導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法院考察報(bào)告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

按照院黨組的安排，四月三日至四日由副院長(zhǎng)杜忠科帶隊(duì)，與立案庭庭長(zhǎng)張志強(qiáng)、執(zhí)行庭庭長(zhǎng)張永、監(jiān)察室審判員楊斯野組成考察組先后赴*、莊浪、崇信縣人民法院對(duì)審判流程管理、執(zhí)行工作、案件質(zhì)量評(píng)查情況進(jìn)行了考察學(xué)習(xí)，基本完成了院黨組交給的工作任務(wù)。現(xiàn)就有關(guān)情況作以簡(jiǎn)單匯報(bào)。

一、總體印象

學(xué)習(xí)考察期間，我們受到了兄弟法院的熱情招待，各院主管院長(zhǎng)、立案、執(zhí)行、審監(jiān)庭的同志與我們進(jìn)行了座談交流。我們還觀摩了他們的部分案卷，收益非淺。總體印象是這三個(gè)法院在審判流程管理、執(zhí)行、審判監(jiān)督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和辦法，這些制度和辦法制訂早，完善好，落實(shí)到位，極大的促進(jìn)了整工作水平的提高，尤其是*縣法院審判流程管理運(yùn)作規(guī)范，管人管事、執(zhí)行工作力度大、執(zhí)結(jié)率高；莊浪縣法院執(zhí)行卷宗材料齊全，整潔美觀；崇信縣法院郵寄送達(dá)成本低，很有特色。通過這次考察學(xué)習(xí)既開闊了眼界增進(jìn)了友誼，又交流了工作。學(xué)到了兄弟法院的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不失為一種好舉措，但愿條件許可時(shí)我們能在外地法院去學(xué)習(xí)，帶回一些更為先進(jìn)、科學(xué)的司法理念和管理辦法，以促進(jìn)我院各項(xiàng)工作水平的提高。

二、他們的一些具體做法

（一）審判流程管理。*、莊浪、崇信人民法院均制定了《案件審判流程管理規(guī)定（實(shí)施細(xì)則）》，對(duì)案件的立案、庭前準(zhǔn)備、開庭審理、結(jié)案、執(zhí)行、督查、歸檔等各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行了科學(xué)、規(guī)范、有序的系統(tǒng)化的管理，規(guī)定或細(xì)則操作性強(qiáng)。真正使每期案件、每個(gè)審判人員都置于公開、透明的管理之中，都由立案庭這一中樞統(tǒng)一調(diào)度和監(jiān)督，體現(xiàn)了司法活動(dòng)的公開、公正。

*縣法院在審判流程管理中，由立案庭審查立案后，專人專車送達(dá)有關(guān)法律文書，確定案件審理程序及主審法官，并排期開庭。庭前準(zhǔn)備工作完成后將案件移送業(yè)務(wù)庭主審法官審理。對(duì)審理過程中即將超越審理期限的案件發(fā)出督辦令督促結(jié)案。案件審理終結(jié)移送執(zhí)行，審理或執(zhí)行完畢交審監(jiān)庭評(píng)查，整個(gè)程序規(guī)范嚴(yán)格。這樣做既有利于杜絕當(dāng)事人挑選法官、法官挑揀案件的不良風(fēng)氣，也在一定程度上避免了關(guān)系案，人情案的發(fā)生。整個(gè)審判流程采取10分積分制，與審判人員獎(jiǎng)懲掛鉤，強(qiáng)有效的調(diào)動(dòng)審判人員的積極性，鼓勵(lì)審判人員多辦案、辦好案。

莊浪縣人民法院審判流程管理的模式與我院相似，但開庭審理案件由立案庭統(tǒng)一排期，管理細(xì)則比較詳盡，對(duì)不同階段規(guī)定了時(shí)限，整個(gè)流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信縣人民法院審判流程管理如*縣法院一樣嚴(yán)明，有自己獨(dú)到的特色。整個(gè)流程用微機(jī)管理，立案庭以“法院專遞”的形式向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)法律文書，節(jié)省了人力和財(cái)力。

（二）關(guān)于執(zhí)行工作。考察期間，幾個(gè)兄弟法院都認(rèn)為執(zhí)行工作是法院工作的重頭戲，近幾年大量的上訪、、督辦案件都與執(zhí)行工作有關(guān)，執(zhí)行工作搞的好不好，是衡量一個(gè)法院執(zhí)法水平、司法為民理念的尺度，體現(xiàn)著法律的尊嚴(yán)。要搞好執(zhí)行工作，關(guān)鍵在于院黨組重視，領(lǐng)導(dǎo)得力，執(zhí)行人員齊心協(xié)力。所以他們都將執(zhí)行工作列為整體工作的重中之重，在人力、物力、財(cái)力、工作人員福利待遇方面向執(zhí)行庭（局）、執(zhí)行人員傾斜。在各項(xiàng)制度和措施上給予大力支持，引進(jìn)激勵(lì)機(jī)制、調(diào)動(dòng)執(zhí)行人員的積極性、促進(jìn)執(zhí)行水平的提高。

*縣法院有14個(gè)庭室，66名工作人員，有8名（含法警）干警從事執(zhí)法工作，占全院總?cè)藬?shù)的12%，配備三名庭長(zhǎng)，力量比較強(qiáng)。20*年以來采取審、執(zhí)完全分離的方式，各審判庭審結(jié)有執(zhí)行內(nèi)容的案件履行期限屆滿，立案庭即移送執(zhí)行庭執(zhí)行。幾年的實(shí)踐，他們感覺到執(zhí)行庭的壓力太大，審判庭只審不執(zhí)，也存在一定弊端，今年又鼓勵(lì)辦案庭執(zhí)行一部分案件，執(zhí)行清結(jié)，加分獎(jiǎng)勵(lì)。為了加強(qiáng)執(zhí)行工作隊(duì)伍，激勵(lì)執(zhí)行人員的工作熱情，他們?yōu)閳?zhí)行庭配備了車輛，曾給執(zhí)行人員配發(fā)了手機(jī)、報(bào)銷話費(fèi)、提高收費(fèi)返還比例等。為了規(guī)范管理，他們制定了《執(zhí)行工作操作規(guī)程》，對(duì)執(zhí)行款物及收取的費(fèi)用由有關(guān)庭室統(tǒng)一管理，票據(jù)結(jié)算。他們的執(zhí)行案卷材料齊全、裝訂整體規(guī)范，并進(jìn)行了質(zhì)量評(píng)查。

莊浪縣法院有14個(gè)庭室，68名工作人員，執(zhí)行庭（含法警）現(xiàn)有8人，占全院總?cè)藬?shù)的12%。他們也采取審執(zhí)分離的做法，院內(nèi)對(duì)執(zhí)行工作十分重視，對(duì)執(zhí)行庭的裝備、執(zhí)行人員的待遇也比較優(yōu)厚，實(shí)行政策傾斜，大力支持執(zhí)行工作。令我們十分贊賞的是他們的執(zhí)行案卷非常認(rèn)真細(xì)致，卷內(nèi)材料齊全、文字書寫整齊，裝訂規(guī)范。特別值得我們借鑒的是他們每個(gè)執(zhí)行案卷均有閱卷筆錄，以便執(zhí)行人員從審判卷中熟悉案情，有針對(duì)性地做好當(dāng)事人的思想工作，提高執(zhí)行效率。另外，他們還主要執(zhí)行和解，和解率較高。

崇信縣法院執(zhí)行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他們?cè)趫?zhí)行方面采取的方式、方法與莊浪、*兩縣大體相同，他們的執(zhí)行率較高，上訪、案件少。

（三）案件質(zhì)量評(píng)查。考察學(xué)習(xí)的三個(gè)法院案件質(zhì)量評(píng)查工作均由審監(jiān)庭承擔(dān)，實(shí)行十分或百分制量化評(píng)分。評(píng)查結(jié)果具有權(quán)威性，按月通報(bào)，并納入責(zé)任制考核，與經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)懲掛鉤。審判卷評(píng)查項(xiàng)目根據(jù)最高人民法院“審判質(zhì)量檢查方案”制訂；執(zhí)行卷有執(zhí)行文書材料排列的規(guī)范性制度，按該制度確定的項(xiàng)目評(píng)查。

三、幾點(diǎn)建議：

通過觀摩、學(xué)習(xí)，我們認(rèn)為*、莊浪、崇信人民法院在審判流程管理、執(zhí)行、案件質(zhì)量評(píng)查等方面都已實(shí)行了規(guī)范化管理，用較為嚴(yán)密的制度管人管事，是辦公秩序井井有條。這是他們的共性，也是作好各項(xiàng)工作的保證，他們也各有特色，顯示出他們的風(fēng)格和魅力，給予我們以啟迪。為此我們提出以下幾點(diǎn)建議，供院黨組決策時(shí)參考：

