導語：如何才能寫好一篇追加原告申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人：陳朝陽，男，1975年4月16日生，漢族，住衡陽市華新開發區光輝路20號錫緣軒，電話：15874763333。

緊急請求事項

2019年11月5日，石鼓區人民法院受理的原告江紅訴被告衡陽市雁海實業開發有限公司、廖振鋼、第三人吳友生、第三人蔡龍偉商品房銷售合同糾紛一案中，依據《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產，損害了申請人的合法權益。特請求立即依法撤銷（2019）石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書，解除對申請人所有的石鼓區人民路49號一層29.1平方米門面（房屋所有權證號：衡房權證石鼓區字第08053455）的違法查封。

事實及理由

一、裁定查封的房產系申請人合法取得，并辦理了房屋所有權證。

2019年2月，珠暉區人民法院在執行楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛一案時，申請人與楊政林、廖振鋼及衡陽市商業銀行（抵押權人）協商并達成協議，由申請人代衡陽市中興房地產開發公司（廖振鋼）償還銀行債務以解除抵押，衡陽市中興房地產開發公司（廖振鋼）所有的石鼓區人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區人民法院（2019）珠執第105-5號民事裁定書]。

根據達成的協議，申請人代位衡陽市中興房地產開發公司（廖振鋼）償還商業銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產開發公司（廖振鋼）補償楊政林損失70萬元，后執105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產權（證號：衡房權證石鼓區字第08043306號，現變更為衡房權證石鼓區字第08053455、08053456、08053457號，稅費均由申請人支付，）。

因此，申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經相關當事人同意且支付了全部對價后，取得人民路49號門面的，是善意第三人。

二、追加申請人為被告適應法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

貴院適應《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，該條規定的具體內容是“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”

法律規定只是追加無獨立請求權第三人和有獨立請求權第三人申請參加訴訟，貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權利的同時是否想過，自己有沒有向申請人履行過義務？原告與申請人的權利和義務是什么？原告與申請人之間的法律關系是什么？故申請人不是該案中適格的被告。

根據《關于在經濟審判工作中嚴格執行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》第11條“人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。”的規定，也不能追加申請人為無獨立請求權第三人。

根據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。”之規定，追加當事人人民法院應該盡審查義務，3月份該案中止審理的理由就是申請人已經取得房屋所有權并提供了所有權證復印件，石鼓區人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

三、不符合立案受理條件，應立即駁回起訴。

申請人是依據珠暉區人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠執第105-5號裁定書取得房屋所有權，根據《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外”和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“起訴不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。不予受理的裁定書由負責審查立案的審判員、書記員署名；駁回起訴的裁定書由負責審理該案的審判員、書記員署名。”的規定，應該立即駁回起訴。

2019年12月23日，衡陽市中級人民法院作出（2019）衡中法督字第1號案件受理通知書，決定受理江紅對衡陽市珠暉區人民法院作出的（2019）珠執字第105號楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛（執行）一案民事裁定不服的復議。申請人的權利和義務在復議決定結果里就會認定，難道還需要石鼓區法院在該判決里面重復判決一次嗎？

四、裁定查封申請人房產適應法律錯誤，石鼓區人民法院對申請人采取財產保全措施已經超出原告的訴訟請求。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施”、第94條第一項“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規定，財產保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請求必須具有給付內容。原告訴訟只是單純的確認合同無效之訴，確認合同無效不需要申請執行，不存在有使判決不能執行或者難以執行；財產保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”，而不是財產保全申請書的請求，故裁定采取訴訟保全措施已經超出原告的訴訟請求，違背了民法“不告不理”的原則。

“當事人申請財產保全，法院可以作出財產保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財產保全的裁定，是需要經過司法審查的。故石鼓區人民法院已經認定是本案是確認之訴，裁定將申請人房產查封錯誤，就應該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。

五、法律明確規定對第三人合法所有財產法院不得查封

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十五條規定：人民法院不得對登記機關已經核準登記的被執行人已轉讓的財產實施查封、扣押、凍結措施。第三十一條第（一）項規定，查封、扣押、凍結案外人財產的，人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定，并送達申請執行人、被執行人或者案外人。

原人民路49號房產是衡陽市中興房地產開發公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業開發有限公司，石鼓區人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產開發公司房產。

申請人是按照珠暉區人民法院的民事裁定書辦理房屋產權的，且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產過戶前后才幾個月，石鼓區人民法院又作出裁定，查封申請人取得的房產，使申請人不能行使《物權法》所規定的權利人正當的權利。石鼓區人民法院此舉既損害了法律的嚴肅性和法院的公信力，也嚴重侵犯了申請人的合法權益。

綜上，本案是一起典型的濫用訴權、惡意訴訟案件，原告明知申請人負有高額高息債務，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權的支持，法官自由裁量權也應該受法律原則的指導，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請人希望執法者能基本執法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會制造很大的安全隱患，與中央xx屆六中全會提出的“構建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應尊重法律事實，依法辦案，而不是依個人好惡，憑一些很牽強的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告起訴，急需貸款的我就申請財產保全將該抵押物查封。

人民法院必須認認真真地執行《憲法》、法律規定的“以事實為根據，以法律為準繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實于法律，在對案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護每個當事人的合法權利。

此致

衡陽市石鼓區人民法院

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第十章 第一審普通訴訟程序

第一節 起訴和受理

第203條 〔訴的利益〕

因民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認之訴，確認判決能夠消除原告因法律關系不明確造成的不安定狀態的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務已到期，但債權人已就該債權取得具有執行力的法律文書的除外；債務雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務，或者根據義務的性質不立即履行會使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規有規定的。

第204條 〔部分請求〕

當事人應當主張訴訟標的的全部。當事人主張部分請求，只有在有正當理由時才許可。

前款規定的正當理由，應當釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當事人提起訴訟應當向法院提交起訴狀。起訴狀應當記明下列事項：

（一）使當事人確定的基本情況：當事人為自然人的，應當表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應當記載當事人的年齡、民族、職業、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應當提供身份證復印件，被告為自然人的，如有可能應當記載其身份證號碼；當事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；

（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；

（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨任法官來審理。

當事人的起訴狀不符合前款規定的，法院有權指定期限命其補正，逾期不補正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當事人的起訴狀，法院在收到當事人的起訴狀時應當做出受理案件的裁定或者依據第211條的規定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當事人對受理案件的裁定不得上訴。

當事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復起訴〕

除法律另有規定外，訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第208條 〔禁止重復起訴〕

訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第209條 〔訴訟標的〕

給付之訴的訴訟標的為當事人所主張的實體法上的請求權。

確認之訴的訴訟標的為原告要求確認的存在或者不存在的法律關系。

形成之訴的訴訟標的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權。

第210條 〔訴的合并〕

原告對于被告有數項請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發生訴訟系屬。訴訟系屬后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無訴訟權利能力；

