,這在對于傳統的單方的具體行政行為當然無可厚非,因為作為代表公共利益的行政機關而言,依法行政是其基本準則,但是行政合同內容的合理性也應成為行政合同理論中的核心問題之一。為此,我們可以借鑒法國的做法。在法國,為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要,對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式,即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟,而一般的行政糾紛則采用越權之訴。二者區別之一在于,在越權之訴中,只進行合法性審查,法官只有認定行政行為是否違法,以及撤銷違法行為的權力,而在完全管轄之訴中,法官擁有較大的自由裁量權,可以撤銷、變更行政機關的決定,判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力,這樣法官就能夠根據相對人的請求,做出相應的判決。
另外,還有學者認為可以考慮引入調解和和解程序。《行政訴訟法》第50條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解。這主要是解決調解過程中雙方當事人串通損害國家利益和行政機關力量過大而對相對人造成損害的問題。但是調解也有其必要性,認為只要調解的雙方具備:行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益三個條件,是可以進行調解的。
筆者認為,可以采取更溫和的解決方式,政府與相對人之間并不是一次性的合作,如果訴諸法院容易產生負面效應。如可能會造成人民對政府的不信任等等。例如可以學習美國,在行政機關內部設立合同申訴委員會,用于專門解決行政合同的救濟問題。
民營化在中國方興未艾,由此引起的諸多行政合同的糾紛問題給已有的行政法帶來了挑戰。但是不管怎樣,這種趨勢是銳不可擋的,以政府一元治理結構向社會多元治理結構的轉變必將會給我們帶來更多的精彩,因此我們應該更好地利用這個新事物,而關鍵是需要確立好合理的沖突解決機制。我們沒必要拘泥于大陸法系割裂公法與私法、行政與民事的傳統,建立專門的行政合同甚至是行政法院體系,可以借鑒英美普通法中將政府在公共事業民營化中簽訂的合同原則上適用于普通契約法的規定,除非政府基于社會公共利益,否則不能廢除契約法的原則,同時加強司法的獨立性。
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關鍵字:合同,原因,約因,合同效力
一、 問題的提出
人們常常提出這樣一個疑問:一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一點說:一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力?德國學者指出:“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議,是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢?沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時,某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢?”[1](P 77)這只能從市民社會中的合同之本質來考察。
在市民社會中,每一個“市民”都是利己的主體,因此,合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1](P 81)。因此,從立法及學理上看,無論是大陸法系還是英美法系均認識到,契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系,即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換,就會得出兩個必然結論∶(1)將非財產性的約定從契約法上排除出去;(2)當事人的意志并非純粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的約束。于是,在英美法系就創造出了“約因”理論,即僅有當事人的合意是不夠的,必須在合意上面加上一個物質性的因素-約因,使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家,則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是,大陸法系的民事立法(合同法)中,規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度,即即使有雙方當事人的合意,但在一方當事人不能對待給付時,另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。
二、 英美法上的約因理論
約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深,英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系;法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說,契約的全部意義在于其正式性和外在性,約因在支持契約效力方面的說明,正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。
約因這一概念萌芽于英國,發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知,中世紀的英國法極端重視形式,每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此,英國法院的法官最終發明了約因理論,從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準,使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2](P 64)。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢?在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中,始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范,而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現,法官必須重新發明一種程式,以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中,所爭議的合同是先天存在的,法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中,法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循,只能靠法官的分析得出結論。因此,從這個意義上說,約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2](P 66)。
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(華東政法大學 科學研究院,上海 201620)
摘 要:《買賣合同司法解釋》第10條一方面肯定均未交付時登記可先于一般債權人取得特殊動產的所有權,一方面又規定交付優先于登記取得物之所有權。交付產生的物權變動公示效力小于登記產生的物權變動公示效力,法律卻規定交付的買受人優先于登記的買受人取得所有權,這顯然違背了法理。登記的公示效力具有獨立性,在一定條件下僅登記不為交付亦可產生物權變動效力且該變動具對抗效力;登記對抗的實質是對物權變動相對人未為登記時善意第三人可基于善意取得制度優先取得物權的提醒。間接交付不轉移物的實際占有的情形下,物權變動的公示效力大大減損。因而,有必要根據交付的形式區分善意取得的具體構成,以達到均衡當事人之間利益的目的。
關鍵詞 :特殊動產;一物多賣;登記對抗;善意取得
中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A文章編號:1002-3240(2015)01-0096-07
①最高院認為特殊動產采交付發生物權變動的效力,登記產生對抗效力,僅登記未交付不產生物權變動效力。參見宋曉明、張勇健、王闖:《<關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋>的理解與適用》,載《人民司法》2012年第15期;張先明:《妥善審理買賣合同案件切實維護公平交易秩序——最高人民法院民二庭負責人答記者問》,載《人民法院報》2012年6月6日。
收稿日期:2014-12-06
作者簡介:李霞(1964-),女,山東威海人,華東政法大學科學研究院教授,博士生導師,主要從事民商法學研究。
2012年7月1日《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“買賣合同司法解釋”)開始施行,該司法解釋第10條確立了特殊動產“一物多賣”情形下,法院最終判決所有權歸屬的裁判規范。第10條第2項規定了均未交付時,先登記的買受人有權要求出賣人交付標的物。至此需要厘清以下幾個問題:第一,登記的買受人優先其他僅訂立合同的買受人取得所有權的依據何在?第二,先登記的買受人在出賣人未交付前,是否已經取得了該物之所有權?若是,則意味著登記后所有權的權利人就已經發生了變更,登記產生了物權變動的效力,先登記的買受人還可以所有權人的身份,基于物權請求權請求非所有權的占有人返還其所有物;若否,則此時物的所有權人仍為出賣人,登記的買受人僅可依據合同,請求出賣人交付標的物、轉移物的占有并依此取得所有權。顯然,前者并非最高人民法院的主張①;后者仍需回應第一個問題。
該條第4項規定交付未登記優先于登記未交付的買受人取得所有權,從文義解釋上有兩種理解:其一,第4項規定的是第一買受人先交付未登記,后手的買受人登記。也就是不同的買受人分別與出賣人先為交付后為登記。第二,不區分交付登記的先后順序。既可以是出賣人與前手買受人先為交付,與后手買受人為登記;也可以是與前手的買受人先為登記,與后手買受人為交付。我們認為僅第4項的規定應是第一種理解,但是結合該條第1項的規定可以認為“交付優先登記”取得所有權應是第二種理解。
關于該條中規定的交付形式:此“交付”是僅限于轉移物的實際占有的直接交付,還是包括間接交付在內的所有交付形式?《物權法》25、26、27依次規定了動產的簡易交付、指示交付、占有改定,特殊動產的物權變動規定在《物權法》第二章“動產交付”一節,根據體系解釋此規定中的“交付”應包含間接交付(司法解釋也未明確排除間接交付的適用)。因而特殊動產物權變動的“交付”即可是直接交付又可是間接交付。據此需要解釋與出賣人為間接交付特別是以占有改定的形式為交付時的買受人,相對“為登記的買受人”的所有權取得,法律緣何對“為交付的買受人”優先保護?
這里存在著一個悖論:該法釋一方面嚴格恪守《物權法》23條、24條,登記不產生物權變動效力,交付產生物權變動的效力,但未登記不產生對抗效力;另一方面創設了出賣人“一物多賣”多個債權人并存時,登記的買受人可以優先一般債權人取得所有權的規則。即在出賣人“一物一賣”僅有登記買受人一個債權人時,買受人無法取得物的所有權,但可依據合同請求出賣人交付標的物;在出賣人“一物多賣”存在多個債權人時,登記的買受人可優先其他一般買受人,依據合同請求出賣人交付標的物。該規定明顯違背了債權的平等性。最高人民法院采納此種規則的目的在于維護誠實信用原則。①卻為了制裁出賣人的不誠信行為否定了出賣人自主決定的選擇權,然而這同時是對買受人取得物權可能的剝奪。而回歸債權的平等性,采用違約責任懲罰和預防不誠信行為才是民法理論體系的應有之義。