一是借鑒*縣法院的做法，結(jié)合我院實(shí)際，制定一套審判流程管理的辦法，充分發(fā)揮立案庭的監(jiān)督、管理職責(zé)，使我院的審判管理科學(xué)規(guī)范緊湊有序，徹底解決職責(zé)交叉，多頭管理，互相扯皮，調(diào)度不靈的現(xiàn)象。

二是加大執(zhí)行力度。今年我院在人員、車輛配置等方面已向執(zhí)行庭傾斜，充分體現(xiàn)了院黨組對(duì)執(zhí)行工作的高度重視。而我院的執(zhí)行工作面臨的形勢(shì)依然很嚴(yán)峻，特別是部分歷史積案困繞著我們的手腳。根據(jù)*、莊浪、崇信法院介紹的經(jīng)驗(yàn)看充分發(fā)揮執(zhí)行人員主觀能動(dòng)性是主要方面，也必須輔立相應(yīng)的制裁措施方能推動(dòng)工作。為此，建議：①向縣委、政法委匯報(bào)，爭(zhēng)取黨委支持，通過政法委協(xié)調(diào)對(duì)個(gè)別有履行能力拒不履行生效判決的被執(zhí)行人員給予必要的刑事處罰；②對(duì)個(gè)別因?qū)徖砘驁?zhí)行對(duì)我院產(chǎn)生抵觸情緒、曾在我院鬧過事的執(zhí)行案件匯報(bào)市中級(jí)法院提級(jí)執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行，避免我們孤軍作戰(zhàn)發(fā)生意外情況；③號(hào)召院內(nèi)各庭室都能關(guān)心、支持執(zhí)行工作，尤其是執(zhí)行人員受阻時(shí)及時(shí)聽從調(diào)動(dòng)，趕赴現(xiàn)場(chǎng)工作；④協(xié)調(diào)好與公安機(jī)關(guān)的關(guān)系，保證司法拘留渠道暢通，關(guān)的進(jìn)，放的出。

三是借鑒崇信縣法院的做法，嘗試郵寄送達(dá)的方式送達(dá)法律文書，節(jié)約人力、財(cái)力資源。

篇2

按照院黨組的安排，四月三日至四日由副院長(zhǎng)杜忠科帶隊(duì)，與立案庭庭長(zhǎng)張志強(qiáng)、執(zhí)行庭庭長(zhǎng)張永、監(jiān)察室審判員楊斯野組成考察組先后赴*、莊浪、崇信縣人民法院對(duì)審判流程管理、執(zhí)行工作、案件質(zhì)量評(píng)查情況進(jìn)行了考察學(xué)習(xí)，基本完成了院黨組交給的工作任務(wù)。現(xiàn)就有關(guān)情況作以簡(jiǎn)單匯報(bào)。

一、總體印象

學(xué)習(xí)考察期間，我們受到了兄弟法院的熱情招待，各院主管院長(zhǎng)、立案、執(zhí)行、審監(jiān)庭的同志與我們進(jìn)行了座談交流。我們還觀摩了他們的部分案卷，收益非淺。總體印象是這三個(gè)法院在審判流程管理、執(zhí)行、審判監(jiān)督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和辦法，這些制度和辦法制訂早，完善好，落實(shí)到位，極大的促進(jìn)了整工作水平的提高，尤其是*縣法院審判流程管理運(yùn)作規(guī)范，管人管事、執(zhí)行工作力度大、執(zhí)結(jié)率高；莊浪縣法院執(zhí)行卷宗材料齊全，整潔美觀；崇信縣法院郵寄送達(dá)成本低，很有特色。通過這次考察學(xué)習(xí)既開闊了眼界增進(jìn)了友誼，又交流了工作。學(xué)到了兄弟法院的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不失為一種好舉措，但愿條件許可時(shí)我們能在外地法院去學(xué)習(xí)，帶回一些更為先進(jìn)、科學(xué)的司法理念和管理辦法，以促進(jìn)我院各項(xiàng)工作水平的提高。

二、他們的一些具體做法

（一）審判流程管理。*、莊浪、崇信人民法院均制定了《案件審判流程管理規(guī)定（實(shí)施細(xì)則）》，對(duì)案件的立案、庭前準(zhǔn)備、開庭審理、結(jié)案、執(zhí)行、督查、歸檔等各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行了科學(xué)、規(guī)范、有序的系統(tǒng)化的管理，規(guī)定或細(xì)則操作性強(qiáng)。真正使每期案件、每個(gè)審判人員都置于公開、透明的管理之中，都由立案庭這一中樞統(tǒng)一調(diào)度和監(jiān)督，體現(xiàn)了司法活動(dòng)的公開、公正。

*縣法院在審判流程管理中，由立案庭審查立案后，專人專車送達(dá)有關(guān)法律文書，確定案件審理程序及主審法官，并排期開庭。庭前準(zhǔn)備工作完成后將案件移送業(yè)務(wù)庭主審法官審理。對(duì)審理過程中即將超越審理期限的案件發(fā)出督辦令督促結(jié)案。案件審理終結(jié)移送執(zhí)行，審理或執(zhí)行完畢交審監(jiān)庭評(píng)查，整個(gè)程序規(guī)范嚴(yán)格。這樣做既有利于杜絕當(dāng)事人挑選法官、法官挑揀案件的不良風(fēng)氣，也在一定程度上避免了關(guān)系案，人情案的發(fā)生。整個(gè)審判流程采取10分積分制，與審判人員獎(jiǎng)懲掛鉤，強(qiáng)有效的調(diào)動(dòng)審判人員的積極性，鼓勵(lì)審判人員多辦案、辦好案。

莊浪縣人民法院審判流程管理的模式與我院相似，但開庭審理案件由立案庭統(tǒng)一排期，管理細(xì)則比較詳盡，對(duì)不同階段規(guī)定了時(shí)限，整個(gè)流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信縣人民法院審判流程管理如*縣法院一樣嚴(yán)明，有自己獨(dú)到的特色。整個(gè)流程用微機(jī)管理，立案庭以“法院專遞”的形式向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)法律文書，節(jié)省了人力和財(cái)力。

（二）關(guān)于執(zhí)行工作。考察期間，幾個(gè)兄弟法院都認(rèn)為執(zhí)行工作是法院工作的重頭戲，近幾年大量的上訪、、督辦案件都與執(zhí)行工作有關(guān)，執(zhí)行工作搞的好不好，是衡量一個(gè)法院執(zhí)法水平、司法為民理念的尺度，體現(xiàn)著法律的尊嚴(yán)。要搞好執(zhí)行工作，關(guān)鍵在于院黨組重視，領(lǐng)導(dǎo)得力，執(zhí)行人員齊心協(xié)力。所以他們都將執(zhí)行工作列為整體工作的重中之重，在人力、物力、財(cái)力、工作人員福利待遇方面向執(zhí)行庭（局）、執(zhí)行人員傾斜。在各項(xiàng)制度和措施上給予大力支持，引進(jìn)激勵(lì)機(jī)制、調(diào)動(dòng)執(zhí)行人員的積極性、促進(jìn)執(zhí)行水平的提高。

*縣法院有14個(gè)庭室，66名工作人員，有8名（含法警）干警從事執(zhí)法工作，占全院總?cè)藬?shù)的12%，配備三名庭長(zhǎng)，力量比較強(qiáng)。20*年以來采取審、執(zhí)完全分離的方式，各審判庭審結(jié)有執(zhí)行內(nèi)容的案件履行期限屆滿，立案庭即移送執(zhí)行庭執(zhí)行。幾年的實(shí)踐，他們感覺到執(zhí)行庭的壓力太大，審判庭只審不執(zhí)，也存在一定弊端，今年又鼓勵(lì)辦案庭執(zhí)行一部分案件，執(zhí)行清結(jié)，加分獎(jiǎng)勵(lì)。為了加強(qiáng)執(zhí)行工作隊(duì)伍，激勵(lì)執(zhí)行人員的工作熱情，他們?yōu)閳?zhí)行庭配備了車輛，曾給執(zhí)行人員配發(fā)了手機(jī)、報(bào)銷話費(fèi)、提高收費(fèi)返還比例等。為了規(guī)范管理，他們制定了《執(zhí)行工作操作規(guī)程》，對(duì)執(zhí)行款物及收取的費(fèi)用由有關(guān)庭室統(tǒng)一管理，票據(jù)結(jié)算。他們的執(zhí)行案卷材料齊全、裝訂整體規(guī)范，并進(jìn)行了質(zhì)量評(píng)查。