（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當事人間就爭議的事項存在有效的仲裁協議；

（六） 起訴不符合本法規定的。

原告的起訴明顯沒有法律依據的，法院可以不經過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養費、扶養費、撫育費、醫療費等案件， 裁判發生法律效力后，因新情況、新理由導致原判決顯失公平的，一方當事人可以再行起訴要求增加或減少費用。

判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發生效力后逾六個月的，也可再行起訴。

判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協議〕

當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協議，法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該法院有管轄權。

被告對法院的管轄權提出異議的，法院應當就仲裁協議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補充、更正事實或法律上的陳述；

（二） 擴展或者限制訴訟請求；

（三） 請求的基礎事實相同的；

（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當事人的。

被告對于訴的變更不提出異議而進行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標的的轉移〕

訴訟開始后，當事人一方仍有權轉讓爭議的標的物或者轉移其所主張的權利與第三人。

前款轉讓或者轉移對訴訟不發生影響。但第三人經雙方當事人同意，可以承繼訴訟。當事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標的轉移的，應當以書面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應當具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；

（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關規定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規定的，法院可以根據情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項規定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對反訴沒有管轄權的，法院應當將本訴與反訴移送中級法院；

（三）反訴違反專屬管轄與協議管轄的，法院應當將反訴移送有管轄權的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經準備程序或者在言詞辯論前不經被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節 準備程序

第220條 〔準備程序的指揮〕

合議庭應當指定合議庭成員一人主持準備程序。實行獨任審判時由獨任法官主持。

主持準備程序的法官可以將事務性的準備工作委托給書記員或者助理法官。

經當事人雙方同意，準備程序也可有法官助理或書記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應將起訴狀立即送達被告。

被告應在收到起訴狀后15日內提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。

答辯狀應當記載：

（一） 答辯的事實及理由。

（二） 證明爭議事實的證據。

（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，應陳述爭議及其理由。

被告不在上述期限內提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應當在原告起訴時和向被告送達應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向法院申請調查取證的情形、及時主張事實與提出證據以及逾期主張事實、提供證據的法律后果。

第223條 〔提交證據〕

當事人向法院提交證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。

法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。

當事人申請證人出庭作證，應當在準備程序終結前提出。除法律另有規定外，法院應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權調查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權調查取證：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；

（二）涉及確定管轄、依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進行勘驗鑒定等。

第225條 〔當事人申請法院調查取證〕

符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請法院調查收集證據：

（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料；

（二） 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；

（三） 當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，應當在準備程序終結前提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。

第226條 〔當事人及其訴訟人要求提交文書〕

除本法和證據法另有規定外，當事人及其律師可以在準備程序終結前要求持有能夠證明案件事實的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當事人及其律師可以申請法院調查令，文書持有人應當負擔當事人及其律師申請調查令而支出的費用。

法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。

第227條 〔申請鑒定〕

當事人申請鑒定一般應當在準備程序終結前提出，但當事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

對當事人的申請法院應當做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據保全〕

在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據。法院應當在3日內做出是否同意證據保全的裁定，情況緊急的，應當立即做出裁定。當事人對于法院不準許證據保全可以提出上訴。

法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。

第229條 〔書面準備〕

在開始審理前當事人應當提交準備書狀。被告以其答辯狀作為準備書狀。原告應當在收到答辯狀10日內提出準備書狀，法院應當將準備書狀在3日內送達被告。準備書狀應當記載：

（一） 請求或者答辯所依據的事實及理由。

（二） 證明爭議事實的證據。

（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。

在對當事人是否收到準備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當事人釋明。

第230條 〔再準備〕

經過書面準備不充分的，法院經申請或依職權決定進行再準備，但一般不超過三次。

第231條 〔逾期提出請求或證據〕

當事人應當在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據。當事人不提出，法院應當根據申請或者職權命令當事人以書狀說明理由。

當事人逾期主張事實或者提出證據屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實或提出證據。

當事人對不屬于故意或重大過失的理由應當釋明。

第232條 〔不提出準備書狀〕

當事人不提出準備書狀，適用前條規定。

第233條 〔交換證據與書狀〕

經過書面準備后，經當事人申請，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據與新的準備書狀。法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在書面準備后、開庭審理前交換證據與新的準備書狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據與書狀的期日可以由當事人協商約定后經法院認可，也可以由法院指定。

當事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當事人向法院提交書狀和證據的期日。當事人應當在交換之日提交證據與準備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據和書狀的權利。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規定的期限的限制：

（一）根據對方提交的證據以及書狀需要提交新的證據或者提出新的請求和抗辯的；

（二）對于當事人逾期提出的請求、抗辯以及證據材料，對方當事人同意的。

（三） 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當事人在本法規定的期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證。經法院準許，可以適當延長提交證據的期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

第238條 〔準備性辯論〕

法院認為書面準備不充分，或者當事人雙方同意，可以進行準備性辯論。準備性辯論的期日由當事人協商確定或者由法院指定。準備性辯論圍繞以下問題進行辯論：

（一） 當事人無爭議的事實、證據；

（二） 當事人存在爭議的事實、證據。

準備性辯論終結后，應當制作整理爭點的書狀。適用第234條、235條的規定。

第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據〕

當事人在準備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據，但有第236條規定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場辯論〕

一方在法院或者當事人雙方協議的期日不到場進行準備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據已進行的準備程序制作準備終結的書狀。

第241條 〔闡明義務〕

在準備性辯論程序中，法官應命令當事人就爭議事實及法律進行充分必要的陳述并提出證據，向當事人說明逾期主張事實、提出證據的法律后果。

法官可就事實與法律問題與當事人討論并提出問題，在當事人陳述、提出證據不充分時，法官應促使當事人補充。當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院的認定不一致的，法院應當向當事人闡明。

根據原告的訴訟請求和事實陳述，不能判定法律關系的性質，法官應當要求原告明確或者補充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應當命被告明確。

在準備程序終結時，法官根據準備情況應向當事人闡明繼續訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請求〕

當事人在準備程序中變更訴訟請求的，應當重新確定管轄并重開準備程序。

當事人因變更訴訟請求應當負擔對方當事人因此多支出的訴訟費用，但因當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，與法院根據案件事實作出的認定不一致而變更訴訟請求的除外。

第243條 〔準備程序筆錄〕

準備程序筆錄應記載下列事項：

（一） 雙方當事人各自的請求、抗辯以及事實、證據；

（二） 對對方當事人的請求、抗辯、事實及證據的觀點；

（三） 雙方當事人沒有爭議的法律依據、事實與證據；

（四） 雙方當事人存在爭議的法律依據、事實與證據。

第244條 〔法官的準備〕

法院應當將審理法官及法官助理的有關情況在被告提交答辯狀期間通知當事人。審理案件的法官也應當作好開庭審理的準備：

（一） 認真審核訴訟材料；

（二） 根據本法及證據法的規定依職權調查收集證據；

（三） 依職權委托勘驗、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當事人；

（五） 其他需要準備的事項。

第245條 〔準備程序終結書狀〕

法院認為準備充分的，法院可以根據當事人的書狀，就雙方的爭點以及其他有利于訴訟終結的事項制作書狀，送達當事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。