《買賣合同司法解釋》第10條第4項規定交付未登記優先于登記未交付的買受人取得所有權,此規則的邏輯推理如下:《物權法》23條和24條應如下理解,交付產生物權變動的效力,登記不產生物權變動的效力,登記產生對抗效力且該對抗效力只能在交付后產生,若只登記未交付則既不產生物權變動又不產生對抗效力。②其理由為:其一,契合《物權法》關于該條文的文義解釋:特殊動產是動產,因而采用交付作為物權生效的標志;特殊動產具有不動產的屬性,因而以登記為公示方法,采用交付后不登記不具有對抗效力的規則,且登記的對抗效力必須以交付產生物權變動效力為前提。其二,符合《物權法》章節的體系解釋,特殊動產作為動產應以交付為物權生效要件。其三,與特殊動產質權交付和抵押權合同生效物權設立相呼應。最后,若登記之所以不可產生物權變動的效力,源于登記難以時時、事事地表征真實的物權關系——登記所昭示的物權關系和真實的物權關系有時并不一致。①該規定雖立足解決“一物多賣”現實困境,但這種拘泥于現行立法規定的推理,未就《物權法》以交付作為特殊動產物權變動標志、登記產生對抗效力的基礎理論深層次探討,很難自圓其說。③因而,首先應從《物權法》規定交付發生物權變動、登記產生對抗效力的理論基礎著手,明確特殊動產物權權屬爭議的解決機制。
一、交付作為物權變動標志、登記產生對抗效力
物權法23條實則規定了動產物權變動的標志—交付,24條是在23條的基礎上,進一步規定了特殊動產交付發生物權轉移,登記產生對抗效力。①首先,從體系解釋上,特殊動產的物權變動規定在《物權法》第二章“動產交付”一節,顯然是把特殊動產規定在動產物權變動之中,適用交付發生物權變動的一般規定。[1]其次,《物權法》在對合同生效即發生物權變動效力的規定都直接予以說明,如第129、158、188、189條。因而特殊動產的物權變動必須以有效合同加上交付行為為前提。[2]
以下面的模型為例,出賣人甲作為特殊動產的原所有人首先與第一買受人乙成立了買賣該特殊動產的有效合同,甲將該特殊動產交付給了乙但未辦理過戶登記手續。之后,甲又與善意第三人丙訂立合同,合同約定丙取得該特殊動產上相應的物權。
由于間接交付的存在,因而會出現原所有權人同時向多個物權取得者交付的可能。特殊動產之上可設立所有權、用益物權、擔保物權,我們依照物權變動第二相對人丙取得的物權與第一相對人乙取得的所有權的兼容性為標準,將丙取得的物權分為可共存的物權與不可共存的物權。其中可共存的物權包括用益物權、擔保物權,不可共存的物權指所有權。
在第二物權取得者丙取得可共存的物權時,因為乙未登記不得對善意的丙產生對抗效力,因而取得該所有權的乙必須負擔設立在特殊動產上的可共存物權的不利負擔。由于所取得物權的可共存性,似乎避開了丙是基于出賣人甲對該特殊動產的有權處分還是無權處分而取得該物權的問題。
在丙取得不可共存的所有權時,此時出賣人甲對該特殊動產的處分性質就成了不可回避的問題:若其為有權處分,就意味著丙是基于權利人的處分行為而取得所有權,因而此時丙取得該物權僅需有效的合同加甲的交付行為即可。在丙同樣未為登記的情況下,此時同一特殊動產之上實際上產生了兩個所有權,所有權人乙和丙任何一人先為登記即可取得對抗對方的效力。若其為無權處分就意味著丙只能依據善意取得制度取得所有權,因而此時丙取得該特殊動產所有權必須符合善意取得的構成要件。善意取得制度以犧牲實際權利人的所有權保護為代價,達到保護交易安全的目的,丙依善意取得制度取得的所有權具有優先乙取得所有權的效力。因而,物的所有權只有兩種可能:一是丙構成善意取得,丙為物的所有權人,乙喪失該物的所有權:二是丙不構成善意取得,乙為物的所有權人。關于對抗登記主義的理解理論上有:善意第三人取得否認權說、知悉該事者有效說、不完全物權變動說、善意取得說、登記相對公信力說。
(一)善意第三人取得否認權說
特殊動產未登記不得對抗善意第三人,是指交付后產生的物權變動效力,第一買受人取得的所有權具有對世性,對于第三人而言亦產生物權變動的效力,只是善意第三人取得了對其物權變動效力的否認權,善意第三人是否主張該否認權的行使由其決定。[3]依照此觀點,甲依據與乙簽訂的有效的合同將特殊動產交付給乙,此時雖未經登記但乙已經取得了所有權,并且此所有權的對世效力亦可及于丙。但善意第三人丙可通過否認權的積極行使取得該特殊動產的所有權;若丙不積極行使該否認權,則丙不得主張取得所有權。該理論的適用可能會使丙行使否認權而取得該特殊動產的所有權,在丙未為登記之前丙的所有權與乙取得的所有權均為不具登記對抗效力的所有權。這種情形的出現顯然違背了“一物一權”的基本原理,依然無法解釋第二買受人丙是基于出賣人甲的有權處分還是無權處分取得了所有權,善意第三人否認權的來源亦無任何理論依據,相對乙、丙的善意第三人丁亦可能依此理論獲得不具對抗效力的所有權,這顯然不利于交易秩序的安全。
(二)知悉該事者有效說
該學說力主:交付未登記的物權變動效力僅及于知悉該事實者,對不知悉該事實的善意第三人不產生物權變動的效力。[4]依照該理論,乙在交付未登記時取得了該所有權,由于丙對此事實不知情,故此物權變動對丙不產生任何效力,在甲與丙交易過程中,甲是有權處分。對丙而言乙的所有權不存在。此學說將登記對抗等同于未登記對第三人不發生物權變動效力,實際上混淆了無對抗力和無效。[5]
(三)不完全物權變動說
主張該理論的學者基于以下兩種理念,一是,物權的變動不是一個特定的時間點而是一個完整的時間段,物權變動是一個過程。對特殊動產而言,該過程的起點是交付終點是登記。[6]二是,與物權變動的過程相對應,所有權本身就是一系列權能的集合體,從物權變動的起點——交付開始,所有權的部分權能就開始向第一買受人乙轉移,直至登記完成,原所有權人甲的所有權之全部權能轉移至乙。
在交付未登記的物權變動過程中,買受人乙僅取得了所有權的部分權能,出賣人甲也僅僅轉移了其所有權的部分權能仍保留有部分權能。[7]其中甲所保留的部分權能即包括對該特殊動產轉讓的處分權能,因而第三人丙可基于出賣人甲有權處分的權能取得該物的所有權,因而此時第三人僅需交付無須登記即可取得該所有權。
該說在解釋第二物權變動相對人取得所有權以外的可共存的物權(如擔保物權中的抵押權)時,能夠自圓其說、具有一定的理論意義,但是第二物權變動相對人以取得不可共存的物權——所有權為目的時,則產生了理論悖論:第一,明顯違背了“一物一權”、“物權的支配性和對世性”原理;其次,出賣人保有的有權處分該特殊動產的權能實際上是對其“一物數賣”不誠信行為的間接肯定;另外,依據該說,出賣人甲、第一買受人乙、第二買受人丙均享有處分該物之權利,因而其再為物權變動依然可發生物權變動效力,導致所有權的歸屬受到“核裂變”式的鏈鎖式反應的挑戰。最后,該理論實際上否定了登記對抗效力的第三人為善意的構成要件,亦即第三人無論是善意或惡意,第一買受人交付未登記都不得予以對抗,因第三人取得所有權的合法來源是出賣人保有的有權處分權能。很明顯這違背了立法原意,同時肯定和鼓勵了市場交易中的不誠信第三人。
(四)善意取得說
“善意取得說”認為,未登記不得對抗善意第三人,此中第三人就是指善意取得制度中的第三人①,第二買受人只有符合善意取得構成要件,才可基于善意取得制度取得該特殊動產的所有權且該所有權的取得具有優先于第一買受人的效力。[8]該理論建立在登記簿記載的權利具有推定力且絕對保護權利外觀信賴基礎的理論之上,目的在于定紛止爭、保護交易安全。依照該理論,第一買受人乙在交付后即取得了所有權,登記后取得對抗第三人基于善意取得制度取得該物所有權的效力。不產生對抗效力僅僅是因乙未為登記,使第三人對登記簿記載的原權利人甲誤信為實際權利人,此一種情形所產生的善意取得的排除,并不意味著乙取得了排除一切第三人善意取得情形的效力,如登記簿發生錯誤。歸根結底,善意取得因以交易安全為目的,因而具有絕對保護的效力,任何情形下均可產生優先僅交付未登記產生的物權變動效力,立法者提出“未登記不得對抗的對抗效力”意圖提醒買受人積極履行登記,否則即使買受人取得了該物的所有權,但由于登記簿上記載的權利人仍為原權利人,其有遭遇第三人善意取得而優先取得該物所有權的可能。
(五)登記相對公信力說
在德國立法上,不動產登記簿具有絕對公信力,采取登記設權而非證權效力。[9]真實權利人的權利必須和登記簿記載的權利相一致才有正當性基礎,對不動產登記簿的權利保護是絕對的,第三人可直接基于該權利外觀而不必產生信賴即可獲得保護。其不需審查第三人主觀上是否有過失,即便是第三人根本沒有審查登記簿的權利記載,亦可根據登記簿上的登記從不具有處分權的非真實權利人處取得該物權。顯然中國的登記制度不具有絕對公信力,登記相對公信力說認為在登記對抗模式中登記具有推定力和一定的公信力,在此基礎上引入了真實權利人具有可歸責事由且善意第三人無過失的考量要素。[10]該理論實際上建立在“善意取得說”的基礎之上,只是將實際權利人的可歸責事由和善意第三人的過失,都引入了善意取得構成要件中。我國善意取得制度中未規定此兩種考量因素,登記相對公信力雖然不屬于我國登記對抗主義的基本含義,但該理論有一定的借鑒意義。因而,善意取得制度說應是對登記對抗主義本質的正確理解。[11]登記對抗的實質就是對第三人依照善意取得制度取得物權的提醒,未登記只是為第三人善意取得提供了一種可能的情形。不僅特殊動產的所有權,其抵押權、留置權也可依善意取得制度加以解釋:第一買受人甲在交付未登記時已經取得了該物的所有權,此時登記簿上雖記載原權利人為權利人,但因其與事實不符,該權利的推定力可予以推翻。原權利人在進行第二次物權處分時,其為無權處分,善意第三人是基于法律直接規定的善意取得制度而取得的該物權。
就特殊動產的物權變動而言,《物權法》第24條原則上以交付的公示方法作為其公示生效主義,以登記的公示方法作為其登記對抗主義。[12]交付之所以作為動產物權變動的標志,源于“占有推定為所有”的推定力②;然而占有人往往并非真實的權利人,和登記相比占有推定力所表征權利與真實權利不一致的可能性更大,這是由于動產價值往往較小,因而為保證交易成本、效率,迎合動產的可移動性和流轉的快捷性,交付后“占有的推定力”即可滿足動產物權變動的公示要求;不動產價值巨大,因而法律規定登記而非交付作為其物權變動的生效要件,究其原因在于登記簿的推定力要大于交付的推定力,因登記簿具有公法性,其登記事項要由登記機關以公權力做形式意義上的嚴格審查,“交付產生的占有推定力的公示效力”明顯弱于“登記產生的登記簿推定力的公示效力”。特殊動產價值較大,介于動產和不動產者之間,因而法律僅僅以交付作為公示要件,不能滿足其公示效力,故采取了登記對抗主義。①因而,交付作為特殊動產物權變動的效力源于“占有推定力”,登記的對抗效力源于“登記簿的推定力”,且后者的效力強于前者,后者可獨立于前者而存在。立法之所以采此模式,而未采登記和交付任一均可產生物權變動的效力,二者齊備產生對抗效力:一方面在于登記具有公權力性質故而應該具有最終的確定;另一方面在于特殊動產流動性大,交付作為物權變動要件更易操作、可行,是交易效率的體現。
我國立法規定了間接交付的交付形式,在不轉移物實際占有的情形下,物權變動的公示效力大大減損。因而,有必要根據具體的交付形式,區分何種條件下的丙方可充足其物權優先實際權利人取得物權,是善意取得構成要件需要進一步闡釋的問題。
二、可共存物權的善意取得
特殊動產物權變動的第一相對人乙在交付未登記取得所有權后,理論上講物權變動的第二相對人丙可以取得的物權包括用益物權和擔保物權,但特殊動產的用益物權在司法實踐中很少有利用的空間,此處僅討論擔保物權的善意取得構成要件問題。我們認為擔保物權中的留置權不適用善意取得②,此處不再予以討論。關于第三人善意的具體認定標準、支付合理對價以及有效債權等一般構成要件本文就不再討論,僅就真實權利人可歸責的具體情形下,物權變動的第二相對人是否具有充足作為善意取得制度基礎的權利外觀和信賴利益保護的要求,就登記是否應作為其構成要件做探討。
(一)抵押權
一般情況下特殊動產抵押權的設立適用債權意思主義,在第三人善意取得抵押權時,若仍僅要求有效的合同作為抵押權設立的物權生效要件,會產生以下悖論。在丙以取得抵押權為目的的交易中,丙僅需抵押合同的生效即可取得該抵押權,但未經登記不得對抗包括乙在內的善意第三人,此時雙方都不可主張對抗效力。對乙來說,丙不得基于其享有的抵押權在甲不清償到期債務時主張對特殊動產的優先受償權,因為這將侵犯乙的所有權;同理,對丙來說,所有權人乙也不得做出有損丙抵押權的處分行為。不可對抗的抵押權和不可對抗的所有權依然無法同時得到實現,兩個均具有效力卻均無法實現的物權實際上無任何權利可言。③因而有必要嚴格善意取得抵押權的生效要件,使其具有優先于不具有對抗效力的所有權得到實現。