莊浪縣法院有14個(gè)庭室，68名工作人員，執(zhí)行庭（含法警）現(xiàn)有8人，占全院總?cè)藬?shù)的12%。他們也采取審執(zhí)分離的做法，院內(nèi)對(duì)執(zhí)行工作十分重視，對(duì)執(zhí)行庭的裝備、執(zhí)行人員的待遇也比較優(yōu)厚，實(shí)行政策傾斜，大力支持執(zhí)行工作。令我們十分贊賞的是他們的執(zhí)行案卷非常認(rèn)真細(xì)致，卷內(nèi)材料齊全、文字書寫整齊，裝訂規(guī)范。特別值得我們借鑒的是他們每個(gè)執(zhí)行案卷均有閱卷筆錄，以便執(zhí)行人員從審判卷中熟悉案情，有針對(duì)性地做好當(dāng)事人的思想工作，提高執(zhí)行效率。另外，他們還主要執(zhí)行和解，和解率較高。

崇信縣法院執(zhí)行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他們?cè)趫?zhí)行方面采取的方式、方法與莊浪、*兩縣大體相同，他們的執(zhí)行率較高，上訪、案件少。

（三）案件質(zhì)量評(píng)查。考察學(xué)習(xí)的三個(gè)法院案件質(zhì)量評(píng)查工作均由審監(jiān)庭承擔(dān)，實(shí)行十分或百分制量化評(píng)分。評(píng)查結(jié)果具有權(quán)威性，按月通報(bào)，并納入責(zé)任制考核，與經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)懲掛鉤。審判卷評(píng)查項(xiàng)目根據(jù)最高人民法院“審判質(zhì)量檢查方案”制訂；執(zhí)行卷有執(zhí)行文書材料排列的規(guī)范性制度，按該制度確定的項(xiàng)目評(píng)查。

三、幾點(diǎn)建議：

通過觀摩、學(xué)習(xí)，我們認(rèn)為*、莊浪、崇信人民法院在審判流程管理、執(zhí)行、案件質(zhì)量評(píng)查等方面都已實(shí)行了規(guī)范化管理，用較為嚴(yán)密的制度管人管事，是辦公秩序井井有條。這是他們的共性，也是作好各項(xiàng)工作的保證，他們也各有特色，顯示出他們的風(fēng)格和魅力，給予我們以啟迪。為此我們提出以下幾點(diǎn)建議，供院黨組決策時(shí)參考：

一是借鑒*縣法院的做法，結(jié)合我院實(shí)際，制定一套審判流程管理的辦法，充分發(fā)揮立案庭的監(jiān)督、管理職責(zé)，使我院的審判管理科學(xué)規(guī)范緊湊有序，徹底解決職責(zé)交叉，多頭管理，互相扯皮，調(diào)度不靈的現(xiàn)象。

二是加大執(zhí)行力度。今年我院在人員、車輛配置等方面已向執(zhí)行庭傾斜，充分體現(xiàn)了院黨組對(duì)執(zhí)行工作的高度重視。而我院的執(zhí)行工作面臨的形勢(shì)依然很嚴(yán)峻，特別是部分歷史積案困繞著我們的手腳。根據(jù)*、莊浪、崇信法院介紹的經(jīng)驗(yàn)看充分發(fā)揮執(zhí)行人員主觀能動(dòng)性是主要方面，也必須輔立相應(yīng)的制裁措施方能推動(dòng)工作。為此，建議：①向縣委、政法委匯報(bào)，爭(zhēng)取黨委支持，通過政法委協(xié)調(diào)對(duì)個(gè)別有履行能力拒不履行生效判決的被執(zhí)行人員給予必要的刑事處罰；②對(duì)個(gè)別因?qū)徖砘驁?zhí)行對(duì)我院產(chǎn)生抵觸情緒、曾在我院鬧過事的執(zhí)行案件匯報(bào)市中級(jí)法院提級(jí)執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行，避免我們孤軍作戰(zhàn)發(fā)生意外情況；③號(hào)召院內(nèi)各庭室都能關(guān)心、支持執(zhí)行工作，尤其是執(zhí)行人員受阻時(shí)及時(shí)聽從調(diào)動(dòng)，趕赴現(xiàn)場(chǎng)工作；④協(xié)調(diào)好與公安機(jī)關(guān)的關(guān)系，保證司法拘留渠道暢通，關(guān)的進(jìn)，放的出。

三是借鑒崇信縣法院的做法，嘗試郵寄送達(dá)的方式送達(dá)法律文書，節(jié)約人力、財(cái)力資源。

篇3

第二條領(lǐng)導(dǎo)干部任職試用期是指在干部正式提拔任命前，先行試用，待試用期滿后，由組織（人事）部門派出考察組，對(duì)其德才表現(xiàn)進(jìn)行全面考察。勝任者，正式任命；不勝任者，解除試任職務(wù)。

第三條試用期限一般為一年。有特殊情況的，按干部管理權(quán)限，由干部主管部門決定延長(zhǎng)或縮短試用期，但最長(zhǎng)不得超過一年半，最短不得少于半年。試用期從任免機(jī)關(guān)發(fā)出試用任職通知時(shí)計(jì)算。需要辦理備案手續(xù)的，應(yīng)在發(fā)出試用任職通知前一個(gè)月辦理備案手續(xù)。

第四條試用范圍。黨委、政府工作部門（含派出機(jī)構(gòu)）的副職和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；人大、政協(xié)工作機(jī)構(gòu)（含派出機(jī)構(gòu)）的副職和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；紀(jì)委內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；法院、檢察院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的非國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)任命的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。由非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)轉(zhuǎn)任上述同級(jí)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的。提拔擔(dān)任非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和平級(jí)調(diào)整（包括交流、輪崗、競(jìng)爭(zhēng)上崗）的干部以及選舉產(chǎn)生的干部，不實(shí)行試用期制度。

第五條職責(zé)和義務(wù)。領(lǐng)導(dǎo)干部試用期間履行職位規(guī)定的一切職權(quán)，承擔(dān)職位規(guī)定的所有義務(wù)，享受職位規(guī)定的待遇。

第六條試用程序

1、干部經(jīng)履行規(guī)定程序，確定擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，在任職通知中同時(shí)說明試用期限。

2、試用期滿后，按干部管理權(quán)限，由組織(人事)部門進(jìn)行全面考察考核。

3、黨委(黨組)根據(jù)考察報(bào)告，做出正式任職或解除試任職務(wù)的決定，頒發(fā)正式任職或解除職務(wù)的通知。

第七條領(lǐng)導(dǎo)干部試用期滿，經(jīng)考核合格的，由組織（人事）部門辦理正式任職手續(xù)，其任職時(shí)間從試用期算起。解除職務(wù)的不計(jì)算任職時(shí)間。領(lǐng)導(dǎo)干部試用期滿，經(jīng)考核不合格的，按干部管理權(quán)限審批或備案后，免去試任職務(wù)，一般按試用前原職級(jí)安排適當(dāng)工作。

第八條領(lǐng)導(dǎo)干部在試用期間工作出現(xiàn)重大失誤或犯有嚴(yán)重錯(cuò)誤，不宜繼續(xù)試用的，按干部管理權(quán)限審批或備案后，提前結(jié)束試用期，并按有關(guān)規(guī)定予以處理。

篇4

一、英國(guó)公務(wù)員的法制化管理

1.公務(wù)員的人員范圍和級(jí)別劃分。英國(guó)公務(wù)員的范圍,僅限于中央政府范圍之內(nèi),而地方政府的工作人員只是當(dāng)?shù)卣墓蛡蛉藛T,不具有公務(wù)員身份。1979年撒切爾夫人執(zhí)政之初,公務(wù)員的人數(shù)為79萬,經(jīng)過近20年的改革,1997年為4813萬人,其中高級(jí)公務(wù)員為3000人。關(guān)于公務(wù)員級(jí)別劃分,首相是公務(wù)員的最高領(lǐng)導(dǎo),對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé),內(nèi)閣大臣接受首相領(lǐng)導(dǎo)并對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。各部門均設(shè)永久第一部長(zhǎng)、第二部長(zhǎng),第一、第二永久部長(zhǎng)初任時(shí)由首相指任,是永久公務(wù)員,以后各屆政府一般在無空缺時(shí)不做更換,第一、第二永久部長(zhǎng)的職責(zé)是負(fù)責(zé)對(duì)所屬部門內(nèi)部公務(wù)員進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督。英國(guó)公務(wù)員一般分為高級(jí)公務(wù)員和一般公務(wù)員兩類,高級(jí)公務(wù)員又分為3級(jí),一般公務(wù)員分為8級(jí)。

2.公務(wù)員管理的法律制度。根據(jù)英國(guó)《公務(wù)員準(zhǔn)則》及《部長(zhǎng)工作程序規(guī)定》,各部門制定了相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則,形成了相對(duì)完善的公務(wù)員法律制度。(1)公務(wù)員行為規(guī)范。如規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)忠于政府,保持正直、誠(chéng)實(shí)、公正、客觀,幫助政府制定政策、執(zhí)行決定、管理公共事務(wù)等。(2)公務(wù)員義務(wù)。如必須對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé),向議會(huì)和公眾通報(bào)盡可能多的關(guān)于政府政策、決定和活動(dòng)的有關(guān)信息,不得欺騙和故意誤導(dǎo)議會(huì)和公眾,不得以任何方式從事與公務(wù)員準(zhǔn)則相沖突的活動(dòng)等。(3)公務(wù)員的錄用。公務(wù)員的錄用、包括其內(nèi)部調(diào)動(dòng)均適用《就業(yè)法》,采用與社會(huì)其他機(jī)構(gòu)、單位相同的錄用程序。英國(guó)議會(huì)設(shè)立公務(wù)員服務(wù)委員會(huì)直接對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé),高級(jí)公務(wù)員的錄用必須得到該委員會(huì)的認(rèn)可。