當事人雙方也可以協議制作整理爭點與協議的書狀，并提交法院。

第246條 〔準備程序終結的效力〕

當事人應當受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實、提出新的證據：

（一） 法院應當依職權調查的事項；

（二） 雙方當事人同意變更書狀的；

（三） 當事人并無故意或重大過失；

（四） 依據其他情形顯失公平的。

第三節 口頭辯論

第247條 〔公開審理〕

法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規定的以外，應當公開進行。雙方當事人一致協議不公開審理的，應當不公開審理。

離婚案件、涉及商業秘密以及個人隱私的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。

前款申請應當于準備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預審判〕

在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實的有關案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關案件的信息。

違反前兩款規定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕

第249條 〔法律意見書的接納〕

應一方當事人或者雙方當事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應當接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應當保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開庭的通知〕

法院審理民事案件，應當于開庭十日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當在法院公告欄內公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

第252條 〔訴訟指揮權〕

篇3

一、舉證責任分配和舉證期限

第一條、根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

第二條、原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。

第三條、根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。

第四條、公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。

在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：

（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；

（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。

被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

第五條、在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。

第六條、原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。

第七條、原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。

原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。

第八條、人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。

第九條、根據行政訴訟法第三十四條第一款的規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。

對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。

二、提供證據的要求

第十條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：

（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；

（二）提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；

（三）提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；

（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。

第十一條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：

（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；

（二）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。

第十二條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：

（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；

（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；

（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

第十三條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：

（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；

（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；

（三）注明出具日期；

（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

第十四條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。

第十五條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。

第十六條、當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。

當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。

第十七條、當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。

第十八條、證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。

第十九條、當事人應當對其提交的證據材料分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

第二十條、人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。

第二十一條、對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。

三、調取和保全證據

第二十二條、根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：

（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；

（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。

第二十三條、原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：

（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；

（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。

人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。

第二十四條、當事人申請人民法院調取證據的，應當在舉證期限內提交調取證據申請書。

調取證據申請書應當寫明下列內容：

（一）證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；

（二）擬調取證據的內容；

（三）申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。

第二十五條、人民法院對當事人調取證據的申請，經審查符合調取證據條件的，應當及時決定調取；不符合調取證據條件的，應當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。

人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。人民法院根據當事人申請，經調取未能取得相應證據的，應當告知申請人并說明原因。

第二十六條、人民法院需要調取的證據在異地的，可以書面委托證據所在地人民法院調取。受托人民法院應當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調取證據工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內容的，應當告知委托的人民法院并說明原因。

第二十七條、當事人根據行政訴訟法第三十六條的規定向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。

當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。

法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。

第二十八條、人民法院依照行政訴訟法第三十六條規定保全證據的，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。

人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。

第二十九條、原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

第三十條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。

第三十一條、對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第三十二條、人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

（一）鑒定的內容；

（二）鑒定時提交的相關材料；

（三）鑒定的依據和使用的科學技術手段；

（四）鑒定的過程；

（五）明確的鑒定結論；

（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；

（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。

前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。

第三十三條、人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。

勘驗現場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。

第三十四條、審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。

勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。

當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。

四、證據的對質辨認和核實

第三十五條、證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。

當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。

第三十六條、經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。

第三十七條、涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。

第三十八條、當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。

人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。

第三十九條、當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。

經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。

當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。

第四十條、對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

（一）出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復制件、復制品與原件、原物一致的其他證據。

視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證。

第四十一條、凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言：

（一）當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的；

（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；

（四）證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；

（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。

第四十二條、不能正確表達意志的人不能作證。

根據當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權交由有關部門鑒定。

第四十三條、當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。

當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。

第四十四條、有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：

（一）對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的；

（二）對扣押財產的品種或者數量有異議的；

（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；

（四）對行政執法人員的身份的合法性有異議的；

（五）需要出庭作證的其他情形。

第四十五條、證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。

出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。

第四十六條、證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。

第四十七條、當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。

鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第四十一條的規定。

對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。

第四十八條、對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。

當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。

專業人員可以對鑒定人進行詢問。

第四十九條、法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。

法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。

法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證。

第五十條、在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。

第五十一條、按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證。

第五十二條、本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：

（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；

（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；

（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。

五、證據的審核認定

第五十三條、人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。

第五十四條、法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。

第五十五條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：

（一）證據是否符合法定形式；

（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；

（三）是否有影響證據效力的其他違法情形。

第五十六條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：

（一）證據形成的原因；

（二）發現證據時的客觀環境；

（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；

（五）影響證據真實性的其他因素。

第五十七條、下列證據材料不能作為定案依據：

（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；

（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；

（五）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；

（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；

（七）被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；

（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；

（九）不具備合法性和真實性的其他證據材料。

第五十八條、以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

第五十九條、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。

第六十條、下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：

（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；

（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；

（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。

第六十一條、復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。

第六十二條、對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴重違法；

（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。

第六十三條、證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；

（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優于復制件、復制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據優于傳來證據；

篇4

    原告：成都邁普電器有限公司（簡稱邁普公司）。住所地：成都市領事館路南誼大廈。

    原告：花欣，男，39歲，成都邁普電器有限公司董事長兼總經理。

    被告：北京市泰勒電子科技公司（簡稱泰勒公司）。住所地：北京市海淀路甲138號燕山酒店314室。

    原告花欣于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計及硬件設計，并制出樣機，該機被定名為高速多通道調制解調器MP1000.1991年9月6日，花欣將Modem的實現方法向國家專利局提出了發明專利申請，國家專利局同日予以受理。

    為將MP1000推向市場，花欣于1992年2月1日與當時在北京日達公司工作的陶建東簽訂了一份《合作協議》，其主要內容是：MP1000的專利屬于花欣所有，并負責產品的生產；陶建東負責產品的總銷售，并負有對花欣產品保密的義務，且不得自行研制。協議簽訂后，雙方均履行了協議。1993年3月，花欣與其妻蔣華琳投資50萬元人民幣成立了成都華信經濟技術發展有限公司（簡稱華信公司），工商注冊登記的經濟性質為私營企業。該公司成立后，花欣即研制出MP1000的升級產品MP1000B.同月，陶建東等人集資成立了集體所有制企業北京市泰勒電子科技公司。在申辦過程中，泰勒公司為了取得新技術企業認定證書，未經花欣許可，就將其MP1000的實現方法作為自己的新技術上報北京新技術產品試驗區辦公室，以此領取了新技術企業證書。同年4月18日，華信公司與泰勒公司簽訂了一份《關于多通道調制解調器MP1000B合作協議》，主要內容是：1.華信公司為甲方、泰勒公司為乙方；2.MP1000B產品的產權、技術所有權、專利權及專利使用權、生產權均屬于甲方；3.乙方為甲方產品的獨家銷售商，獨家銷售甲方的產品；4.乙方有責任對甲方產品保密，并不得自行研制。協議簽訂后，雙方即開始履行協議。同年7月，華信公司發現泰勒公司在當年4月28日的《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：高速多路調制解調器（MP1000）系本公司采用新發明的專利調制解調技術，并由本公司研制開發。于是，華信公司停止供貨，單方終止了與泰勒公司的協議。