由于抵押權不需要物的轉移,物的交付與善意取得的構成無涉。動產交付作為物權變動的標志,源于動產的占有推定效力,特殊動產之所以又規定登記對抗效力在于其價值相對較大,具有了不動產性質。因而,作為善意第三主張其產生甲其為真實權利人的錯誤認識并產生信賴,丙若僅僅依據登記簿上的權利推定效力而未就占有的推定力進行審慎的審查,顯然不足以充足該主張,甚至可以以其未盡審查的注意義務而否認其信賴利益。因而,我們認為若甲實際占有該特殊動產,無論是基于占有改定的占有還是借用等其他基于權利人意思的占有,此時對丙而言甲既有占有推定為所有的推定力又有登記簿上記載的權利人的推定力,此時完全充足了丙善意取得的基礎,因而此時丙僅需設立抵押權合同的生效即可設立優先于不具有對抗效力的真實權利人乙實現其抵押權利益,此時抵押權的善意取得不需要登記為構成要件。若甲未實際占有該特殊動產,此時甲只有登記簿上的權利推定力。故而此時丙的善意取得基礎實際上是有瑕疵的,因而只能進一步嚴格其善意取得的構成要件——以登記為必要,以達到與實際權利人乙之間利益的均衡。此時,若丙未為抵押權登記,則丙不構成善意取得,即使與甲訂立了抵押權合同,也不得產生物權效力;若丙進行了抵押權登記,則丙可基于善意取得的抵押權優先乙的所有權實現。
(二)質權
《物權法》212條規定了質權以交付作為設立要件。質權的交付不可能是占有改定,若以指示交付則出質人的債權人必然知悉出質人非為實際權利人的事實,因而無論出質人向丙是直接交付還是簡易交付,質權人丙均實際占有該特殊動產。因而,原權利人甲和第一買受人乙之間只能是占有改定的方式交付,始發生乙的所有權和丙的質權相沖突的可能。由于質權的設立采交付生效主義,因而無論是甲乙之間的占有改定方式交付①還是甲基于權利人意思表示的其他合法依據,如借用,取得該物的實際占有,質權人均可充足其善意取得的占有推定和登記簿推定效力,并基于此信賴主張善意取得。故,丙的質權善意取得僅需交付的要件。
三、不可共存物權之善意取得構成要件
登記的公示效力來源于登記簿記載權利的推定力,因而《買賣合同司法解釋》第2項采取了登記的買受人優先一般買受人取得所有權的規則,符合物權變動公示原則的要求。《物權法》規定交付作為物權變動的標志,并不應否認登記產生物權變動的效力。登記后權利記載的事實的公示效力大于交付后占有狀態的公示效力,登記完全超越了特殊動產物權變動的公示要求。因而,我們認為登記可產生物權變動的效力,但應做限制。②在先前僅有債權存在時,登記可產生物權變動的效力,且該效力具有對抗性;在先前已有交付存在時,登記僅具有對抗效力,不為登記不得排除善意第三人基于對登記簿權利推定力的信賴善意取得所有權。以下以第一買受人先登記未交付和第一買受人先交付未登記的多重買賣模型做具體探討。
(一)第一買受人先登記未交付下的多重買賣問題
出賣人甲將特殊動產賣給乙后,與乙為變更登記但未將該特殊動產交付給乙;之后又與丙訂立合同并將該物交付給丙。若依照原有的理論,則乙僅登記不發生物權變動的效力,此時甲仍是真實權利人,因而甲與丙訂立買賣合同屬于有權處分,因而丙基于有效的合同和交付行為而取得了所有權。這將導致以下缺陷:1.乙積極為登記卻未取得所有權,丙卻因交付而不論丙是否是實際占有(占有改定的方式交付)就取得所有權。首先,這不利于促進當事人積極履行登記義務。其次,因甲是權利人,因而只要不是甲與乙惡意串通,即便知悉先前交易的惡意相對人丙,也可基于有效的合同取得該所有權,這明顯是對違反誠實信用原則行為的肯定。2.這種拘泥于現有法律規定的做法,實際上間接地承認了登記簿的推定的公示效力小于占有的推定的公示效力:所有權人丙得進一步主張變更登記簿記載的權利人,方取得具有對抗效力的所有權。僅以當事人間交付的事實或當事人間的合意即可撤銷、變更具有公法效力的登記行為,這明顯違背一般法理。3.若乙繼續與善意第三人丁為交易,丙繼續與第三人戊為交易。丁符合善意取得要件時(以占有改定的方式交付并登記),可基于善意取得制度取得所有權;戊可基于有效的合同取得不具對抗力的所有權,此時丁和戊的所有權又發生沖突,仍逃避不了如何取舍的“怪圈”。因而,不利于交易安全的保護。
實際上,《買賣合同司法解釋》第10條第3項的規定已經間接地承認了登記的物權變動效力。法院將登記優先于未經登記的其他一般債權,而使其取得物的所有權,實際上創設了登記產生物權變動效果的規則。然而,既然登記可優先其他一般債權取得所有權,為何無其他一般債權時,登記不可以直接產生物權變動的效力?登記簿的對抗效力高于占有推定效力,足以滿足特殊動產的公示效果,因而第一買受人先登記未交付的情況下可以產生物權變動效果,并且該登記同時產生對抗效力。登記對抗的實質是消除善意取得情形,特殊動產是價值較大的動產具有了不動產的性質,因而現實生活中買受人不可能僅僅基于占有人的占有即完全相信其為真實的權利人,也就是說查看登記簿是任何一般理性人應為的注意義務。因而,第三人主張其為善意取得時,可基于該注意義務的違反否定其“善意且無過失”的要件,否定其構成善意取得。
(二)第一買受人先交付未登記下的多重買賣
(1)出賣人甲先后與乙、丙訂立合同,并將該物交付給乙、丙且均未為登記。不論交付的具體形式如何,甲將該物交付給乙后,乙即取得該物之所有權。由于交付形式的多樣,現實生活中可能出現將物又交付給丙的情況,此時丙只能基于善意取得制度取得該物權。由于丙基于善意取得制度取得的所有權,要優先并否定乙通過合同和交付行為取得的所有權,因而有必要嚴格善意取得的構成要件,以獲得善意取得保護交易秩序目的正當性。第一種情形,甲乙、甲丙均為占有改定的方式交付時,是否可以適用善意取得理論上存有爭議。[13]判例與學說反倒形成了諸多不同的觀點,包括肯定說、否定說、折中說、類型化說、損失分擔說等等。鑒于中國善意取得制度的現狀,肯定說可能更易被采納,即自無權出讓人處依占有改定受讓特殊動產,善意的受讓人仍得主張構成善意取得。此種情形下,乙丙都未對該物直接占有,乙基于對甲為實際權利人(登記簿的和占有的推定力)的信賴進行債權行為取得所有權,丙可能單純是基于對登記簿推定力的信賴或者基于對登記簿和占有推定力的信賴,此時丙信賴的基礎弱于或等于乙,因而欲優先乙取得所有權,必須要求其為登記方能實現乙丙之間利益的均衡。情形二,甲乙間以占有改定的方式交付,甲丙間以直接交付或簡易交付的方式交付。此種情形下丙取得了對該物的直接占有,善意的第三人丙有足夠的理由信賴甲為真實的權利人,且其交付的方式實際占有了該物,因而此時丙的實際占有的交付效力大于乙非實際占有的效力,此時丙無需登記即可主張善意取得。情形三,甲乙間以直接交付、簡易交付、指示交付的方式交付時,甲丙間以占有改定的方式交付時。此時丙未實際占有該物,此時丙需登記才可主張善意取得。具體情形見下表:
(2)出賣人甲與乙訂立合同后后,交付給乙未為登記;之后又與丙訂立合同并與丙為登記。此時,第三人丙的登記行為不得產生物權變動效力,因甲是無權處分,只能考慮丙是否構成善意取得的問題。甲基于真實權利人的意思表示而實際占有且丙知悉甲實際占有事實時(如甲乙之間以占有改定的方式交付),丙僅需登記即可構成善意取得;若甲不以實際占有的外觀(如甲乙以直接交付、間接交付、指示交付的方式交付或甲乙雖占有改定但丙不知悉甲實際占有事實)與丙交易時,丙必須以登記后甲交付為其善意取得構成。
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篇8
內容提要: 我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》將其規定為債權債務的法定轉移并無不妥。據此,相應發生擬制的債的免除效果,即發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。只要次債務人未實際向債權人履行清償義務或者履行清償義務不足的,債權人與債務人之間雖然債權債務關系消滅,但債務人的清償責任并不消滅,債務人應當承擔債權讓與的保證清償責任。對由此產生的代位債權人比債務人的其他債權人事實上的優先受償效果,應設立“次債務人向債權人清償使債務人財產減少并且不能清償對其他債權人的到期債務,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償”的規則。相關司法解釋中僅有“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張”的規則還不夠完備,還必須規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的,債權人的代位權不能成立,債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。
我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)對其效力歸屬作出了具體的規定:代位權被認定成立,由次債務人向債權人履行清償義務,在次債務人直接向債權人實際履行清償義務范圍內,相應發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。對此司法解釋規定的債權人行使代位權的效力性質可作不同的理解,由此會影響合同債權人行使代位權效力歸屬的一些基本規則,實有探討的必要。否則,現有的合同法司法解釋還是無法有效指導司法實踐。
一、《合同法解釋(一)》規定的債權人代位權行使效力歸屬的性質
(一)對合同法規定的債權人代位權行使效力歸屬的不同界定
我國《合同法》第73條第1款規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”該規定雖然明確了在符合條件的情況下,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但是其并未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬。如此,就無法確定債權人代位權的效力歸屬是直接歸屬于債務人并實現對全體債權人的共同擔保功能,還是直接歸屬于債務人并借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能,或者是通過債權人代位權訴訟將債務人對次債務人的債權轉移給債權人,將債權人代位權的效力直接歸屬于債權人并由債權人以自己的名義行使其對次債務人的債權。
如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于全體債權人的共同的保全,則其宗旨在于“債權人為確保其債權之獲償而防止債務人財產減少”。[1]其內涵是債權人為保全債權而代債務人行使其權利,而非就收取的財產有優先受償權。[2]債權人代位權是實體法上的權利而非訴訟上的權利。所以,在效力方面,合同債的保全性的代位權行使效果直接歸屬于債務人;即使在債權人受領交付場合,也須將其作為對債務人(次債務人的債權人)的清償,而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權人代位行使債務人債權的制度,就是按照此種性質設計的。
如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于債權債務的法定轉移,則債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人,直接歸屬于債權人。[4]有學者認為,債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人而是直接地歸屬于債權人,這樣“將無異于使債權人的代位權轉化為債務人債權的法定轉移,結果債權人并非以自己的名義行使他人的權利,而是以自己的名義行使自己的權利。這顯然有悖于代位權制度的基本含義”。[5]由此,甚至可以推導出債權人具有直接(優先)受償的權利。[6]