3.公務(wù)員的績(jī)效評(píng)價(jià)及監(jiān)督。公務(wù)員績(jī)效評(píng)價(jià)首先是由本人對(duì)前一段工作進(jìn)行總結(jié),對(duì)照檢查工作計(jì)劃完成情況作出評(píng)價(jià),并與直接上司討論同意后,報(bào)部門負(fù)責(zé)人審核,最后將評(píng)價(jià)結(jié)果報(bào)人事部門。每3個(gè)月或者6個(gè)月考核一次,年終由部門負(fù)責(zé)人作出評(píng)價(jià)報(bào)告,評(píng)價(jià)結(jié)果直接影響公務(wù)員本人收入。公務(wù)員晉升不僅僅根據(jù)工作年限,同時(shí)根據(jù)工作表現(xiàn),通常由上一級(jí)主管推薦,越級(jí)提拔必須經(jīng)過難度較大的考核。

二、關(guān)于英國(guó)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的行政機(jī)制

1.反壟斷的政府機(jī)構(gòu)。1948年英國(guó)議會(huì)通過了專門法案,成立了調(diào)查壟斷和企業(yè)合并問題的機(jī)構(gòu)———壟斷與合并委員會(huì)(MMC),專門負(fù)責(zé)調(diào)查公共事業(yè)管理機(jī)構(gòu)提出的有關(guān)壟斷與其企業(yè)合并的案件(如有關(guān)通訊、燃?xì)狻⑺㈦娏Φ确矫?,并向政府和有關(guān)管理機(jī)構(gòu)提交調(diào)查報(bào)告,由政府作出決定。20世紀(jì)90年代又在此基礎(chǔ)上改組成立了專門的競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)。

2.維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)立法。1998年英國(guó)通過了競(jìng)爭(zhēng)法案,主要包括三方面內(nèi)容:一是將英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法律制度與歐洲委員會(huì)的有關(guān)法律相銜接;二是賦予政府競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)新的權(quán)利,如有權(quán)調(diào)查卡特爾和優(yōu)勢(shì)企業(yè)阻礙競(jìng)爭(zhēng)的行為,有權(quán)對(duì)被認(rèn)定有阻礙競(jìng)爭(zhēng)行為的企業(yè)處以年?duì)I業(yè)額10%以下的罰款等;三是成立了競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)上訴法庭。此外,競(jìng)爭(zhēng)法案還規(guī)定,競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)由政府提供經(jīng)費(fèi),向議會(huì)負(fù)責(zé)。

3.競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)。英國(guó)新的競(jìng)爭(zhēng)法案把MMC和新成立的上訴法庭合并成立了現(xiàn)在的競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)(CC)。其主要職責(zé)是:對(duì)政府、公平貿(mào)易辦公室和公共事業(yè)管理機(jī)構(gòu)提出的有關(guān)壟斷和有礙公平競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)合并等案件進(jìn)行調(diào)查,并提出報(bào)告。該競(jìng)爭(zhēng)法案同時(shí)明確規(guī)定,由英國(guó)貿(mào)工部對(duì)競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)委員有50名,任期3年,可連任,由國(guó)家貿(mào)工秘書負(fù)責(zé)任命。競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)是董事會(huì)。董事會(huì)下設(shè)三個(gè)機(jī)構(gòu):一是由董事會(huì)主席直接負(fù)責(zé)的調(diào)查機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)對(duì)各案件的調(diào)查和報(bào)告的起草、提交、公布與出版;二是由董事會(huì)成員負(fù)責(zé)的上訴法庭,負(fù)責(zé)審理對(duì)公平貿(mào)易辦公室及其他管理機(jī)構(gòu)作出的有關(guān)卡特爾和優(yōu)勢(shì)企業(yè)阻礙競(jìng)爭(zhēng)行為處理決定不服而上訴的案件;三是由董事會(huì)成員任行政長(zhǎng)官的行政管理機(jī)構(gòu),主要負(fù)責(zé)專業(yè)組、案件組、戰(zhàn)略計(jì)劃、上訴案件的日常管理和后勤服務(wù)。

4.競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)工作程序。(1)對(duì)每個(gè)案件組成專門調(diào)查組,委員會(huì)工作人員分別參加各調(diào)查組的工作;(2)進(jìn)行事實(shí)調(diào)查,包括由相關(guān)利益團(tuán)體提供證據(jù)、聽取被調(diào)查主體的陳述;(3)根據(jù)調(diào)查的有關(guān)情況、事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行綜合分析;(4)就是否有損公眾利益作出結(jié)論;(5)提出糾正措施,包括禁止合并、要求拆分業(yè)務(wù)、價(jià)格控制等;(6)起草、提交調(diào)查報(bào)告;(7)出版、公布調(diào)查報(bào)告,并接受議會(huì)、媒體的質(zhì)疑。被調(diào)查對(duì)象和相關(guān)利益團(tuán)體如果對(duì)競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)的結(jié)論不服,可以向法院提起行政訴訟。法院如果認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)報(bào)告不合理、行為違法或者報(bào)告的措施不當(dāng),有權(quán)報(bào)告結(jié)論。除競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)外,英國(guó)還有公平貿(mào)易辦公室作為處理競(jìng)爭(zhēng)與壟斷一般性問題的行政機(jī)構(gòu)。一般說來,競(jìng)爭(zhēng)案件首先由公平貿(mào)易辦公室進(jìn)行審理,只有在案件比較復(fù)雜時(shí),公平貿(mào)易辦公室才提交競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)進(jìn)一步調(diào)查。2001年,公平貿(mào)易辦公室涉及的企業(yè)合并案件有300多個(gè),其中只有5個(gè)案件提交競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)處理。據(jù)了解,英國(guó)將于2003年4月出臺(tái)新修訂的競(jìng)爭(zhēng)法案。屆時(shí)將依法賦予競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)對(duì)所調(diào)查案件的決定權(quán),而不僅僅是提交調(diào)查報(bào)告。同時(shí),對(duì)調(diào)查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)也將作出新規(guī)定,重點(diǎn)是調(diào)查認(rèn)定企業(yè)合并是否會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的減弱競(jìng)爭(zhēng);調(diào)查認(rèn)定是否存在阻礙、限制或者扭曲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的可能等。

三、幾點(diǎn)啟示與建議

英國(guó)政府的行政方式,特別是在行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督方面的做法具有一定的特色。盡管我國(guó)的國(guó)體、政體、所有制結(jié)構(gòu)、法律體系以及所處的發(fā)展階段與英國(guó)相比有很大不同,但從政府管理經(jīng)濟(jì)的方式和手段來看,他們的許多做法和經(jīng)驗(yàn),為我國(guó)深化行政體制改革、加強(qiáng)經(jīng)貿(mào)行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督、推進(jìn)經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)依法行政等,提供了頗有價(jià)值的啟示。

1.進(jìn)一步深化行政審批制度改革,應(yīng)該結(jié)合政府職能轉(zhuǎn)變,積極探索政府管理經(jīng)濟(jì)的新方式。近年來,英國(guó)政府廣泛運(yùn)用合同方式規(guī)范行政管理的做法是很有創(chuàng)意和特色的。我國(guó)在進(jìn)行行政審批項(xiàng)目清理和制度改革時(shí),從上至下都把精簡(jiǎn)行政審批項(xiàng)目作為主要目標(biāo),這在近期是十分必要的。但也應(yīng)該看到,我們還未能真正實(shí)現(xiàn)政府職能的根本轉(zhuǎn)變。因此,在下一步深化行政審批制度改革的過程中,特別是在對(duì)經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域取消47項(xiàng)行政審批后,如何有效地保證政府對(duì)經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的必要調(diào)節(jié)和監(jiān)管,需要進(jìn)行新的探索。借鑒英國(guó)政府多種手段并舉的經(jīng)驗(yàn),我們應(yīng)該遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律,堅(jiān)決摒棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的量大面廣的政府管制、審批的陳舊方法,樹立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新理念,使經(jīng)貿(mào)行政管理職能轉(zhuǎn)變的重點(diǎn)以是否符合和促進(jìn)先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求為衡量標(biāo)準(zhǔn),真正集中到充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的調(diào)節(jié)作用、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性上來,主要依靠經(jīng)濟(jì)、法律手段的靈活運(yùn)用,在產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)貿(mào)立法引導(dǎo)、稅收杠桿調(diào)節(jié)、行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督以及政府采購、合同招標(biāo)等方面探索新途徑。