    同年8月，華信公司到工商部門辦理了工商變更登記，公司名稱更名為成都市邁普電器有限公司，其董事長和總經理均由花欣擔任。根據工商檔案的記載，更名后的邁普公司經濟性質仍為私營；注冊資金100萬元人民幣，其中50萬元是花欣以其高速多通道調制解調器MP1000B的控制軟件作為無形資產投資入股，并載明花欣的出資份額占公司注冊資本的95％，蔣華琳占5％。

    同年9月6日，泰勒公司又在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：多路、高速、糾錯集一身的調制解調器為本公司研究、開發。邁普公司知道后，隨即在同年10月13日和11月10日的《計算機世界》上發表聲明：該產品的專利技術使用權、所有權、產品生產權，本公司均未向任何單位轉讓，任何單位不得聲稱該產品由他研制，也不得仿制，否則，本公司將追究其侵權責任。此后，邁普公司就由自己生產和銷售MP1000B. 1994年初，泰勒公司未經原告許可，利用自己已掌握的MP1000B的生產技術，開始大量復制MP1000B的軟件和生產、銷售含有該復制軟件的仿冒產品MP1000B.在此過程中，泰勒公司還將其仿冒產品MP1000B送往國家“郵電部圖文通信設備質量監督檢驗中心”檢驗。根據該“中心”3月14日的檢驗報告，泰勒公司在當年1月19日前就已生產出200臺MP1000B.1995年5月，泰勒公司將含有MP1000B復制軟件的調制解調器取名為高速多通道調制解調器（HM－5）（以下簡稱HM－5），在報刊上刊登廣告和散發宣傳品開展其促銷活動，并通過成都、福州等地的辦事處和商銷售HM－5.同年6月26日，又在成都舉辦商品展示會，推銷HM－5.在一、二審訴訟期間，泰勒公司仍通過設在成都的辦事處繼續銷售HM－5.邁普公司在1993年9月至12月期間，其MP1000B產品的最低銷售價為每臺4300元人民幣。1994年后，由于泰勒公司開始生產和銷售MP1000B及HM－5，使邁普公司生產的MP1000B產品受到沖擊，其價格一跌再跌。根據成都市成華審計師事務所（1995）043號審計報告，邁普公司自1994年4月至1995年8月期間，因MP1000B降價，減少經濟收入13897847.87元人民幣。

    花欣于1993年10月向當時的國家機械電子工業部計算機軟件登記辦公室（現為國家版權計算機軟件登記管理辦公室）提出了MP1000B的控制軟件登記。同年12月，花欣又向該辦公室提出了MP1000B的控制軟件登記。1994年2月2日、5月16日，花欣分別領取了由該辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書。其中，0000372號證書載明：MP1000B高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1993年3月8日起在法定期限內享有該軟件的著作權；0000470號證書載明：MP1000高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1992年4月16日起，在法定期限內享有該軟件的著作權。1995年7月11日，花欣與邁普公司簽訂《關于高速多通道調制解調器軟件使用權、使用許可權作價入股補充協議》，約定：邁普公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制軟件著作權的使用權和使用許可權。同年7月20日，花欣與邁普公司向中國軟件登記中心提出了MP1000和MP1000B控制軟件的著作權轉讓備案申請。同年9月22日，邁普公司領取了由國家版權局計算機軟件登記管理辦公室頒發的軟著轉備字第0000012號和第0000013號兩份計算機軟件權利轉移備案證書。根據這兩個證書，邁普公司自1993年7月11日起，在法定期限內享有MP1000和MP1000B軟件著作權的使用權、使用許可權和獲得報酬權。

    原告邁普公司向成都市中級人民法院提起訴訟稱：計算機軟件著作權登記號為0000372號和0000470號的MP1000B和MP1000的軟件技術是著作權人花欣以投資入股的形式轉讓給我公司的。我公司為將MP1000和MP1000B推向市場，曾于1992年2月和1993年4月兩次授權泰勒公司為原告產品的獨家銷售商。泰勒公司利用其銷售之便，知悉了我公司產品的軟件技術和其它有關技術，并在1993年7月銷售關系被解除后，即在《計算機世界》刊登廣告公開宣稱：泰勒公司繼研究、開發調制解調器（即MP1000）后，又推出HM－5（即MP1000B）。對此，我公司在相同刊物上發表聲明，并函致泰勒公司，明確指出其侵權性質。然而，泰勒公司非但未及時悔悟，停止侵權，相反在不當利益的驅動下，大肆盜用我公司享有版權的軟件，仿制出名為HM－5的高速多路調制解調器，在報刊上多次刊登廣告，通過其在成都、廣州、江西等地的辦事處傾銷其仿冒產品。泰勒公司的上述行為嚴重地侵犯了我公司的計算機軟件著作財產權，并造成了嚴重的經濟損失。請求法院判令泰勒公司立即停止侵權行為；判令泰勒公司在全國性刊物上公開道歉，消除影響；判令泰勒公司賠償我公司經濟損失1300萬元人民幣。

    成都市中級人民法院受理起訴后，認為花欣屬于必須共同進行訴訟的原告，追加其為共同原告。花欣在泰勒公司對邁普公司的起訴答辯后訴稱：本人于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計和硬件設計，并研制出樣機，定名為高速多通道調制解調器MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升級產品MP1000B.1994年2月2日、5月16日，本人分別領取了由原國家機械電子工業部計算機軟件登記中心辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書，該兩個證書分別確認本人為MP1000B和MP1000的軟件著作權人。而泰勒公司卻非法復制本人的軟件，并公開宣稱其銷售的Modem系他們研制、開發，侵犯了我的計算機軟件著作權。為此，請求法院確認MP1000和MP1000B的軟件著作權人系花欣；駁回泰勒公司對MP1000和MP1000B的軟件著作權提出的權利主張；判令泰勒公司立即停止侵權行為；賠償我的精神損失，并在全國性刊物上公開道歉，消除影響。

    被告泰勒公司辯稱：我公司的HM－5一機兩用高速多路Mo－dem是一種新型產品，與邁普公司的MP1000、MP1000B產品的一種功能相比，HM－5產品有三個功能，只有一個功能與MP1000、MP1000B的功能相同。不僅如此，我公司還是MP1000和MP1000B的軟件設計者及產品開發者，享有MP1000、MP1000B軟件著作權，因此，我公司不是侵權行為人。另外，邁普公司不具備原告主體資格，因為花欣是MP1000、MP1000B產品軟件的著作權人，在邁普公司未提供有關軟件權利轉讓合同及中國軟件登記中心轉讓備案材料的情況下，無權主張其軟件著作權。1991年6月，花欣就調制解調器的實現方法向中國專利局遞交了發明專利申請書，有關技術已由中國專利局公開，所以MP1000、MP1000B產品技術不是邁普公司的專有技術，因此，它無權主張專有技術保護。我公司與邁普公司沒有任何經濟往來。據此，請求法院判決駁回邁普公司的起訴。泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后答辯并提出管轄權異議，認為本案作為侵權訴訟受理，則侵權行為地、被告住所地均不在成都，成都市中級人民法院對本案無管轄權。