如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能,則債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人,債權人的代位權經判決或調解成立后,在債權清償程序上由次債務人直接向債權人履行清償義務;同時,債權人向債務人承擔交付所受領的次債務人清償債權標的的債務,從而債權人可將該債務與債務人對自己所負的債務抵銷,由此使債權人的債權獲得清償。其效力在本質上與合同債的保全效果是一致的,僅僅在代位債權的實現方式上有所區別。在合同債的保全制度下,代位債權所取得的債權清償財產,須先加入債務人的責任財產,以保全債務人全體債權人的債權;代位債權人一般是從這種共同擔保的保全中實現自己的債權。除非債務人對次債務人的債務履行怠于受領的,債權人才可代位受領。[7]在債權回收簡易程序制度下,代位債權如果得以成立,應當由次債務人向債務人履行清償義務;在債權人債權及債務人債權均以給付金錢為標的等適當場合,為省去債權清償給付與受領的環節與程序,代位債權人于受領后借助于債務抵銷制度,將自己對債務人負有的交付所受領的金錢等債務與債務人對自己所負擔的金錢等債務抵銷,使自己的債權獲得清償。
(二)司法解釋將債權人代位權行使效力歸屬定性為債權債務的法定轉移的合理性及其實施規則的不足
《合同法解釋(一)》第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”從文義解釋出發,該條規定所確定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一,在代位權行使的效力歸屬的形式方面,其明確由次債務人向債權人履行清償義務,次債務人不必向債務人履行清償義務。第二,在文字表述上,該條規定并未明確代位權經審理認定成立后由次債務人向債權人履行清償義務的性質是次債務人應當向債務人履行清償義務,在履行債務清償的形式上可由次債務人向債權人履行清償義務。第三,其將代位權經人民法院審理認定成立作為債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅的原因,這就從性質上將人民法院的審理認定代位權成立等同于由法院判決或調解而法定化地將債務人對次債務人的債權轉移給了債權人。在代位權訴訟中,債權人以自己的名義代替債務人向次債務人主張清償債務人對次債務人的債權,如果按照合同之債的保全規則,債權人代位主張債權經法院審理得以成立的,其效果直接歸屬于債務人,即使在債權人直接受領交付場合,也須將其作為對債務人(次債務人的債權人)的清償,而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[8]第四,該條規定僅指明“法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務”,至于“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”是否要求以次債務人實際履行清償義務為條件,并不明確。對此,較為合理的解釋是,因法院審理認定債權人代位權成立,就標志著債務人將其對次債務人的債權轉移給了債權人。其實際結果是,債務人以向債權人讓與其對次債務人的債權而替代債務履行,消滅了債權人與債務人之間的債權債務關系;同時,次債務人因債務人向債權人讓與了債務人對其的債權,次債務人轉而應當向債權人履行債務,次債務人無須向債務人履行債務,債務人與次債務人之間的債權債務關系因此而消滅。所以,債權人提起代位權訴訟并經審理予以認定的,擬制發生債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的效果,同時,債權人拋棄該債權,免除債務人的相應債務。
由上述分析可知,《合同法解釋(一)》第20條規定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質與債權回收簡易程序功能有本質不同,有學者認為,該司法解釋的規定“實質是在金錢債務場合,借助于抵銷制度,使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能”。[9]筆者認為,前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處,即債權人代位權經法院審理認定成立的,均產生由次債務人向債權人履行債務的結果,但是前者是在債權債務的法定轉移效力下認定代位權成立的,因為債權已經轉移,所以在法律關系性質上是次債務人向代位債權人履行清償義務,代位權行使的效果直接歸屬于債權人,后者是在債權回收簡易程序制度下認定代位權成立的,其在法律關系的性質上是由次債務人向債務人履行清償義務,代位權行使的效果并未直接歸屬于債權人,只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人。
在債權人代位行使債務人債權的性質為債權債務的法定轉移效力下,在債務清償的實際效果上,債權人通過債權的受讓而取得債務人對其債務人(次債務人)的債權,債權人得以以自己的名義向次債務人主張債權,次債務人應當直接向債權人履行清償義務;債權人的債權因次債務人的清償得以實現。所以,我國的合同債權人代位權制度既增加了債權人實現債權的途徑,同時也豐富了債務清償的方法和途徑,使債權人通過代位債權的行使實際上獲得了類似于意定的債務人以外的第三方清償債務的效果。“原則上,債務應由債務人清償,但考慮到債的目的以及要滿足債權人的權益,債的給付可由債務人或第三人履行,不論第三人是否有意清償債務”,[10]在債的履行和清償制度上,債務人之外的第三人向債權人履行了債務的清償,其效果與債務人履行債務的清償是一樣的。
二、行使代位債權而未獲次債務人實際清償或清償不足情形的調整規則
(一)代位債權范圍內相應的債權債務關系予以消滅的內涵
根據《合同法解釋(一)》第20條的規定,債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。也就是說,人民法院審理認定代位債權成立的判決或調解標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給了債權人的行為生效,債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務。此當不存疑義,問題是該規定對此債權轉移內涵的界定并不明確,因為“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”既可以針對經判決或調解認定的代位債權的那一部分,同時還可以針對經判決或調解認定的代位債權中由次債務人實際履行清償的那一部分。
由于《合同法解釋(一)》第20條規定的債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移,因此代位債權一經審理認定,相應判決或調解的生效就標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人的行為生效。債務人既然將自己享有的債權讓與債權人,那么作為對價,債務人理當要求債權人免除其相應的債務。同時,因為債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人,債務人與次債務人的債權債務關系自然也消滅。這樣,代位債權一經法院認定成立生效,在判決認定的代位債權范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
《合同法》第73條和《合同法解釋(一)》第21條已規定“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”,“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持”,所以在一般情況下法院認定成立的代位債權的范圍與數額要小于或者等于債務人對次債務人的債權范圍與數額。只要法院審理認定代位債權成立的,其均可以發生相應的債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的實際效果。
由此可見,在債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移的情形下,在相應的次債務人向債權人實際履行的債務清償部分范圍內,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系予以消滅自無疑問;同時也不會發生次債務人對法院認定的代位債權的范圍與數額實際清償不足,以及對該清償不足的代位債權又如何處理等問題。
(二)債務人對次債務人未能或無法實際清償的債權部分的責任
首先,債務人對次債務人未實際清償的債權部分的債務清償責任無豁免理由。
雖然債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,次債務人有義務向債權人清償債務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅,但是,經法院判決或調解確認的債權不一定必然得以實現,次債務人并不一定現實具備用于清償債務的責任財產和能力,在對代位債權的判決或者調解的執行過程中自然會出現次債務人對該債權實際清償不能或不足的事實。此時債權人與債務人之間的債權債務關系已經消滅,債權人就缺乏再要求債務人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據與法律依據。這樣,“在債權人進行的代位權訴訟中,債權人在取得了向次債務人主張債權清償權利的同時,卻喪失了原本既有的對債務人所享有的債權主張和清償權利。這種債權人行使代位權的最終后果,不僅沒有使債權人在債務人的責任財產基礎上拓展到次債務人的責任財產范圍內,反而使債權人債權的實現又處于一種新的風險境地,甚或增添、擴大了債權人的債權風險。”[11]如此設計的債權人代位權制度與合同法上債權人代位權保護債權人實際效益的宗旨并不相符。為此,經法院審理認定代位權成立的,因為法定化的債權轉移,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系自可因擬制債的免除而消滅,但是,對次債務人未能或無法實際清償的債權部分,債務人不得豁免債務清償責任。
其次,債務人應對次債務人未實際清償的債權部分負讓與債權的清償擔保責任。
在肯定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質是債權債務法定轉移的前提下,在法律效果上債權人代位權一經法院認定成立并生效后,即在判決或調解認定的代位債權數額范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系自然予以消滅;在對代位債權的判決或者調解的執行過程中,如果次債務人對該債權實際清償不能或清償不足的,為公平保護債權人的實際利益,債務人對該債權實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下,因為債權人與債務人之間的債已經消滅,所以,在法律關系上,債務人并不是對該次債務人沒有實際清償的債權直接負有債務,而是由債務人對此負轉移債權清償擔保責任。
具體而言,為達到由債務人實際清償的目的,應當設定的規則是:債務人在向債權人轉移其對次債務人之債權時,對次債務人清償不能或不足的部分應當承擔保證清償責任。也就是說,在債權人代位權訴訟中,債務人向債權人轉移自己對次債務人的債權是附帶有條件的,該條件就是債務人應當對次債務人未能實際清償代位債權人的債權的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務人向債權人轉移債權行為所附帶的保障債權人對該受讓債權能全部獲得實際清償的責任。債權人因為受讓了債務人對次債務人的債權而實際免除了債務人對自己的債務,設定債務人的這一清償擔保責任對債務人而言是完全公平合理的。這樣,在次債務人沒有或未能全部實際向債權人清償代位債權的情形下,由債務人承擔繼續清償的擔保責任,既無需考慮債權人與債務人之間是否還存在債權債務關系,同時又實現了對債權人實際利益的保護和代位權訴訟的經濟效益。
最后,由債務人對次債務人未實際清償的債權部分負連帶清償責任不合法理。
有觀點認為:“在債權人行使代位權訴訟確認此債務人就債款數額向債權人負有清償責任的同時,應確定債務人對該債權數額應負有連帶清償責任。”[12]該觀點就此種代位權訴訟中由債務人與次債務人對認定的代位債權向債權人負連帶清償責任的性質并未明示,即該連帶清償責任究竟是債務人、次債務人對債權人的債權負連帶保證債的清償責任還是債務人、次債務人作為多數債務人連帶對代位債權人負清償責任的連帶之債呢?