2.加強(qiáng)經(jīng)貿(mào)行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督,應(yīng)該高度重視公務(wù)員的隊(duì)伍建設(shè)。借鑒英國(guó)公務(wù)員管理的經(jīng)驗(yàn),加強(qiáng)我國(guó)經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)公務(wù)員隊(duì)伍的培訓(xùn)與監(jiān)督,不斷提高經(jīng)貿(mào)執(zhí)法隊(duì)伍政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)特別是法律素質(zhì),這是做好經(jīng)貿(mào)行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督的組織保障。一是要建立和完善公務(wù)員知識(shí)更新和專業(yè)培訓(xùn)制度,尤其是對(duì)具有行政審批、審核、核準(zhǔn)、備案等職責(zé)的行政執(zhí)法人員,要實(shí)行培訓(xùn)考核制度。二是要加強(qiáng)對(duì)公務(wù)員執(zhí)法隊(duì)伍的監(jiān)督,通過建立經(jīng)貿(mào)行政執(zhí)法責(zé)任制,明確各級(jí)行政管理人員的執(zhí)法責(zé)任;確立內(nèi)部機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法責(zé)任及執(zhí)法目標(biāo);制定對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員完成執(zhí)法職責(zé)的考核辦法,舉報(bào)、控告的受理、查處辦法等。三是應(yīng)建立行政責(zé)任追究制度。

篇5

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)重整;控制權(quán);債務(wù)人;權(quán)利監(jiān)督

破產(chǎn)重整是指專門針對(duì)可能或者已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有維持價(jià)值和具有再生希望的企業(yè)，在法院主持下，通過各方利害關(guān)系人的參與，強(qiáng)調(diào)調(diào)整各方關(guān)系，進(jìn)行企業(yè)營(yíng)業(yè)重組與債務(wù)清理，以挽救企業(yè)、避免破產(chǎn)清算的法律制度。

一、債務(wù)人管理模式下的控制權(quán)在重整期間的適用條件

（一）國(guó)外立法規(guī)定

1. 德國(guó)立法

德國(guó)《支付不能法》第270條規(guī)定，法院只是當(dāng)滿足一定條件的情況下才允許財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人監(jiān)督債務(wù)人管理破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。這些條件是：（1）企業(yè)作為債務(wù)人提出申請(qǐng);（2）債權(quán)人提出破產(chǎn)程序開始的申請(qǐng)，且同意債務(wù)人的申請(qǐng);（3）債務(wù)人管理企業(yè)不會(huì)致使破產(chǎn)程序延誤同時(shí)也不會(huì)對(duì)債權(quán)人造成損害。其中第三個(gè)條件是抽象的，是需要法院結(jié)合具體情況來進(jìn)行裁判的，需要考慮的因素有：債務(wù)人破產(chǎn)的原因、債務(wù)人過去的行為、債務(wù)人管理企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)等。

2. 韓國(guó)立法

韓國(guó)修訂以后的《統(tǒng)一倒產(chǎn)法》，規(guī)定通常原則上是由現(xiàn)任經(jīng)營(yíng)者為管理人，只是在管理者對(duì)企業(yè)不良經(jīng)營(yíng)負(fù)有責(zé)任的時(shí)候，或者由債權(quán)人會(huì)議對(duì)此提出了合理的反對(duì)理由以及發(fā)生了重整程序需要的其他因素時(shí)，才由第三人對(duì)企業(yè)進(jìn)行管理。從各國(guó)的立法來看，法院批準(zhǔn)債務(wù)人控制權(quán)需考慮四個(gè)方面的因素：第一，債務(wù)人是否具有違法方面的責(zé)任。債務(wù)人的責(zé)任分為兩個(gè)階段：一是企業(yè)破產(chǎn)程序啟動(dòng)前，如韓國(guó)立法規(guī)定;二是企業(yè)破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，如美國(guó)立法規(guī)定。第二，破產(chǎn)程序啟動(dòng)的主體。如德國(guó)立法規(guī)定債權(quán)人需要啟動(dòng)破產(chǎn)程序時(shí)，企業(yè)債務(wù)人如需取得控制權(quán)需要經(jīng)過該債權(quán)人的同意。第三，是否會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益造成不好的影響。這也是法院是否批準(zhǔn)債務(wù)人具有控制權(quán)的核心因素，這是需要法院根據(jù)實(shí)際情況來裁判的。如果債權(quán)人提出了合理的反對(duì)理由，法院是應(yīng)當(dāng)允許的。第四，債務(wù)人管理企業(yè)是否會(huì)對(duì)破產(chǎn)程序造成增加破產(chǎn)成本，損害債權(quán)人利益的影響。

（二）我國(guó)立法規(guī)定

為防止挫傷債務(wù)人提起重整申請(qǐng)的積極性，同時(shí)不至于錯(cuò)失重整的時(shí)機(jī)，我國(guó)立法對(duì)于債務(wù)人控制權(quán)的規(guī)定不宜過于嚴(yán)格。允許債務(wù)人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)具有控制權(quán)包括下列條件：一是債務(wù)人申請(qǐng)重整，一般情況下是允許的，這樣可以調(diào)動(dòng)債務(wù)人申請(qǐng)重整的積極性。二是債務(wù)人本身具有申請(qǐng)重整的意思表示，債務(wù)人申請(qǐng)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)擁有控制權(quán)需經(jīng)得股東大會(huì)和董事會(huì)的同意并作出決議。三是債務(wù)人具有經(jīng)營(yíng)管理企業(yè)的能力。債務(wù)人的董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)必須是正常運(yùn)作的。四是債務(wù)人擁有對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的控制權(quán)不會(huì)造成重整申請(qǐng)權(quán)的濫用，并且沒有損害債權(quán)人及其他權(quán)益人的權(quán)利。從企業(yè)治理的角度來界定控制權(quán)的學(xué)者主張，控制權(quán)的核心問題包括控制權(quán)在公司內(nèi)部的分配和控制權(quán)的轉(zhuǎn)移兩個(gè)方面。

二、占有中的債務(wù)人模式的運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）債務(wù)人控制權(quán)地位

占有中的債務(wù)人模式即DIP模式，它的代表國(guó)家是美國(guó)，該制度規(guī)定于美國(guó)破產(chǎn)法第11章中。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)2004年的《破產(chǎn)法》中，將占有中的債務(wù)人界定為：在重整程序中，由于法院沒有任命破產(chǎn)代表，仍然保有對(duì)企業(yè)的完全的控制的債務(wù)人。占有中的債務(wù)人的控制權(quán)地位包括以下內(nèi)容：（1）DIP模式下，一般不任命管理人（trustee）。在重整案中，如果沒有管理人，債務(wù)人就擁有DIP的地位和身份，如果法院任命了管理人，債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)就歸屬于任命的管理人，DIP就不存在了，在美國(guó)DIP是常態(tài)。（2）DIP擁有幾乎管理人的一切權(quán)利，同時(shí)承擔(dān)管理人的義務(wù)。（3）DIP的權(quán)利由債務(wù)人企業(yè)的董事、高管行使。第四，DIP對(duì)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)（estate）承擔(dān)信托責(zé)任。

（二）債務(wù)人控制權(quán)的優(yōu)勢(shì)

現(xiàn)代大型的企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)張趨勢(shì)明顯，企業(yè)的業(yè)務(wù)和管理性難度不斷加大，股東對(duì)企業(yè)的控制力不斷在減弱，企業(yè)的管理就不免落入職業(yè)經(jīng)理人手中。債務(wù)人的管理層繼續(xù)管理經(jīng)營(yíng)企業(yè)，優(yōu)勢(shì)在于：（1）能讓處于困境的企業(yè)盡快的提起重整申請(qǐng)。企業(yè)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候申請(qǐng)重整是企業(yè)重整成功的關(guān)鍵條件之一。（2）債務(wù)人負(fù)責(zé)企業(yè)的營(yíng)業(yè)事務(wù)比管理人管理企業(yè)更能讓企業(yè)走出困境。對(duì)于企業(yè)的管理層來說他們是具有管理企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)的，他們是明確知道只有重整成功，才能走出財(cái)務(wù)困境，挽回企業(yè)在名譽(yù)、社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)上的損失。（3）對(duì)于提高重整的效率具有重要幫助。債務(wù)人企業(yè)的管理層對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)是非常熟悉的，讓債務(wù)人自行管理企業(yè)，它本身就具備企業(yè)所需要的專業(yè)知識(shí)和技能，所以對(duì)于企業(yè)的重整回生是很有利的。（4）能夠制定出可行的重整計(jì)劃，并能付諸實(shí)施。企業(yè)重整中最關(guān)鍵的是重整計(jì)劃的制定以及順利的通過。讓債務(wù)人的管理層繼續(xù)管理企業(yè)，讓其發(fā)揮其熟悉企業(yè)的優(yōu)勢(shì)，制定出切實(shí)可行的重整計(jì)劃，也能使重整計(jì)劃更加合理。