    本案在一、二審法院審理過程中，北京市第二中級人民法院受理了成都電子科技大學805教研室與花欣、邁普公司就該計算機軟件著作權權屬糾紛案，北京市第一中級人民法院受理了泰勒公司與邁普公司就該計算機軟件產品銷售合同糾紛案。

    「審判

    審理中，一審法院委托中國軟件登記中心對邁普公司的MP1000B與泰勒公司的HM－5監控軟件進行同異性技術鑒定。該中心于1995年8月28日作出《關于“MP1000B高速多通道調制解調器監控軟件”與“HM－5高速多通道調制解調器監控軟件”同異性比較鑒定報告》，其結論是：成都邁普公司提交鑒定的軟件為實施登記的軟件，指定進行鑒定的兩監控程序（目標程序）完全相同；文檔基本相同。

    成都市中級人民法院審理認為：MP1000和MP1000B的監控軟件是原告花欣依靠自己力量獨立創作完成的，且經法定程序進行了計算機軟件著作權登記，領取了計算機軟件著作權證書。因此，MP1000和MP1000B的軟件作品自創作完成之日起，花欣即依法取得該軟件作品的著作權。泰勒公司提出自己也是上述軟件作品的著作權人，沒有證據，本院不予支持。花欣將其享有著作權的軟件技術投資入股到邁普公司的行為，其性質是著作權人將著作財產權轉讓與他人的民事法律行為。而原告邁普公司則由于花欣的投資行為，成為該軟件著作財產權的受讓方，從而取得了該軟件作品使用權、使用許可權和獲得報酬權。這一轉讓活動符合法律規定，因此，該轉讓關系是合法有效的，應依法予以保護。據此，當邁普公司認為被告泰勒公司侵犯其經濟權利時，其便成為計算機軟件著作侵權關系的權利主體，也就具備了原告的訴訟主體資格。泰勒公司對邁普公司的原告主體資格提出異議，沒有法律依據，本院不予支持。

    被告泰勒公司在1993年4月28日和9月6日，先后兩次在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱MP1000B系本公司研制開發，其行為不僅違反了法律關于不得侵害他人合法權利的強制性規定，構成了侵權行為，既侵犯了花欣的著作權，又侵犯了邁普公司的財產權，同時還違反了雙方所簽銷售合同約定的義務，構成了違約行為。邁普公司基于被告泰勒公司這一違法行為，既享有侵權損害賠償的求償權，又享有違約賠償的求償權。邁普公司選擇了侵權損害賠償求償權，應依法予以支持。被告泰勒公司曾是邁普公司MP1000B產品的銷售商，其利用接觸MP1000B的便利條件，掌握了MP1000B產品的生產技術。從1994年初開始，泰勒公司為達到獲取非法利益的目的，先是將MP1000B的軟件大量復制在仿冒的M1000B產品上，隨后又將MP1000B軟件大量復制在HM－5產品上，其性質屬于剽襲，已構成對計算機軟件著作權的侵犯，是一種性質惡劣的侵權行為。特別需要指出，泰勒公司用各種手段向市場傾銷MP1000B的仿制品，迫使邁普公司降價銷售MP1000B產品，給邁普公司造成嚴重的經濟損失。排除市場需求等因素外，邁普公司實際經濟損失計694萬元人民幣以上，對此，泰勒公司應當承擔賠償責任。

    綜上所述，依照《中華人民共和國著作權法》第二條第一款、第十條、第十一條、第四十五條，《計算機保護條例》第三十條及《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定，成都市中級人民法院于1995年10月9日判決如下：

    一、泰勒公司應立即停止復制邁普公司享有使用權的MP1000B軟件，并立即停止生產、銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5.二、泰勒公司應在公開發行的全國性刊物上向原告花欣及邁普公司公開道歉，消除影響，道歉內容應先交本院審查。

    三、泰勒公司賠償原告邁普公司經濟損失694萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月以內支付。

    泰勒公司不服一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴稱：一審判決違反法定程序，受理了不具原告主體資格的邁普公司的起訴，對上訴人所提管轄權異議未依法作出裁定，剝奪了上訴人的上訴權；對應當中止審理的案件搶先作出了判決。一審判決認定MP1000、MP1000B系花欣獨立開發設計不實，MP1000軟件系電子科技大學805教研室的職務作品，MP1000B是花欣受聘于泰勒公司期間，承擔公司工作任務，使用公司經費，公司提供客戶實用環境研制出來的，該軟件系泰勒公司職務作品。故請求撤銷一審判決，重新判處。

    花欣、邁普公司答辯稱：花欣獨立開發了MP1000、MP1000B軟件，依法領取了軟件著作權登記證書，是上述軟件著作權的享有者。邁普公司基于與花欣合法的軟件著作權轉讓行為，繼受取得了MP1000、MP1000B軟件的使用權、使用許可權、獲得報酬權，作為權利主體，邁普公司具備了提起侵權之訴的原告主體資格。泰勒公司在一審法院受理本案后，進行了答辯，已經喪失了對本案提出管轄異議的權利。上訴人稱MP1000、MP1000B系職務作品，沒有任何依據；1992年2月1日、1993年4月18日的兩份合作協議，清楚地證明了邁普公司、花欣是上述軟件的權利享有者，而陶建東、泰勒公司僅僅是MP1000、MP1000B的經銷商。泰勒公司假冒MP1000、MP1000B的研制、開發、生產者名義，大量復制MP1000B軟件，生產銷售假冒的MP1000B，大量生產銷售剽竊MP1000B軟件的HM－5的行為，侵害了花欣、邁普公司享有的軟件著作權，違背了合作協議的約定。一審法院判決正確，審判程序合法。請求駁回上訴人上訴，維持一審判決。

    四川省高級人民法院審理認為：花欣研制、開發了MP1000、MP1000B監控軟件，享有軟件著作權并持有著作權權利證書。邁普公司依法從花欣處受讓取得上述軟件著作權部分權利，并持有權利轉移備案證書，邁普公司具有就侵犯上述軟件著作權提起侵權之訴的原告資格。一審法院受理邁普公司的起訴后，泰勒公司進行了答辯，法院依法追加花欣為共同原告參加訴訟，泰勒公司無權再就本案管轄權提出異議。故一審法院受理本案并作出判決是正確的，泰勒公司提出一審法院審理程序違法并要求中止本案審理，本院不予支持。