如果是前者,這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確,否則,不但該連帶保證責任的發生依據會有隨意性,而且關于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產生糾紛。
如果是后者,則必然要采取法定的形式予以明確規定。同時,其必須具備的一個前提條件就是,即使代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,可以由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人之間的債權債務關系也并不消滅。因為如果此時債權人與債務人之間由于債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人而法定擬制免除了相應的債權債務關系,則債務人又如何與次債務人共同對債權人負連帶清償責任的債務呢?由此可見,那種認為按照《合同法解釋(一)》第20條規定,法院審理認定成立的債權人代位債權的法律效力是債的轉移,“以債務人對債權人所負的債款數額轉嫁為由次債務人向債權人清償該債款數額”,又認為“為了充分地、最大化地保障債權人的權利”,“債權人在取得次債務人向其清償債務的權利的同時,債務人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]
另外,在《合同法解釋(一)》第20條規定將認定債權人代位權成立的法律效果界定為債務人將其對次債務人的相應債權轉移給債權人而替代債務履行,并由次債務人直接向債權人履行該相應債權清償義務的前提下,斷然不存在由債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任債務的條件。這是因為如果此處要求債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任,根據連帶之債的基本規則,“連帶債務的債權人,得對于債務人中的之一或數人或其全體,同時或先后,請求全部或一部之給付,連帶債務未全部履行前,全體債務人仍負連帶責任”,[14]那么,代位債權人既有權請求債務人履行全部或部分債權,也有權請求次債務人履行全部或部分債權,如此,《合同法解釋(一)》第20條規定中的“由次債務人向債權人履行清償義務”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋(一)》第20條規定的本意,債權人的代位權經法院認定成立后,不但債務人對次債務人的債權已經轉移給了債權人并由其免除相應債務以使相應的債權債務關系消滅,而且由次債務人向債權人直接履行該相應債權清償義務是債權人向次債務人提起代位權訴訟后,經審理認定代位債權成立的直接法律效力與后果,如果此時仍然保留債權人對債務人的債權并請求債務人清償債權純屬多余,既不合法理,也徒使法律關系復雜化。
三、關于代位債權人優先受償債權的事實效果的調整規則
(一)債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果
《合同法解釋(一)》第20條的規定雖然沒有明示行使代位權的債權人具有比債務人之其他債權人優先獲得清償的權利,但是,由于該司法解釋對債權人代位行使債務人債權的效力歸屬采債權債務的法定轉移的性質,并且我國《合同法》及其司法解釋所規定的合同債權人代位權的行使采取的是訴訟模式,代位債權人通過代位權訴訟受讓債務人對次債務人的債權后,其自然有權就已受讓部分的債權要求次債務人清償。在此情況下 ,代位債權人獲得次債務人的債權清償在法律上已經與債務人沒有關系了,如果債務人同時還向其他人負有到期債務,代位債權人與債務人的其他債權人之間也不存在法律上的孰先孰后受償的問題了。這樣所產生的結果乃是,通過合同債權人代位權制度的安排和實施,作為債務人共同債權人之一部分的代位債權人事實上獲得了優先于債務人的其他債權人的債權清償效果。這種事實上的優先效果來源于法定化的債權人代位權,以及法定化的債權人代位權效力歸屬的性質。這樣設定債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,的確像有關學者擔心的那樣會產生代位債權人優先債權。本來未行使代位債權的債權人與代位債權人對債務人債權的受償效力次序是一致的,在此情況下,未行使代位債權的債權人卻成了居后的債權人。這一結果違背了債權人平等的原則。對此,需要對債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果進行適當的調整,以實現債權平等宗旨。
(二)代位債權人事實上優先受償債權的效果的調整規則
不可否認,代位債權人比債務人的其他債權人在事實上有優先受償債權,這的確是由于界定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質為債權債務的法定轉移而產生的。對此,較為公平、合理的解決方法是,在鼓勵債權人積極向債務人主張權利、減少“三角債”、提高債權清償效率、平等保護債權人債權的基礎上,合同法司法解釋應當為債權人代位權經訴訟被認定成立后,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系予以消滅的后果設定一定的規范規則以維護債權人平等原則。其具體規則可以是:在維持債權人代位權的訴訟中債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人以免除其對債權人的債務之規則的同時,如果由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該債權轉讓(代位債權)。
債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利,其行使的方式必須通過法院審理才能實現。即使將債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質設定為債權債務的法定轉移,債權人行使代位權的結果不歸屬于債務人,而直接歸屬于債權人,債權人對債務人的債權事實上通過向債務人的債務人(次債務人)請求清償及直接履行而實現,然而這種債權人比債務人的其他債權人優先受償債權的效果只是事實上的,不是法律上的。一方面債務人的其他債權人如果對債務人同時也行使代位權并符合法定條件的話,該其他債權人也能獲得這種事實上的優先受償;另一方面在代位債權人缺乏約定的債權擔保權以及經濟政策上需予優先照顧事由的情況下,其既不可能取得法律上的優先受償權,也不會享有較同一債務人的其他債權人的優先受償權利。
正因為代位債權人比債務人的其他債權人享有優先受償債權的效果是事實上的,所以法律上并不保證這種優先受償債權的效果,債權人也不能基于行使代位權而獲得對債務人履行清償義務的優先受償權利。與此同時,雖然在債權人代位權訴訟中代位權成立,債權人受讓債務人對次債務人的債權以相應免除債務人對債權人的債務,這與債務人任意履行相當;但是,債務人“任意履行規則也有其適用的前提,即債務人責任財產足夠清償其全部債務。倘若不夠清償,仍然允許債務人任意履行,則可能發生有的債權人獲得完全的清償,而其他的債權人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償,至為不公”。[15]也就是說,這種債權人行使代位權而產生的事實上的優先受償效果破壞了(一般)債權人平等的原則;該事實上的債權人的優先受償效果與在法律上設置方便債權人實現債權、督促債務人及時主張自己債權以充實自己的責任財產的債權人代位權制度之宗旨也并不相符。所以,對代位債權人制度帶來的這種事實上的優先受償效果有必要作出合理的限制:債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅;由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果的,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償。
四、關于次債務人對代位債權人行使抗辯權的后果的調整規則
雖然《合同法解釋(一)》第18條規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張”,但是該司法解釋對次債務人向債權人抗辯(成立)的后果是什么,以及該后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔并未明確規定。
(一)次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果
在《合同法解釋(一)》第20條所確定的代位權訴訟中的債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的規則中,債權轉移的生效是以債權人代位權經法院審理認定成立并生效為標志的,所以,如果在債權人提起代位權訴訟以后,次債務人作為被告,直接向作為原告的債權人主張其對債務人的抗辯,經法院審理認定次債務人的此類抗辯主張成立的,則會部分或全部地影響債務人對次債務人的可強制執行債權的范圍和數量,如次債務人向債權人主張債務人對其的債權消滅的抗辯權、債權抵銷的抗辯權、債權已罹訴訟時效的抗辯權等等。這種抗辯權經審理認定成立的,在認定成立的范圍和數額內,債務人對次債務人的債權將相應地消滅或者得不到法院的支持。既然債務人對次債務人的債權將消滅或者得不到法院的支持,債權人代位權成立的要件就有所欠缺,債權人的代位權自然難以成立。這樣,《合同法解釋(一)》第20條規定的“由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的后果也自然不會發生。由此可見,次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的,在其相應的范圍內就不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人,以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。
(二)次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果的歸屬
按照債權人代位行使債務人債權的效力歸屬是債權債務的法定轉移的性質,在債權人行使代位債權的過程中,次債務人對債權人所主張的因其與債務人之間債的關系而產生的抗辯權的后果自然應當由債權人承擔。因為債權人受讓取得債務人對次債務人的債權除了形式外,與一般債權讓與并無本質不同。這種債權轉移發生了債的主體的變更,并未改變債的內容,“債的同一性并不因債權讓與而喪失,因而債權原有的瑕疵,不能不隨同移轉于受讓人,債務人可以對抗原債權人的事由,自然可以對抗新的債權人。”[16]所以,為保證次債務人不因債務人對其債權的轉讓而受到損害,次債務人對債務人的抗辯自然可以向代位債權人主張。對此,合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務人向債權人抗辯(成立)的后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔制定規則,只要適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規則即可。