（三）債務(wù)人經(jīng)營(yíng)模式的弊端

在實(shí)務(wù)操作中，債務(wù)人控制權(quán)仍然有許多的弊端需要我們注意。（1）企業(yè)本身公示出來的信息是有限的，與企業(yè)有關(guān)的其他利害關(guān)系人信息不對(duì)稱等現(xiàn)實(shí)原因，需要對(duì)債務(wù)人進(jìn)行有力的監(jiān)督，防止債務(wù)人為謀取私利而損害企業(yè)的利益。如當(dāng)重整失敗轉(zhuǎn)入清算程序時(shí)，債務(wù)人可以通過有限責(zé)任公司，在清算程序中逃避債務(wù)，損害債權(quán)人的權(quán)利。（2）當(dāng)企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)危機(jī)的時(shí)候，企業(yè)原有的管理人員、技術(shù)骨干，大多數(shù)都是另謀出路了，債務(wù)人的領(lǐng)導(dǎo)班子也是殘缺不全的，是很難進(jìn)行正常的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的。（3）即使說債務(wù)人具備自己經(jīng)營(yíng)管理的能力，但是管理人缺乏對(duì)企業(yè)專業(yè)技術(shù)的熟悉，也無法對(duì)債務(wù)人進(jìn)行有效地監(jiān)督。（4）重整期間債務(wù)人享有控制權(quán)，重整主體之間為了各自的利益往往會(huì)發(fā)生矛盾沖突。

（四 ）DIP模式下的管理人監(jiān)督權(quán)

DIP模式下，管理人的監(jiān)督權(quán)為重整中的債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)行為提供了防范道德風(fēng)險(xiǎn)的保證。它體現(xiàn)在：一是監(jiān)督債務(wù)人經(jīng)營(yíng)企業(yè)事務(wù)的行為和債務(wù)人處分企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為。二是監(jiān)督重整方案的施行。實(shí)現(xiàn)管理人監(jiān)督權(quán)，要求管理人做到：不定期檢查企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，例如：檢查會(huì)計(jì)賬簿以及其他會(huì)計(jì)資料。要求執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事報(bào)告企業(yè)的業(yè)務(wù)狀況。監(jiān)督企業(yè)的董事執(zhí)行職務(wù)的行為。當(dāng)董事作出損害企業(yè)利益的行為時(shí)，有權(quán)要求董事糾正行為。我國(guó)關(guān)于管理人的監(jiān)督權(quán)借鑒的是美國(guó)破產(chǎn)托管人的規(guī)定。美國(guó)破產(chǎn)法第1106條規(guī)定破產(chǎn)托管人“除非法庭另有規(guī)定以外，調(diào)查債務(wù)人的行動(dòng)、行為、資產(chǎn)、債務(wù)以及財(cái)務(wù)狀況、債務(wù)人業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)情況和該業(yè)務(wù)繼續(xù)運(yùn)營(yíng)的意愿，以及與該案件或制定破產(chǎn)計(jì)劃有關(guān)的任何其他事項(xiàng)”，“如果債務(wù)人企業(yè)被批準(zhǔn)營(yíng)業(yè)，破產(chǎn)托管人向法院、美國(guó)破產(chǎn)托管人和任何負(fù)責(zé)收取或決定營(yíng)業(yè)稅收的國(guó)家機(jī)構(gòu)提交有關(guān)該企業(yè)的定期報(bào)告和營(yíng)業(yè)狀況報(bào)告，內(nèi)容包括企業(yè)收支說明書以及聯(lián)邦破產(chǎn)托管人或法院要求的其他信息”。

三、對(duì)重整中債務(wù)人享有企業(yè)控制權(quán)的建議

（一）明確債務(wù)人的定義

現(xiàn)代企業(yè)中，股東往往是不參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理的，企業(yè)由董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者聘請(qǐng)的職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，這樣就使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)就發(fā)生了分離，但是這樣恰好是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。雖然現(xiàn)在理論界中對(duì)于企業(yè)中到底是肯定股東會(huì)中心主義還是董事會(huì)中心主義存在爭(zhēng)議，但根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定來看，我國(guó)是肯定股東會(huì)中心主義的。不論董事會(huì)或者管理人的力量是多么強(qiáng)大，也無法抹殺股東會(huì)的中心地位，否則，企業(yè)的利益就會(huì)受到侵害。因此，對(duì)于重整中的債務(wù)人應(yīng)該是界定為股東會(huì)，董事會(huì)等管理層執(zhí)行事務(wù)受到股東意志的左右。

（二）明確規(guī)定債務(wù)人享有企業(yè)控制權(quán)的條件

關(guān)于此，可以借鑒《德國(guó)破產(chǎn)法》關(guān)于債務(wù)人享有控制權(quán)所設(shè)立的條件的規(guī)定，《德國(guó)破產(chǎn)法》第270條規(guī)定：破產(chǎn)法院可以在啟動(dòng)破產(chǎn)程序的決定中授予債務(wù)人自行管理的權(quán)利，但必須符合第270條第2款規(guī)定的前提條件。如果破產(chǎn)申請(qǐng)是債務(wù)人提出的，那么債務(wù)人自行管理的申請(qǐng)必須經(jīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序的債權(quán)人的同意。并且不存在造成重整程序延遲以及損害債權(quán)人利益的行為存在。我國(guó)破產(chǎn)法第73條中規(guī)定債務(wù)人享有企業(yè)控制權(quán)的條件：一是在企業(yè)重整期間;二是需要經(jīng)過債務(wù)人的申請(qǐng);三是經(jīng)過法院的批準(zhǔn);四是能夠讓管理人監(jiān)督其經(jīng)營(yíng)行為。從表面上看，規(guī)定是很明確的，但是在實(shí)踐中，法院審核債務(wù)人是否享有企業(yè)控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是其以前的行為是否違法以及債務(wù)人的行為是否會(huì)損害債權(quán)人或其他權(quán)益人的權(quán)利。這點(diǎn)在我國(guó)破產(chǎn)法及其他相關(guān)法律規(guī)定中未作明確規(guī)定。

（三）債務(wù)人控制權(quán)被撤銷的情況規(guī)定不明

權(quán)利如果不被約束，就會(huì)產(chǎn)生消極的作用。債務(wù)人獲得了控制權(quán)的權(quán)限之后，需要一種評(píng)價(jià)體系對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，這樣能更好的經(jīng)營(yíng)管理破產(chǎn)事務(wù)。相反如果一味的重整，可能會(huì)損害債權(quán)人及相關(guān)權(quán)益人的權(quán)利。從我國(guó)的破產(chǎn)法及相關(guān)法律規(guī)定來看，評(píng)價(jià)破產(chǎn)重整制度時(shí)，只是一刀切的結(jié)束重整程序，進(jìn)入清算程序。不讓企業(yè)有起死回生的機(jī)會(huì)，不讓企業(yè)有生存下去的可能性。這樣不能使債權(quán)人的權(quán)益以及其他權(quán)益人的權(quán)利受到侵害時(shí)得到相應(yīng)的救濟(jì)，也不符合破產(chǎn)重整的目的。債務(wù)人對(duì)企業(yè)享有控制權(quán)的過程中，對(duì)其的評(píng)價(jià)機(jī)制必須要有否定性的評(píng)價(jià)機(jī)制。否則，不能調(diào)動(dòng)企業(yè)重整的積極性，也不利于破產(chǎn)事務(wù)的恢復(fù)。《德國(guó)破產(chǎn)法》第272條第1款規(guī)定，在以下三種情況下可被撤銷：第一，債權(quán)人會(huì)議申請(qǐng)撤銷;第二，一名享有別除權(quán)的債權(quán)人或一名破產(chǎn)債權(quán)人申請(qǐng)撤銷，并且《德國(guó)破產(chǎn)法》第270條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的前提條件已經(jīng)消失;第三，債務(wù)人申請(qǐng)撤銷。因此，在我國(guó)破產(chǎn)法第78條規(guī)定的債務(wù)人享有控制權(quán)之外，應(yīng)該增加《德國(guó)破產(chǎn)法》的上述三種情形。

（四）債務(wù)人控制權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制不完善

不受約束的權(quán)利必然會(huì)產(chǎn)生濫用，“要防止權(quán)利濫用，就必須以權(quán)力約束權(quán)利”學(xué)界有人這樣認(rèn)為：“我國(guó)有必要在法院之外設(shè)立專門的行政監(jiān)督主體（如司法部?jī)?nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)）履行監(jiān)督管理人職權(quán)。”也有人認(rèn)為，沒有必要設(shè)立專門的行政監(jiān)督主體來旅行監(jiān)督管理職權(quán)并分析了緣由。俄羅斯是聯(lián)邦政府企業(yè)重整與破產(chǎn)管理局管理破產(chǎn)事務(wù)。該局是1992年在出臺(tái)《破產(chǎn)法》時(shí)設(shè)立的，在7個(gè)大區(qū)和89個(gè)聯(lián)邦州市設(shè)立了垂直的企業(yè)重整和破產(chǎn)管理分支機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的運(yùn)行費(fèi)用全部來自聯(lián)邦財(cái)政預(yù)算。