    泰勒公司先后刊登廣告稱其是MP1000的開發研制者，自主生產MP1000B并進行銷售，生產銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5，其行為侵犯了花欣的軟件開發者身份權和邁普公司的軟件使用許可權和獲得報酬權。泰勒公司提出MP1000B是花欣在其公司工作期間承擔改進任務，使用公司經費所開發的產品的主張，證據不足，本院不予認定。一審法院判決泰勒公司侵權成立，并承擔停止侵害，公開道歉，消除影響的責任，應當予以維持。泰勒公司的侵權行為，給邁普公司造成了嚴重經濟損失。訴訟中，泰勒公司拒不提供銷售侵權產品的盈利數據，故邁普公司的經濟損失額應當以審計報告認定的邁普公司減少收入13897847.87元予以認定。一審法院認定泰勒公司給邁普公司造成實際經濟損失694萬元不當。

    依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一、二款，《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）、（七）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，四川省高級人民法院于1995年12月21日判決如下：

    一、維持一審法院民事判決的第一、二項，撤銷第三項；

    二、泰勒公司賠償邁普公司經濟損失1300萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月內付清；

    三、對泰勒公司尚未銷售的全部侵權產品HM－5予以銷毀。

    「評析

    一、法院對此案管轄權異議是否須審查關于被告泰勒公司在收到原告花欣的起訴狀副本后提出管轄權異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后，提出管轄權異議，未逾答辯期，法院應予審查；（2）泰勒公司收到邁普公司的起訴狀副本后，未在答辯期內提出管轄權異議，之后再提出異議，法院不應審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：

    （一）本案被告事實上已放棄提出管轄權異議的權利。1990年8月5日最高人民法院《關于經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復》規定：人民法院受理案件后，當事人認為受訴法院對該案無管轄權并在法定的答辯期內提出異議的，法院應當對該案有無管轄權進行審議；當事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將邁普公司的起訴狀副本送達被告泰勒公司后，被告在法律規定的十五日答辯期內并未提出管轄權異議，主觀上等于放棄了提出異議的權利，客觀上等于產生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。

    （二）邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟權利義務關系對花欣具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標的具有共同的權利義務。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力”之規定，本案邁普公司的起訴行為因得到原告花欣的承認，故邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟法律后果，對花欣具有法律效力。被告逾期提出管轄權異議的，即產生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之間產生了相同的法律效力。

    （三）本案花欣的起訴僅能視為對原告邁普公司的起訴的認可或補充。本案是必要的共同訴訟，花欣與邁普公司具有共同的利害關系，邁普公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，花欣只須對邁普公司的起訴行為和結果予以承認即可，因此，花欣遞交的起訴狀僅能視為對邁普公司起訴的認可或補充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把花欣的起訴視為新的或單獨的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導致相互矛盾的判決。因此，不能把花欣的起訴視為新的起訴，不能以收到花欣的起訴狀副本時間為提出管轄權異議期限的起算時間。

    （四）本案已進入實體審理階段，法院也是在實體審理過程中追加花欣為共同原告的，被告依據花欣的起訴提出管轄權異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實體審理被不適當地遲延。

    （五）本案原告邁普公司所在地的人民法院依法也享有管轄權。本案屬著作權侵權糾紛。《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條規定：“民事訴訟法第二十九條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地”。本案泰勒公司雖然生產侵權產品在北京，但其侵權產品在成都展覽和銷售，則意味著成都不但可以認定是侵權行為的實施地，也可認定為侵權行為的結果發生地。因此，作為侵權行為實施地和結果地所在地的成都市中級人民法院依法享有管轄權。

篇5

禍不單行

經過一年多的爭議和籌劃，針對中國企業的反補貼調查，終于從美國國會議員的紙上法案變成現實。美國華盛頓時間11月20日，美國商務部公告，宣布對來自中國的平張涂布紙(Coated Free Sheet Paper)發起反傾銷和反補貼調查。

美國華盛頓時間10月31日，位于美國俄亥俄州的新頁公司（NewPage Corporation）向美國商務部和美國國際貿易委員會提起調查申請，要求對來自中國、印尼和韓國的平張涂布紙征收反傾銷稅和反補貼稅。

此后，中國輕工商會公平貿易部負責人告訴《財經》記者，中國商務部迅速派出公平貿易局人員赴美交涉。但顯然，中國人的努力沒能阻止美方的決心。

立案第二天，商務部新聞發言人崇泉就此發表了立場強硬的談話。他指出，美方的這一決定，既不符合世貿組織的相關規則，也違反了美國的有關法律規定。崇泉表示，美方堅持視中國為非市場經濟國家；一方面，在對中國出口產品的反傾銷調查中采取歧視性的“替代國”做法，另一方面，又同時對中國產品啟動反補貼調查，已經構成了對中國產品的雙重歧視。

崇泉說，中方已向美方提供了大量事實和法律依據，證明該反補貼申訴不具備立案條件，而美國商務部執意作出立案決定，既不符合規則，也不符合雙方業已達成的通過磋商消除分歧的共識。中方對此決定及由此產生的負面影響高度關注。

此案之所以如此受關注，是因為這是自上個世紀90年代初電風扇和螺母案以來，美國首次發起對中國反補貼調查。更有評論將此視為美國對華貿易救濟政策的“風向標”和“里程碑”。

根據世貿組織協議《補貼與反補貼措施協議》，補貼是指政府或任何公共機構向某一企業或某一產業提供財政捐助或對價格或收入的支持，直接或間接地增加了出口，減少了進口，或因此對其他成員利益造成損害。

盡管反補貼和反傾銷一樣是傳統的貿易救濟措施，但很長時間內中國企業鮮少遭遇反補貼調查。原因是過去發達國家將中國視為“非市場經濟國家”，認為中國的原材料和勞動力以及制成品的價格本就包含大量政府補貼，并非完全由市場決定，因此難以判定補貼的程度，也就很難適用于反補貼法。

但2004年形勢逆轉。當年加拿大在宣布承認涉案行業的市場經濟導向之后，對來自中國的燒烤架、碳鋼和不銹鋼緊固件、復合地板、銅管件發起反傾銷和反補貼調查。相比之下，此次的平張涂布紙案更令人擔心的一點在于，它很可能突破現有規定，成為首例在保持涉案企業非市場經濟地位的同時發起的反補貼調查。

對于美方來說，這意味著美國長期遵循的、對非市場經濟國家不適用于反補貼法的貿易救濟政策可能發生重大變化；對中國而言，則可能陷入來自反傾銷和反補貼的雙重挑戰，一旦反補貼調查啟動，中國政府財政政策和產業政策更面臨全面挑戰。

被挑戰的產業政策

涂布紙包括銅版紙、輕涂紙等，主要應用于對圖片質量要求較高的高檔雜志、插圖、畫報、年歷、商業廣告插頁、商品宣傳冊、圖書封面等。

中國的涂布紙行業起步于20世紀90年代末，但發展迅速，尤其是2005年產能急劇擴張，從凈進口國轉變為凈出口國。根據國泰君安的報告，當年涂布紙進口量73萬噸，較上年下降28.1％；出口81.4萬噸，較上年增加84.2％。

根據申訴書，2005年9月到2006年8月，美國對華平張涂布紙的進口量達到總進口量的13.9％，2005年美國對華平張涂布紙進口額為8100萬美元。2006年上半年，進口額達到1.11億美元。