然而,我國《合同法》規定的債權人代位行使債務人債權的方式是法院訴訟,在債權人代位權訴訟中,債權人、債務人、次債務人均是訴訟當事人,在此合同債權人代位行使債務人債權的法律關系中,債務人對次債務人享有有效的債權是代位債權得以成立的必要條件之一,所以,次債務人對債務人的抗辯,當然可以向債權人主張;次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的,代位債權就不成立。既然債權人的代位債權不成立,自然不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人,以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。進一步而言,既然次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權成立不會發生債務人向債權人讓與其對次債務人債權的結果,次債務人就缺乏向債權人抗辯的基礎,也就沒有適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的必要。如此一來,認定代位權成立的要件不具備,代位權就不成立,也無債權債務的轉移,就無次債務人抗辯的基礎和前提,那么,為什么《合同法解釋(一)》還規定在代位權被認定成立前次債務人可對債權人行使抗辯權呢?難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎?其實,代位權訴訟中的次債務人對債權人的抗辯權的基礎和理由并不是債權人受讓于債務人對次債務人的債權,使債權原有的瑕疵隨同移轉于受讓人,次債務人可以對抗債務人的事由,自然可以對抗債權人;而是因為此時債權人代位債務人行使債務人對次債務人的債權請求權,“沒有理由將第三人(如次債務人—筆者注)置于與債務人自己行使其權利相比更為不利的地位。”[17]次債務人對債權人主張抗辯的實質還是對債務人的抗辯,如果抗辯成立,其后果在形式上是債權人的代位權不能成立,其后果在本質上是債務人對次債務人的債權將在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行的效力。
應當注意的是,這種抗辯權成立的后果與一般債權讓與中債務人對債權受讓人的抗辯權成立的后果在內容、主體和對象等方面均是不同的。所以,《合同法解釋(一)》規定在代位權訴訟中次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是,《合同法解釋(一)》并未在此基礎上進一步規定次債務人對債務人的抗辯向債權人主張以后經審理認定成立的后果及其歸屬,從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的情況下,在次債務人向債權人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規則。
由此可見,我國的合同法司法解釋除了有必要規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張”的規則外,還必須規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的,債權人的代位權不能成立,債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。
五、債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的相關規則
(一)其他債權人對債權代位清償撤銷權的構成條件與客體
經人民法院審理后認定代位權成立,由次債務人向(代位)債權人履行清償義務,由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權制度帶來的這種(代位)債權人事實上的優先受償效果的合理限制,也是對其他債權人平等受償權的必要的實質性的保障,所以,債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利。只要債權人向次債務人提起的代位權訴訟由人民法院確認代位債權成立,債務人對次債務人的債權相應予以消滅,并由次債務人向債權人履行清償義務,由此造成債務人的財產減少的,已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務人到期債務的,債務人的其他債權人就享有此權利。
債務人的其他債權人享有的這項撤銷權的客體是(代位)債權人的債務人與其債務人(次債務人)之間的債務清償與債權受償行為,其本人并未加人上述民事法律行為之中,所以,債務人的其他債權人的這一撤銷權不是法律關系當事人一方享有的撤銷權,類似于我國合同法上的債權人(針對其他當事人之間的民事法律行為)撤銷權。當然,其本質還是“以自己之意思表示,消滅法律行為的效力為內容之權利”,[18]也是“使債務人的責任財產回復至行為前的狀態”[19]的民事實體權利。債務人的其他債權人依此權利可以以其單方的意思表示使次債務人向(代位)債權人的清償溯及既往地消滅,同時又將該已清償的財產原物返還或者作價回復給次債務人。
(二)其他債權人對債權代位清償撤銷權的行使方式與限制
債務人的其他債權人行使這一撤銷權應當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規定,撤銷權的行使采取撤銷權人向對方當事人為撤銷的意思表示的方式,[20]并且“從理論上講,合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權利義務的改變,不經過當事人的協商同意,直接由法院或仲裁機構決定,既涉及與意思自治原則之間的關系,又容易出現不合理結果”,[21]但是考慮到債務人的其他債權人享有的這一撤銷權的客體是其他人之間的民事法律行為,并且該民事法律行為具體內容的債務清償與債權受償的發生原因—債權的轉移是通過法定的訴訟形式作出的;加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》等法律規范均要求通過向法院或者仲裁機構請求的方式行使對法律行為的撤銷權,如果該撤銷權的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權產生有效結果,也不符合法律行為的體系效果。
由于債務人的其他債權人享有的這一撤銷權直接針對的是次債務人與債權人之間的債務清償與債權受償行為,因此,債務人的其他債權人行使這一撤銷權的相對方當事人應當是次債務人與(代位)債權人。在該撤銷權訴訟或者仲裁中,以次債務人與(代位)債權人為被告或者被申請人。在效果方面,債務人的其他債權人撤銷次債務人與債權人之間的債務清償和債權受償行為并不影響代位債權成立的訴訟認定結果,如果經訴訟認定代位債權成立,次債務人并不直接向(代位)債權人清償債務而是向(代位)債權人的債務人清償債務,或者在次債務人直接向(代位)債權人清償債務的同時,(代位)債權人的債務人向其債權人(債務人的其他債權人)提供擔保的,則次債務人與債權人之間的債務清償并不損害其他債權人的利益。在這種情形下,次債務人直接向(代位)債權人清償就不會損害債務人的其他債權人的債權平等受償利益,因該撤銷權要件缺乏,債務人的其他債權人就不享有這一撤銷權。
在債務人的其他債權人行使這一撤銷權而向法院或者仲裁機構請求撤銷次債務人向(代位)債權人的債務清償的過程中,債務人的財產狀況或者其清償債務的能力是雙方當事人爭議的焦點問題;由于在債權人代位權訴訟中已認定了債務人對次債務人的債權范圍與數額,因此可以將債務人列為無獨立請求權的第三人參與訴訟,那樣有利于查清事實,解決糾紛;如果債務人在債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的,因債務人的其他債權人不再享有該撤銷權,故債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟應當以撤訴形式或者訴訟調解、和解形式結束。如果作為原告的債務人的其他債權人在此情形下既不愿意撤訴,也不愿意庭內調解、和解的,法院應當以債務人的其他債權人不享有這一撤銷權為理由判決駁回原告的訴訟請求。
關于債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的期限,因該撤銷權針對的是債務人的責任財產,目的在于保全一般債權人全體的共同利益,所以準用我國《合同法》第75條的規定即可。
注釋:
[1]鄭玉波:《民法債編總論》(修訂第2版),陳榮隆修訂,中國政法大學出版社2004年版,第291頁。
[2]參見崔建遠主編:《合同法》第3版,法律出版社2003年版,第110頁。
[3]同上注,第115頁。
[4]參見王闖:《最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)>的解釋與適用》,載李國光主編:《經濟審判指導與參考》第2卷,第48頁。轉引自韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2004年版,第389頁。
[5]同前注[2],崔建遠主編書,第116頁。
[6]同上注。
[7]同前注[4],韓世遠書,第388頁。
[8]同前注[2],崔建遠主編書,第115頁。
[9]同前注[2],崔建遠主編書,第115~116頁;同前注[4],韓世遠書,第388頁。
[10]Jose Falcao, Fernando Casal, Sarrnento Oliveira, Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I, Publicasoes: o Direito,Macau-1993, S.195.
[11]劉挺、王文信:《債務人對代位權訴訟確認的數額應負連帶責任》,《人民法院報》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11],劉挺、王文信文。
[13]同前注[11],劉挺、王文信文。
[14]王澤鑒:《民法概要》,中國政法大學出版社2003年版,第284頁。
[15]同前注[4],韓世遠書,第391頁。
[16]同前注[2],崔建遠主編書,第117頁。
[17]同前注[4],韓世遠書,第384頁。
[18]史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第585頁。
[19]同前注[2],崔建遠主編書,第118頁。
篇9
甲方(委托人):_________________
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鑒于乙方為經中華人民共和國司法部批準設立的律師事務所,具備向社會提供法律服務的資格和能力;甲方因股票發行及公司上市等相關事宜需要專業的法律服務,特委托乙方為其提供法律服務,乙方表示同意;雙方根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國律師法》及相關法律規定,本著自愿、平等、互惠互利、誠實信用的原則,經充分友好協商,訂立如下合同條款,以資共同恪守履行:
一、人員指派
乙方接受甲方的委托,指派_________、_________、_________等律師組成法律服務小組,負責甲方股票發行及公司上市法律事務。
本合同自雙方簽字之日起生效,委托事項完畢之日時自行失效。委托事項時間超過預計時間的,由甲、乙雙方另行協商簽訂補償條款,可延長聘期。
二、乙方律師的工作范圍包括以下事項:
1.公司上市專項法律服務
(1)向甲方提供公司上市的有關法律政策信息;
(2)為甲方提供公司上市過程中的各項法律咨詢,提供書面法律咨詢意見;
(3)參與股票、債券、基金發行、上市的方案設計;
(4)協助擬上市公司制作必要的報批文件;
(5)協助擬上市公司制作、取得和完善有關資產、股權、工業產權、重大商業安排有關文件;
(6)審查招股(配股)說明書、公司債券募集辦法、基金募集辦法等證券募集文件,出具驗證筆錄;
(7)為公司上市出具律師承諾函;
(8)制作和審查有關證券上市和上市公司信息批露文件;
(9)為上市公司配股、送股、召開股東大會、重大事件及關聯交易制作相關文件,提供有關咨詢;
(10)制作、審查與證券發行和交易有關的法律文件;
(11)為股票發行人、可轉換債券發行人和證券投資基金發起人出具法律意見書;
(12)審查證券投資基金和基金管理公司發起人申請設立基金的法定條件,并出具法律意見書;
(13)協助境外金融債券與企業債券的發行、上市;
(14)期貨交易所、經紀商處理期貨法律事務;
(15)對公司有關人員進行相關法律培訓;
(16)辦理公司上市過程中的其他法律事務。
2.配股、增發新股專項法律服務
(1)提供配股、增發新股的有關法律政策信息;
(2)提供配股、增發新股過程中的各項法律咨詢,提供書面法律咨詢意見;
(3)起草、審查、修改配股、增發新股過程中的各項法律文件;
(4)協助辦理配股、增發新股過程中的相關程序;
(5)對公司有關人員進行相關法律培訓。
(6)出具公司配股發行與上市法律意見書的律師工作報告;
(7)與甲方及其他中介機構就發行所涉重大法律問題進行磋商、溝通及協調;
(8)按照《上市公司章程指引》等相關規則審查、修改公司章程;
(9)草擬、審閱招股說明書的相關章節并查驗招股說明書;
(10)草擬、審閱股東大會、董事會會議通知、決議等文件;
(11)審查承銷協議等有關協議;
(12)出具證券監管機構要求的各類法律意見書、律師工作報告;
(13)辦理配股、增發新股過程中的其他法律事務。
3.上市公司資產重組(包括資產置換)及公司治理專項法律服務
(1)提供上市公司資產重組及公司治理的有關法律政策信息,以及可供參考的案例;
(2)提供上市公司資產重組及公司治理的各項法律咨詢,提供書面法律咨詢意見;
(3)起草、審查、修改有關上市公司資產重組及公司治理的各項法律文件;
(4)分析資產重組過程中的法律風險,出具法律意見書;
(5)協助上市公司資產重組及公司治理過程中的相關程序;
(6)辦理上市公司資產重組及公司治理過程中的其他法律事務。
(7)對公司有關人員進行相關法律培訓;
4.上市公司股權轉讓及并購專項法律服務
(1)提供上市公司股權轉讓及并購的有關法律政策信息,以及可供參考的案例;
(2)提供上市公司股權轉讓及并購的各項法律咨詢,提供書面法律咨詢意見;
(3)起草、審查、修改有關上市公司股權轉讓及并購的各項法律文件;
(4)協助上市公司股權轉讓及并購過程中的相關程序;
(5)協助制定股權轉讓及并購的具體實施方案;
(6)對公司有關人員進行相關法律培訓;
(7)辦理上市公司股權轉讓及并購過程中的其他法律事務。
三、工作方式
1.甲方安排_________與乙方聯絡,并負責收集擬處理法律事務的相關資料,配合并督促乙方開展工作。
2.乙方指派_________律師負責與甲方進行日常聯絡,及時處理相關法律事務。
3.甲方填報工作記錄表交予乙方,乙方律師處理后交回甲方存檔。
四、律師費用及支付辦法:
1.合同雙方同意,甲方向乙方支付律師費_________元人民幣。
2.上述律師費,在甲方簽署本合同之日起_________日內支付_________元;在募股資金進入甲方帳戶之日起_________日內支付其余律師費。乙方開戶銀行:_________;開戶名稱:_________;帳號:_________。
3.如果乙方股票發行及上市工作未能完成,甲方應按照乙方根據本合同第二條已完成工作量,經雙方協商后適當支付律師費。
五、其他費用的負擔
乙方律師辦理甲方委托事項所發生的下列費用,應由甲方承擔:
1.相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的鑒定費用、評估費用、辦案費用等;
2._________(地區)外發生的差旅費、食宿費,翻譯費,復印費,長途通訊費等;
3.征得甲方同意后支出的其他費用。
六、甲方權利義務
1.有權就乙方服務范圍內的事項,隨時向乙方提出口頭或書面咨詢,乙方應及時作出答復;
2.根據股票發行及上市工作整體規劃,有權要求乙方修改其工作計劃及日程安排,以適應股票發行及上市工作的需要;
3.應乙方要求,提供與委托事項相關的文件資料,并保證其完整、真實、準確;
4.乙方律師的工作提供必要的辦公條件及通訊設備;
5.應當按時、足額向乙方支付法律顧問費和工作費用;
6.甲方有權隨時檢查監督乙方律師的工作服務內容,但不得影響乙方律師的正常工作秩序;
7.甲方有證據認為乙方律師沒有盡勤勉義務為其進行法律服務的,有權要求乙方更換律師;
8.由于甲方的原因而導致服務事項沒有完成,甲方不得要求退還已經支付的律師費用;
9.甲方委托的事項不得違反法律規定或律師執業規范;
10.甲方更換聯系人應當書面通知乙方;
11.甲方應如實向乙方律師提供任何與委托事項相關的情況,不得隱瞞或提供虛假情況。
12.甲方有權要求乙方律師列席與股票發行及上市有關的會議。
七、乙方權利義務
1.乙方必須恪守《律師法》及相關法律規定的職業道德和執業紀律要求,全面履行律師職責,為甲方提供高效、安全、優質的法律服務,維護甲方的合法權益;
2.有權要求甲方提供為完成委托事項所必需的完整、準確、真實的文件、資料,并有權對上述文件、資料進行審查和驗證;
3.有權按合同約定收取律師費;
4.在維護甲方利益的前提下,遵從法律和行業規則的要求,有權保持工作的獨立性和客觀性;
5.服從甲方股票發行及上市工作的整體安排,保質保量提供法律服務,并應甲方要求隨時報告工作進度;
6.不得有損害甲方利益或故意拖延、耽擱辦理受托事項等違反律師執業紀律或職業道德的行為;
7.對甲方所提供的文件資料和所作陳述及在工作中所知和可知的信息負有保密義務;
8.乙方律師在甲方授權范圍內甲方辦理之事務所產生的法律責任,由甲方承擔,乙方律師不擔責;
9.乙方律師應及時承辦甲方委托辦理的有關法律事務,并對所經辦事務的合法性負責;
10.乙方對甲方業務應當單獨建檔,應當保存完整的工作記錄,對涉及甲方的原始證據、法律文件和財物應當妥善保管;
11.乙方有權拒絕甲方提出的任何與法律法規及律師職業道德不符的要求、意見或觀點;
12.因乙方律師的過錯而給甲方造成損失的,乙方應按有關規定進行賠償;
13.未經甲方同意,乙方不得擅自更換指派的律師;
14.乙方及其律師在授權范圍內從事的活動,所形成的委托后果由甲方全部承擔;
15.乙方律師應根據本合同規定和甲方的授權委托進行工作,不得超越權限。
八、合同的解除
1.合同期限屆滿,甲乙雙方不再續簽本合同;
2.甲乙雙方通過書面協議解除本合同;
3.因不可抗力致使合同目的不能實現的;
4.甲方逾期_________日不向乙方支付律師費用或者工作費用,經乙方催告后,仍不改正的;
5.乙方及律師不按本合同的約定提供法律服務,經甲方指出后,仍不改正的;
6.因乙方律師工作延誤、失職、失誤導致甲方蒙受重大經濟損失的;
7.甲方有意向乙方提供虛假情況、捏造事實,致使乙方律師不能提供有效的法律服務的;
8.甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范的;
9.本合同的任何一方未經合同另一方的書面同意,將本合同項下的權利和義務全部或部分轉讓給合同外的第三人,致使另一方遭受重大損失的;
10.當事人有其他違約或違法行為致使合同目的不能實現的。
九、保密
甲乙雙方保證對在討論、簽訂、執行本協議過程中所獲悉的屬于對方的且無法自公開渠道獲得的文件及資料(包括商業秘密、公司計劃、運營活動、財務信息、技術信息、經營信息及其他商業秘密)予以保密。未經該資料和文件的原提供方同意,另一方不得向任何第三方泄露該商業秘密的全部或部分內容。但法律、法規另有規定或雙方另有約定的除外。保密期限為_________年。
十、通知
1.根據本合同需要一方向另一方發出的全部通知以及雙方的文件往來及與本合同有關的通知和要求等,必須用書面形式,可采用_________(書信、傳真、電報、當面送交等)方式傳遞。以上方式無法送達的,方可采取公告送達的方式。
2.各方通訊地址如下:_________。
3.一方變更通知或通訊地址,應自變更之日起____日內,以書面形式通知對方;否則,由未通知方承擔由此而引起的相關責任。
十一、合同的變更
本合同履行期間,發生特殊情況時,甲、乙任何一方需變更本合同的,要求變更一方應及時書面通知對方,征得對方同意后,雙方在規定的時限內(書面通知發出_________天內)簽訂書面變更協議,該協議將成為合同不可分割的部分。未經雙方簽署書面文件,任何一方無權變更本合同,否則,由此造成對方的經濟損失,由責任方承擔。
十二、合同的轉讓
除合同中另有規定外或經雙方協商同意外,本合同所規定雙方的任何權利和義務,任何一方在未經征得另一方書面同意之前,不得轉讓給第三者。任何轉讓,未經另一方書面明確同意,均屬無效。
十三、爭議的處理
1.本合同受中華人民共和國法律管轄并按其進行解釋。
2.本合同在履行過程中發生的爭議,由雙方當事人協商解決,也可由有關部門調解;協商或調解不成的,按下列第____種方式解決
(1)提交_________仲裁委員會仲裁;
(2)依法向人民法院起訴。
十四、不可抗力
1.如果本合同任何一方因受不可抗力事件影響而未能履行其在本合同下的全部或部分義務,該義務的履行在不可抗力事件妨礙其履行期間應予中止。
2.聲稱受到不可抗力事件影響的一方應盡可能在最短的時間內通過書面形式將不可抗力事件的發生通知另一方,并在該不可抗力事件發生后_________日內向另一方提供關于此種不可抗力事件及其持續時間的適當證據及合同不能履行或者需要延期履行的書面資料。聲稱不可抗力事件導致其對本合同的履行在客觀上成為不可能或不實際的一方,有責任盡一切合理的努力消除或減輕此等不可抗力事件的影響。
3.不可抗力事件發生時,雙方應立即通過友好協商決定如何執行本合同。不可抗力事件或其影響終止或消除后,雙方須立即恢復履行各自在本合同項下的各項義務。如不可抗力及其影響無法終止或消除而致使合同任何一方喪失繼續履行合同的能力,則雙方可協商解除合同或暫時延遲合同的履行,且遭遇不可抗力一方無須為此承擔責任。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。