四、結(jié)語

債務(wù)人在企業(yè)破產(chǎn)重整時(shí)對(duì)企業(yè)具有經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利，這種破產(chǎn)法下債務(wù)人的控制權(quán)已經(jīng)突破了過去的企業(yè)破產(chǎn)法的思維。在這種情形下，實(shí)際上是給債務(wù)人一次將功補(bǔ)過的機(jī)會(huì)，使其能使企業(yè)走出困境。但是，在企業(yè)重整的過程中，債務(wù)人濫用權(quán)利的可能性也是存在的。所以為了保護(hù)債權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益，我們的立法還需要進(jìn)行完善。我國(guó)于2007年6月1日施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》明確了重整期間企業(yè)控制權(quán)的歸屬，確立了管理人和債務(wù)人兩種管理模式，為破產(chǎn)企擺脫困境，重獲新生提供了法律保障。我國(guó)的債務(wù)人控制權(quán)與德國(guó)破產(chǎn)法中的債務(wù)人自行管理制度具有相似之處，兩者都是考慮到債務(wù)人對(duì)企業(yè)的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況更熟悉，防止管理人因不熟悉其財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)狀況而造成的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)新破產(chǎn)法的一個(gè)重大的突破就是破產(chǎn)重整制度的建立。破產(chǎn)重整中債務(wù)人控制權(quán)的獲得更是一個(gè)重大的突破，突破了原企業(yè)破產(chǎn)，債務(wù)人即失去對(duì)企業(yè)的控制權(quán)，但是新破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人在企業(yè)破產(chǎn)后是可以獲得企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的，這也很好的體現(xiàn)了公平與效率原則。但是我國(guó)的債務(wù)人控制權(quán)的規(guī)定都是借鑒的國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)的法律規(guī)定尚不完備，還比較簡(jiǎn)單，實(shí)踐操作中，企業(yè)對(duì)其的利用率還不高。希望我國(guó)的法律制度能在這方面得到完善，從而更好的實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的立法宗旨：規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理企業(yè)債權(quán)債務(wù)，保護(hù)企業(yè)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，以便維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

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篇6

動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的劃分在整個(gè)物權(quán)法乃至民法典中占有重要的地位。可以說，正是通過把物區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，才構(gòu)建起物權(quán)法和民法典的理論大廈。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)劃分的歷史也源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，一直可以上溯到羅馬法時(shí)代。

羅馬法的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)“是以能否移動(dòng)和移動(dòng)后是否變更其性質(zhì)，損害其價(jià)值進(jìn)行分類”。[1]這一分類標(biāo)準(zhǔn)基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國(guó)家和地區(qū)以此為藍(lán)本，構(gòu)建出現(xiàn)代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現(xiàn)代民法體系中，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的概念的界定，國(guó)際上有兩種立法例。一種是不動(dòng)產(chǎn)指不能被移動(dòng)或移動(dòng)后會(huì)毀損其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國(guó)民法典》，《日本民法典》，我國(guó)舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國(guó)家民法典之外英美法系財(cái)產(chǎn)法規(guī)定的概念。

另一種立法例規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)是其性質(zhì)不能移動(dòng)，其用途不能移動(dòng)，其權(quán)利客體不能移動(dòng)，法律規(guī)定不能移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)。如房產(chǎn)，地產(chǎn)。此體例以法國(guó)民法典為代表。③這兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的根本區(qū)別在于，前者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)歸根到底是物，是不可動(dòng)之物。而后者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)歸根到底是權(quán)利，是不可動(dòng)之物上的支配權(quán)利。

德國(guó)民法典第94條規(guī)定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時(shí)起，植物自栽種時(shí)起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分。”④可見，德國(guó)民法典中不動(dòng)產(chǎn)被稱為地產(chǎn)，地產(chǎn)不是泛指的土地，而只是在不動(dòng)產(chǎn)登記薄業(yè)已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個(gè)具有物理和程序雙重意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，土地，房屋和永久附著物是不動(dòng)產(chǎn)，首先是出于其不可動(dòng)性，同時(shí)還在于業(yè)經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記的程序性質(zhì)。”⑤

德國(guó)民法典先規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)之外即為動(dòng)產(chǎn)。與德國(guó)不同，瑞士民法典采用了給動(dòng)產(chǎn)下定義的方式區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。《瑞士民法典》第713條規(guī)定：“性質(zhì)上可移動(dòng)的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的。”其不動(dòng)產(chǎn)基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現(xiàn)出以物可否移動(dòng)的物理標(biāo)準(zhǔn)為主的特點(diǎn)，我國(guó)澳門地區(qū)民法典第195條的規(guī)定更將其體現(xiàn)得淋漓盡致。

法國(guó)民法的動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動(dòng)的物理標(biāo)準(zhǔn)外，還有價(jià)值范疇的判斷，“動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點(diǎn)。法國(guó)民法典第526條規(guī)定：“依其客體 ，下列權(quán)利為不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)的使用收益權(quán)；地役權(quán)；請(qǐng)求返還不動(dòng)產(chǎn)的訴權(quán)。”。⑦可見法國(guó)民法典給不動(dòng)產(chǎn)的定義是絕對(duì)的物理標(biāo)準(zhǔn)，但不動(dòng)產(chǎn)的法律體系卻建立在不動(dòng)產(chǎn)是一些重要價(jià)值的財(cái)產(chǎn)的思路的基礎(chǔ)上。

由上述種種立法例可以看出對(duì)不動(dòng)產(chǎn)范圍界定的標(biāo)準(zhǔn)有二。

一是自然標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)其不能移動(dòng)或移動(dòng)有勛于其價(jià)值；如土地，建筑物。此種標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已被大陸法系國(guó)家民法典采信，英美法系財(cái)產(chǎn)法基本上也與其一致，也是我國(guó)眾多法學(xué)者普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。梁慧星先生認(rèn)為：“不動(dòng)產(chǎn)指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”⑧

二是添附標(biāo)準(zhǔn)。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結(jié)合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對(duì)不能分離，而是說分離會(huì)影響其社會(huì)效用，經(jīng)濟(jì)上不合算。此標(biāo)準(zhǔn)將不動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展至動(dòng)產(chǎn)，擴(kuò)展了動(dòng)產(chǎn)的范圍。關(guān)于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關(guān)系已有規(guī)定，并且此規(guī)定基本上被現(xiàn)代大多數(shù)民法典國(guó)家采信。

除了通行的自然標(biāo)準(zhǔn)和添附標(biāo)準(zhǔn)之外，有些國(guó)家還規(guī)定了其它相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。如法國(guó)民法典還規(guī)定了另外三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是為確保不動(dòng)產(chǎn)合理正常使用的物，如農(nóng)具，耕畜。二是產(chǎn)生于不動(dòng)產(chǎn)之上的一些用益物權(quán)，如地上權(quán)，地役權(quán)。三是依法律特別規(guī)定，如法律規(guī)定的股票為不動(dòng)產(chǎn)。⑨

我國(guó)的《民法通則》沒有動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類。《擔(dān)保法》第92條規(guī)定：本法所稱不動(dòng)產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動(dòng)產(chǎn)概念采用通說，即“不動(dòng)產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動(dòng)或雖可移動(dòng)就會(huì)損害價(jià)值的物，⑩”以《擔(dān)保法》第92條規(guī)定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權(quán)法中的公示公信原則和登記的制度價(jià)值

公示公信原則是物權(quán)法的基本原則之一，也是設(shè)立、變更、終止物權(quán)所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權(quán)變動(dòng)行為需以法定公示方式進(jìn)行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權(quán)變動(dòng)行為經(jīng)公示后，即使標(biāo)的物出讓人事實(shí)上無處分權(quán)經(jīng)公示的，善意出讓人基于對(duì)公示的信任，仍能取得物權(quán)的原則。⑾

物權(quán)的公示原則要求在動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)中，以占有標(biāo)的物為生效要件。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，已完成登記為生效要件。這是采用了德國(guó)式的公示成立要件說。⑿由于物權(quán)是對(duì)世權(quán)是絕對(duì)權(quán)。其變動(dòng)涉及的范圍大。不公示不足以明確財(cái)產(chǎn)歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設(shè)立物權(quán)的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結(jié)果。物權(quán)變動(dòng)公示的，即發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負(fù)返還義務(wù)，只能由有過錯(cuò)方的人承擔(dān)責(zé)任，在快節(jié)奏的現(xiàn)代生活中，商品的交換要求及時(shí)、可靠的將商品的物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人。因此，保護(hù)交易中的善意受讓人的利益，維持一個(gè)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實(shí)踐追求。物權(quán)變動(dòng)中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價(jià)值取向。