在原告美國新頁公司看來，中國對美出口涂布紙的擴張是因為得到了政府補貼。申訴書列舉了13項補貼，涉及從中央到地方，來自商務部、發改委、稅收、銀行等機構各種名目的“優惠政策”。其中，包括中央和地方根據五年計劃給予的資金扶持和科研獎勵津貼、國家和省級對出口名牌企業的扶持政策、來自國家開發銀行的貼息貸款、發改委給予的重大國產設備增值稅增量抵扣政策、對于“雙高一優”技術改造項目給予的貼息優惠貸款、政策性貸款和貸款免除、對于外資企業給予的兩免三減半稅收優惠，等等。

以山東晨鳴紙業股份有限公司（下稱山東晨鳴）為例，申訴書稱其“從2000年到2006年獲得超過1億美元的獎勵津貼和其他政府補貼，2001年獲得2250萬美元的津貼用于機械設備采購，其下屬公司武漢晨鳴紙業公司2003年獲得6.8億元人民幣的貼息貸款，山東晨鳴在浙江省的紙漿項目從國家開發銀行獲得60億元人民幣的貼息貸款”，等等。在其補貼列表中被重點提及的還有寧夏美利、山東華泰等企業。

“這些都是根據國家政策獲得的，誰符合條件誰拿到，并不專門給我們。”山東晨鳴董秘辦公室的一位工作人員說。

“對企業來說，這是天上掉下來的餡餅，但反補貼直接針對的正是國家政策。”加拿大對華復合木地板反補貼案圣象公司的律師、北京高朋律師事務所合伙人王磊表示。

王磊解釋說，補貼是政府行為，根據世貿組織的相關定義和國內僅有幾例反補貼案的實踐，補貼具有幾個明確的特點：首先，補貼必須是政府行為；其次，補貼的對象主要是國內生產與銷售企業，但不一定僅指出口補貼，包括對國內各產業部門、行業、企業或地區、科研部門的財政捐助和政策信息；第三，被授予方必須實際享受到了利益；第四，補貼應具有專項性，即指成員方政府有選擇地、有差別地而非普遍性地給予某一個企業、行業或地區等等。

值得注意的是，申請書中涉及的諸多“補貼”項目，相當一部分是政府長期執行或正大力推動的產業、財政支持政策。

比如給予外資企業“兩免三減半”政策，即是鼓勵外資進入的最主要所得稅優惠。1991年頒布的《外商投資企業和外國企業所得稅法》第八條規定：對生產性外商投資企業，經營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一和第二年免征企業所得稅，第三年至第五年減半征收企業所得稅。

十余年來，該項政策一直被認為是吸引外資行之有效的工具，但在加拿大對華復合木地板反補貼案中，卻被加方確認為“補貼”，之后又出現在美國企業的申訴書上。

另一項受到指控的，則是2005年由商務部等七部門聯合《關于扶持出口名牌發展的指導意見》。《指導意見》稱，為實施出口名牌戰略，改變外貿增長方式，將選準一批基礎條件好、發展潛力大的資助品牌，集中力量進行重點培育。扶持措施包括：安排“出口品牌發展資金”，支持企業開展自主品牌建設；對入選企業所需的進出口配額，優先予以安排；各級政府在各類政府采購中，同等條件下優先采購出口名牌；同等條件下，優先安排名牌出口企業使用技術更新改造項目貸款貼息資金和出口產品研究開發資金；等等。

山東晨鳴正是惟一出現在2006年山東省出口名牌企業名單中的造紙企業，享受了國家和省級的多項扶持政策。

“這個政策具有很明顯的專向性。”一位熟悉WTO規則的律師介紹說，專向性補貼往往容易遭到WTO詬病，包括對特定行業、特定區域、特定范圍企業的補貼，“尤其是直接跟出口掛鉤。一切推動出口的措施都要萬萬小心。”

補貼模式軟肋

突如其來的“補貼指控”，擊中的是中國政府補貼模式的軟肋。

除了廣受詬病的外資稅收優惠政策，不少專家指出目前中國的補貼思路和模式需要改進。浙江省政府發展研究中心財貿處處長方元龍撰文指出，目前中國補貼存在補貼面過窄、補貼方法比較單一、計劃經濟色彩濃等缺點，不符合WTO相關精神。

比如，各類財政補助中，以針對特定企業、特定產業和特定地區的特定補貼對象為主，專向性強，而可普遍獲得的補貼少；在補貼內容上，以扶強扶優為主，針對弱勢群體的具有平等性的補貼少；在符合特定要求的專向性補貼中，研究和開發補貼、貧困地區補貼、環保補貼等相對不足。

另外，已出臺政策的補貼方法過于單一――多以直接財政預算為主；使用方法和資金來源也比較單一――利用公共基金形式、產學研聯合形式和風險投資形式進行資助，可以捆綁帶動的資金投入較少；因此補貼的效率相對低下。

“稅收的好處最直接，來得最快；而科研、扶貧支持的效果周期比較長，為了有效地刺激企業，中國多半用稅和貸款這兩種方式。” 高朋律師事務所合伙人王磊說：“但這恰恰是世貿組織歷來反補貼的主要對象。”

歐美對中國補貼問題的詬病由來已久。2004年3月，美國政府就中國提供給國內半導體制造商稅負優惠政策向WTO提起申訴。今年以來，歐美一直施加壓力，要求中國進一步澄清補貼情況，并要求WTO審查中國的補貼情況。在今年11月初接受《財經》專訪時，歐盟貿易專員曼德爾森也提出，中國在土地、銀行貸款、稅收方面的補貼是“履行入世承諾中的一個嚴重問題”。

王磊認為，面對國外的反補貼調查威脅，中國各級政府需要進行自查，清理國內的補貼政策。但這并不意味著必須廢除或者調整所有補貼政策。“有些補貼是WTO允許的，而有些是介乎于允許與不允許之間，對后者，一項補貼允許與否，WTO是最終的裁判。”

“從宏觀角度看，如果一項政策對98％的外貿都起積極作用，只帶來不到1％的貿易摩擦，為什么要改呢？”一位業內人士則認為，政府考量政策的修訂時要權衡整體利益。需要修改的或許只是補貼的方法和發放的方式。

事實上，WTO并不對所有補貼說不。根據WTO相關規則，將補貼分為紅箱補貼（禁止性補貼Prohibited Subsidy)、黃箱補貼（可申訴補貼Actionable Subsidy)和綠箱補貼（不可申訴補貼Non―Actionable Subsidy)。

其中，綠箱補貼放開，紅箱補貼須嚴格禁止，此外，大量補貼屬于黃箱補貼，其條款規定也相對模糊。歐美等發達國家在WTO的許多貿易爭端，都出自黃箱補貼的爭議。

如何調整補貼模式，在實現對經濟發展扶持的同時避免摩擦？浙江省政府發展研究中心財貿處處長方元龍撰文認為，需要調整政府補貼運用的指導思路：將支持對象從注重對部分企業、部分行業和部分地區加速發展的專向性支持，轉向有效支持營造公平競爭環境；將支持方式，從計劃經濟色彩較濃的行政性、指令性辦法為主，轉向符合世貿規則的基金性、前移性支持為主。