4.本合同所稱“不可抗力”是指受影響一方不能合理控制的,無法預料或即使可預料到也不可避免且無法克服,并于本合同簽訂日之后出現的,使該方對本合同全部或部分的履行在客觀上成為不可能或不實際的任何事件。此等事件包括但不限于自然災害如水災、火災、旱災、臺風、地震,以及社會事件如戰爭(不論曾否宣戰)、動亂、罷工,政府行為或法律規定等。
十五、合同的解釋
本合同未盡事宜或條款內容不明確,合同雙方當事人可以根據本合同的原則、合同的目的、交易習慣及關聯條款的內容,按照通常理解對本合同作出合理解釋。該解釋具有約束力,除非解釋與法律或本合同相抵觸。
十六、補充與附件
本合同未盡事宜,依照有關法律、法規執行,法律、法規未作規定的,甲乙雙方可以達成書面補充合同。本合同的附件和補充合同均為本合同不可分割的組成部分,與本合同具有同等的法律效力。
十七、合同的效力
本合同自雙方或雙方法定代表人或其授權代表人簽字并加蓋單位公章或合同專用章之日起生效。
有效期為_________年,自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
本合同正本一式_________份,雙方各執_________份,具有同等法律效力。
甲方(簽章):_______________
法定代表人(簽章):_________
委托人(簽章):_________
開戶銀行:___________________
帳號:_______________________
簽訂地點:___________________
_________年_______月_______日
乙方(簽章):_______________
法定代表人(簽章):_________
委托人(簽章):_________
開戶銀行:___________________
帳號:_______________________
篇10
關鍵詞《合同法學》 教學方法 教學質量
中圖分類號:G642文獻標識碼:A
1 以理論講解為主線,密切結合立法和司法解釋的具體規定
大陸法系是法典化的法律體系,任何法學課程都具有其比較固定和成熟的理論體系,即使是應用性很強的《合同法學》課程也不例外。從有關《合同法學》教材的內容安排來看,一般都是按照一定的理論體系進行編排,其結構大同小異,因此,了解和理解《合同法學》的基本理論是正確理解和適用我國《合同法》相關法律條文的前提和基礎。正因為如此,在《合同法學》的教學過程中,讓學生對該門課程的基本理論體系有一個比較清晰的了解是深入學習本課程內容的重要前提。鑒于此,結合《合同法學》的基本理論體系,并借鑒各版本教科書的編排順序,在《合同法學》教學的第一次授課中,我會清晰的將本課程的講解體系告知學生,并對其中的重點內容、主要內容作出簡要說明,讓學生對本課程將要學習的內容有一個最基本的宏觀了解。
《合同法學》作為《民法學》的分支,既是一門具有豐富理論的學科,也是一門應用性很強的法學課程,因此讓學生了解和掌握《合同法學》的理論體系無疑是重要的,但更為重要的是,要通過對基本理論體系的了解和學習,使學生能夠掌握我國《合同法》及相關司法解釋所規定的內容并能夠運用這些法律規定去解決實踐中的問題。這就要求,在講授和學習過程中,必須將合同法理論和法律以及司法解釋的規定密切結合起來。我國《合同法》和司法解釋的條文加起來已經有600多條,在《合同法學》的教學過程中還要涉及《民法通則》、《擔保法》、《物權法》等民事法律以及相關司法解釋的規定,如何在有限的時間內讓學生掌握這些規范的具體內容呢?逐條講解肯定是不現實的,不僅教學時間上不允許,也容易使學生產生疲勞感,這就要求在授課過程中,先從理論上將某一概念和制度闡述清晰,然后分情況作出不同的處理:對于很重要的、理解上存在難度的、司法考試中經常用到的條文,就將相關法律規定的條文展示出來(有了多媒體這一現代教學手段之后,這是很容易做到的),在條文展示的過程中,指出條文的重點內容、關鍵所在、考點所在等,讓學生在課下復習的時候再認真地閱讀并加深理解;而對于比較容易理解的條文,直接告訴學生該法律規定的條文數,附記在筆記上,復習的時候一起看就可以了。另外,對于一些最基本的經常適用的條文,在授課過程中可以通過多次的展示和提示,讓學生理解其含義的多重性和適用領域的多樣性。例如,我國《合同法》第61條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以補充協議;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。”該條規定在我國《合同法》的后續條文里多次被提到,而且這一條文在司法考試和其他各類相關考試中也很容易設計題型,因此,針對該條文,我不僅會在總論部分的講授中將該條文展示給學生并加以講解,在分論部分遇到相關的問題時,我也會多次對該條文加以提示,一般來說,經過這樣的多次提示,學完本課程后,大部分學生都能記住這一條的內容并清楚理解其含義和適用情形。
2 經常關注法治新聞,通過案例使學生加深對制度和法規的理解
在國外,有些國家在大學階段并不開設法學專業,而是針對大學畢業后的學生才開設法學專業,實際上相當于我國現在學歷教育中的研究生階段,這是為什么呢?因為比起其他學科,學習和理解法學知識需要更加堅實的基礎知識和更加豐富的生活經驗。那么對于目前我國的法學本科學生來說,他們都是剛剛高中畢業就踏入法學殿堂的青少年,其知識基礎和生活經驗都相對薄弱,如何能夠讓其很好的理解深刻甚至艱澀的法學專業知識呢?雖然理論講解能夠解決大部分比較淺顯的法學理論問題,但是對于比較復雜的、在以前的生活中又沒有遇到或者思考過的制度理論和法律規定,如何使學生真正理解就需要根據不同情況內容設計相應的教學方法了。
在《合同法學》的教學內容中,一般以雙方當事人訂立合同的情況為常態,這也是同學們在日常生活中常常可以體驗的合同類型和方式,但是,無論是《合同法學》的總論部分還是分論部分都有一些制度是涉及三方當事人的,例如關于合同的保全、善意第三人制度、買賣不破租賃制度以及融資租賃合同等。相對于涉及雙方當事人的理論和制度而言,這些理論和制度屬于例外和特殊的情形,無論從理論基礎還是從制度設計來說都是比較復雜和難懂的。如何讓初學者能夠理解這些內容呢?案例在這里就可以發揮一個深入淺出的作用。在講解深奧的理論之前,設計一個恰當的案例,通過案例將當事人的身份和地位都固定下來,然后再結合案情來解釋概念,弄懂概念之后,結合案例中揭示的問題,逐步的對制度的內容進行闡釋,最后再利用制度的內容對案例中揭示的問題加以解決。有了這樣的案例相配合,復雜的制度變得相對直觀,學生理解起來就容易多了。
曾經有學生問我:“老師,能告訴我你課堂上用的案例是從哪里買的嗎?”我說:“《合同法學》的案例教材有很多,哪里都可以買到案例教材,而且網上也有很多案例啊!”該學生告訴我說:“我需要的是老師講的這類與所講內容非常合適和配套的案例。”那我是還無法告知他是否有這樣的案例教材,因為一個好的案例并不是照搬照抄能夠做到的,往往需要查閱、瀏覽大量的相關案例,還要結合時事和新聞,然后再進行編排和設計。雖然擔任《合同法學》的教學工作已近10年,但在每年開學之前我都要對教案進行整理和修改,而更新和完善案例是其中最重要的工作。要提高教學質量,提高學生理解的深度和準確度,不僅要時刻關注理論和立法動向,及時修改教案的理論部分,同時在案例設計上也要與時俱進,并不斷加以完善。要做到這些,就必須時時關注立法進程、法治新聞和各種時事,把握本學科和整個社會的現實動態,因此每天盡可能多的看法治類電視節目和各種新聞節目既是我的業余消遣,更是我的職業所需。當然,對于一些闡釋亙古不變的基本原理的案例,可以采用經典的、有代表性的案例,并不需要時時更新。
3 深入淺出抓要點,簡明扼要作總結
在最初幾年的教學中,通過考試、提問和閱卷,我發現確實有一部分學生并沒有掌握最基本和最重要的內容,有一部分學生對課程各章節的內容不能正確界定,將不同的制度內容混淆在一起,導致基本問題答案錯誤,案例分析離題千里,使我很有挫敗感。經過不斷的探索和深入的思考,我找到了一種方法:在每一章的內容講解完成之后,對該章的內容進行小結,通過順口溜的形式將每一章的主要內容和基本內容串聯起來,將最基本的內容通過簡單的語言組合在一起。這樣,不僅每個章節的內容得到了明確,最基本的制度內容也一目了然,學生都很愿意將其抄錄下來加以閱讀和記憶。順口溜的形式不僅起到了總結和提升的作用,也大大提高了學生的學習興趣。多年來不斷有已經畢業的學生來告訴我,說順口溜幫助他們在司法考試的《合同法》部分取得了好的成績,也不斷有學生來問我,順口溜是從哪個網站下載的,我只能告訴他,這是我自己的智力成果。雖然編寫順口溜要進行深入的思考,需要花費很多的時間,還要隨著教學內容的修改進行相應的變化,但是在這個過程中也加深了我對課程內容的理解,通過理解的加深,我編寫的順口溜也越來越順口,越來越成熟,越來越受到學生的歡迎。
以《合同法》第三章的內容為例,關于合同的效力,有效力未定合同、可撤銷的合同以及無效的合同等類型,每一種類型又有四種或者五種具體的情形,而這些情形不僅是教學的重點內容,也是每年司法考試必考的內容,所以是學生必須掌握的內容,但是這三大類型的合同加起來共有以下十四種具體情形,學生在學習時很容易造成混淆:
效力未定的合同包括四種情形:(1)限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同;(2)行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同;(3)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同;(4)無處分權的人處分他人財產而訂立的合同。這類合同效力要得到確認,必須有相應的權利人的追認。
可撤銷的合同包括五種情形:(1)因重大誤解訂立的合同;(2)顯失公平的合同;(3)以欺詐手段訂立的合同;(4)以脅迫的手段訂立的合同;(5)乘人之危訂立的合同。在這類合同中當事人的意思表示都是不真實的。
合同無效也包括以下五種情形:(1)以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;(2)惡意串通訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同;(3)以合法形式掩蓋非法目的合同;(4)損害社會公共利益的合同;(5)違反法律、行政法規的強制性規定的合同。
對于可撤銷的合同和無效的合同,我國《合同法》第56條規定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”第58條又規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”
在短時間之內接觸到這些類型和具體情形之后,學生常常混淆到一起,導致概念和類型之間的混淆,在做選擇題和案例分析的時候也容易發生錯誤。針對這種情況,我就在本章內容講解完之后,對這些類型和情形作出如下總結,幫助學生在分清三大類型之后,也能夠將十五種具體情形正確的歸入大的類型之中:
(1)效力未定須追認,立法分為四情形,
限制能力欠,越權代表無處分。
(2)撤銷合同意不真,重大誤解失公平,
欺詐脅迫乘人危,一年不撤效力定。
(3)無效合同有五類,欺詐脅迫損國利,
惡意串通掩目的,損害公益違法律。
(4)撤銷無效溯自始,返還財產賠損失,
一十六條第三章,合同效力細吟唱(合同法第44-59條)。