原商務部條法司司長張玉卿認為，重要的是根據WTO相關規則來制定補貼政策。“要把協議吃透，不能像過去那樣拍腦袋，想怎么做就怎么做，四處撞墻。”

塞翁失馬還是雪上加霜

在一片“狼來了”的驚呼聲中，始終存在著一種樂觀的聲音，認為反補貼調查對中國不僅不是壞事，反而有利于突破美國設置的“非市場經濟地位”壁壘。

由于中國長期被美國視為“非市場經濟國家”，在對華反傾銷案調查中，美國往往采用與印度等國家的成本數據作為替代國價格，來計算中國產品的“正常價格”。這種計算方法是導致大量中國企業在美國對華反傾銷案中敗訴的關鍵原因。為此，中國從2003年起，頻頻要求美國承認其市場經濟地位，但始終未能成功。

美國反補貼調查的啟動，則被視為一個契機。因為長期以來美國商務部不對非市場經濟國家的企業征收反補貼稅，是基于1984年由美國聯邦上訴法院確立的兩項原則：第一，美國商務部缺乏征收此稅的明確權力；第二，由于非市場經濟體系受其政府干預，商務部不能就這種情況下的補貼程度得出有意義的結論。

1991年和1992年美國對中國電扇、螺母發起的反補貼調查即因此停止。當年美方對中國企業發起反補貼調查。但立案調查后，發現兩者的重要原材料――鋼材的價格不是市場決定的，于是作出反補貼法暫不適用于中國企業的結論。

“如果遵循先例，那么美國首先得承認中國涉案行業為市場經濟導向行業，或者中國為市場經濟地位，然后再發動反補貼調查。”原商務部條法司司長、世貿組織爭端解決機制專家組成員張玉卿對《財經》說。

倘若如此，則中國長期苦苦爭取的市場經濟地位將由此獲得“意外的”動力。也正因為此，一些業內人士將反補貼案視為“塞翁失馬”，對反傾銷是一大利好；盡管會征收反補貼稅，但由于反傾銷稅大大降低，則總體損失不大。

“美國能夠這么便宜我們嗎？我很懷疑。”加拿大對華復合木地板反補貼和反傾銷調查律師，北京高朋律師事務所合伙人王磊則很難認同這種樂觀看法。“恰恰相反，我覺得實際可能的前景是雪上加霜――反傾銷照樣用替代國價格，同時進行反補貼調查追加反補貼稅。”

他認為，今天的情況與上世紀90年代初大不相同，而且中美貿易不平衡的加劇，使得美國業界沒有強硬理由阻撓反補貼立案。

歐華律師事務所合伙人馬鴻基（Matthew McConkey）也對《財經》表示，美國商務部將反補貼調查適用于非市場經濟國家亦有合理基礎。“當時美國聯邦法案的最終裁決是，美國反補貼法并未明確要求或禁止將反補貼指控適用于非市場經濟國家。”馬鴻基說：“此后美國商務部僅在政策層面上不傾向于將反補貼法適用于諸如中國這樣的非市場經濟國家。”

對于準備啟動反補貼調查的美國商務部而言，當前最重要的是獲得國會的明確授權。不過這并非難事。2005年7月，美國國會眾議院通過《美國貿易權利執行法案》，要求將反補貼法適用于非市場經濟國家。雖然此法案尚未正式完成立法程序，但隨著今年在美國國會中期選舉中大勝，此類對華不利的法案通過的可能性進一步加大。在今年11月9日接受《財經》專訪時，美國商務部部長古鐵雷斯直言：“我認為這（反補貼和反傾銷）沒什么法律沖突。”

中國企業三次申請市場導向行業的失敗經歷，已經預示著“契機”前景黯淡。今年8月31日，美國商務部進口管理政策辦事處公布的備忘錄指出，盡管中國在美國商務部評估非市場經濟地位的六個領域取得進展，但市場力量還不充分，其價格和成本的市場化不足以支持美國商務部在反傾銷調查中承認其市場經濟地位。

這充分表明短期內中國難以獲得市場經濟地位。

美方難題與中方挑戰

同時對中國實施反傾銷調查和反補貼調查，對于美方也是一個高難度的技術挑戰。

2005年6月美國審計署發表報告指出，如果美國準備在不給予中國市場經濟地位的情況下發起反補貼調查，將面臨三項困難：首先，由于美國商務部在缺乏國會明確授權的情況下發起調查，可能被上訴；其次，由于中國政府對經濟的干預十分深廣，無法就補貼價和市場主導價進行有意義的比較，也就難以衡量補貼程度；第三，同時征收反傾銷稅和反補貼稅有可能帶來重復計算。如何避免“重復計算”是一個需要重點解決的新問題。

歐華律師事務所合伙人馬鴻基解釋說，當某項產業同時被卷入反傾銷和反補貼案件中時，WTO規則和美國法律均要求調整合并稅率，以避免出口補貼被重復計算。因為反傾銷稅是通過比較產品的國內價格和出口價格計算而來，已經抵消了出口商因在出口國國內市場獲得補貼而帶來的價格優勢。

“但怎么調整非市場經濟的稅率呢？根本無規可循。”美國Vinso&Elkins LLP律師事務所合伙人貝瑞格（Barringer）對《財經》說：“非市場經濟方法論中使用替代財務數據這一事實,已經抵消了補貼貸款的任何好處。在反傾銷調查中已經使用非市場經濟方法的情況下再征收反補貼稅是否合理，正是與美國商務部抗辯的核心。”

根據美方的日程安排，美國國際貿易委員會將于12月15日召開聽證會，針對平張涂布紙的反傾銷及反補貼調查作出關于市場損害的初步裁決。如果裁定對美國產業造成損失，則美國商務部將展開調查。美國商務部和美國國際貿易委員會最早將于2007年5月作出終裁。

專家指出，無論裁決結果如何，美國商務部此次對中國企業啟動反補貼調查，已為美國企業提出同類調查申請打開了大門。

此前，美國紡織業多次批評中國補貼問題，很可能會在美國對中國紡織品及服裝實施的進口限制于2008年底屆滿后，通過反補貼來遏制中國對美出口。屆時，越來越多的中國企業將陷入反傾銷和反補貼的雙重挑戰。另外，其他國家也有可能緊隨美國。

受到挑戰和沖擊的并不主要是企業，而是中國的政府官員與他們一貫的施政和行事方式。一些過加拿大對華反補貼調查的律師告訴《財經》記者，反補貼與反傾銷調查的最重要區別是，調查對象主要是政府部門的官員，包括中央和地方的商務系統、財政系統、發改委和計委、工商系統等等。調查問卷以及當面質詢，將給中國政府官員帶來壓力和挑戰。