物權(quán)的變動(dòng)對(duì)動(dòng)產(chǎn)大都采用占有為生效要件，而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)各國(guó)一般都建立起獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，系以12世紀(jì)前后德國(guó)北部城市關(guān)于土地物權(quán)變動(dòng)須記載與市政會(huì)議所掌管的都市公薄（stadtbuch）上為其發(fā)端。其后不久，這一制度因德國(guó)大規(guī)模繼受羅馬法而與多數(shù)地方廢止，僅個(gè)別地方略有采行。至18世紀(jì)，由于形勢(shì)的需要，登記制度與普魯士和法國(guó)抵押權(quán)中重新復(fù)活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國(guó)廣泛推行。法國(guó)抵押權(quán)之登記制度表明近代意義的不動(dòng)產(chǎn)登記制度正式誕生。

登記由于其對(duì)象是具有社會(huì)重要意義的財(cái)產(chǎn)。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當(dāng)數(shù)量的登記內(nèi)容。如法國(guó)民法典涉及抵押權(quán)登記的《登記簿的分布和登記員的責(zé)任》由8條，德國(guó)民法典《關(guān)于土地權(quán)利的一般規(guī)定》則有30條規(guī)定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權(quán)法中必不可少的。

登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，見物權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)等給予特定國(guó)家機(jī)關(guān)的薄冊(cè)上。從不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的角度看登記的制度價(jià)值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的初衷和最終落腳點(diǎn)，反映了不動(dòng)產(chǎn)登記的高層次的價(jià)值追求。我們很難設(shè)想在一個(gè)缺乏登記制度經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境中的穩(wěn)定美好的生活。若沒有不動(dòng)產(chǎn)的登記，很難說那些區(qū)有重要社會(huì)意義的財(cái)產(chǎn)究竟帶給我們的是幸福還是災(zāi)難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現(xiàn)實(shí)。

二、更能體現(xiàn)出不動(dòng)產(chǎn)的“莊重”與社會(huì)價(jià)值。不動(dòng)產(chǎn)不同于動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)該說他承載了更多的社會(huì)意義和社會(huì)價(jià)值，我們從價(jià)值范疇就能做出基本的判斷：不動(dòng)產(chǎn)決非一般動(dòng)產(chǎn)，他應(yīng)給與更大程度的關(guān)注與寵愛。這體現(xiàn)在物權(quán)的公示上就是動(dòng)產(chǎn)已占有為要件，而不動(dòng)產(chǎn)需經(jīng)過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應(yīng)該說，不動(dòng)產(chǎn)的登記制度與物權(quán)的公示公信制度原則上有著天然的契合點(diǎn)，那種天然的合拍使“不動(dòng)產(chǎn)公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之公示手段，是人類法律生活之以項(xiàng)重大制度。登記制度為不動(dòng)產(chǎn)交易提供了一個(gè)明確的基礎(chǔ)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的不以交付標(biāo)的物之占有為要件，在同一不動(dòng)產(chǎn)上得成立多種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對(duì)于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)具有重大貢獻(xiàn)。”⒀

三、各國(guó)（地區(qū)）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)立法例

不動(dòng)產(chǎn)登記作為一項(xiàng)重要的物權(quán)公示手段，關(guān)于登記機(jī)關(guān)由各國(guó)制定專門不動(dòng)產(chǎn)登記法或不動(dòng)產(chǎn)登記法規(guī)或者在民法典中加以規(guī)定。下面是各國(guó)的立法例：

日本不動(dòng)產(chǎn)登記法第8條第12項(xiàng)：“登記事務(wù)，以管轄不動(dòng)產(chǎn)所在地的法務(wù)局，地方法務(wù)局。或其支局，派出所為登記所，而予以管轄。”可見，日本不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是性質(zhì)為司法行政機(jī)關(guān)的法務(wù)局，支局及派出所。

德國(guó)土地登記條例第1條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿由地方法院（不動(dòng)產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動(dòng)產(chǎn)登記局對(duì)本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通常為各州法院。

在英國(guó)，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬于登記的機(jī)構(gòu)，為“政府土地登記局”。這一機(jī)構(gòu)是英國(guó)現(xiàn)今統(tǒng)一從事不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的審查、確認(rèn)、登記、發(fā)證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國(guó)舊土地登記規(guī)則第4條第1款第1句就規(guī)定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機(jī)關(guān)辦理之。”

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，依《土地法》第39條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記系由市縣地政機(jī)關(guān)辦理。具體言之，由臺(tái)灣市縣政府與轄區(qū)內(nèi)設(shè)置的專門的地政事務(wù)所，主辦不動(dòng)產(chǎn)登記。

在我國(guó)香港，不動(dòng)產(chǎn)登記系由專門的“田土注冊(cè)處”負(fù)責(zé)，行政上隸屬于香港注冊(cè)總署。

由上可見，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記之主辦機(jī)關(guān)，現(xiàn)代各國(guó)（地區(qū)）的立法例大致有二：一是司法機(jī)關(guān)，二是隸屬于政府的專門的不動(dòng)產(chǎn)登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務(wù)所”。并且無論是司法機(jī)關(guān)還是隸屬于政府機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)都實(shí)行統(tǒng)一管轄登記，從而避免因分散管理而出現(xiàn)的混亂。

考察世界各地的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)則性的特點(diǎn)：

一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)大致有二，司法機(jī)關(guān)和隸屬于政府的專門的不動(dòng)產(chǎn)登記局，但一般是司法機(jī)關(guān)。在德國(guó)為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局，在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國(guó)歷史上制定民法之初也曾用法院統(tǒng)一登記的體現(xiàn)，但還來因?yàn)槊駠?guó)時(shí)期法的混亂而改為行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記，此法用在我國(guó)臺(tái)灣至今。

二是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性，各國(guó)不動(dòng)產(chǎn)要么由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記，要么由隸屬于政府的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，而不是多部門多頭執(zhí)政。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的兩個(gè)特征是物權(quán)公示原則決定的，也很好的反應(yīng)了物權(quán)公示原則的要求。

四、設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之原則

鑒于對(duì)歷史上和現(xiàn)代各國(guó)（地區(qū)）對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的考察，可以清晰的凸現(xiàn)幾條設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)機(jī)關(guān)的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也成為從法理和實(shí)踐中設(shè)立登記機(jī)關(guān)的原則。

一是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性原則。在國(guó)際上，從不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的立法例看，如法國(guó)，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機(jī)關(guān)所統(tǒng)一是登記信息集中化，擁有詳備的不動(dòng)產(chǎn)登記資料，利于查閱和辦理，節(jié)省了成本，提高了效率，能從根本上與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率原則合拍。反之，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一必然造成麻煩。當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)，不但會(huì)損害當(dāng)事人的利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權(quán)因登記而成立，但如果兩個(gè)或多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其他權(quán)利也一樣）的成立由多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問題，如果當(dāng)事人是在其中一個(gè)部門進(jìn)行了登記，這就造成了物權(quán)變動(dòng)的法律基礎(chǔ)的互相沖突，最后的結(jié)果是“因?yàn)榱⒎ㄔ斐傻乃痉ōh(huán)境”。如果此期間由第三人的權(quán)力納入登記，那么法律關(guān)系間更加混亂。

二是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)。從立法例上說，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，在瑞士為各州的地方法院，在德國(guó)為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局，及其派出所。司法機(jī)關(guān)是國(guó)際上常見的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

從法理上說，首先，登機(jī)行為是一種程序司法行為或準(zhǔn)程序司法行為。檢討英、發(fā)、美、德、日、瑞士等不同法系國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，登記機(jī)關(guān)的職權(quán)范疇在性質(zhì)上都不承擔(dān)公法上政府管理監(jiān)督的職能，而是賦予給民事個(gè)體自由去行使，選擇，判斷，登記機(jī)關(guān)只是一個(gè)消極的確認(rèn)和向社會(huì)公眾公示以達(dá)到物權(quán)變動(dòng)公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記直接決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，利用登記信息最多的是訴訟機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)。故登記應(yīng)建立與司法機(jī)關(guān)的直接聯(lián)系。如在德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是直接向上級(jí)法院上訴。我國(guó)歷史上制定民法之初也采用過法院統(tǒng)一登記做法。最后，司法機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)節(jié)約了訴訟成本，充分利用不動(dòng)產(chǎn)信息資源，同時(shí)提高了審判效率和經(jīng)濟(jì)生活效率。

總之，從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和法理上均可說明不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)是司法機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)。

關(guān)于設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，到底是由民法典的物權(quán)編（或者物權(quán)法）來規(guī)定還是由特別制定的不動(dòng)產(chǎn)登記法來規(guī)定，在立法例上并無一定之規(guī)。在德國(guó)民法、日本民法中和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法體系中，對(duì)這些問題由特別的土地登記法或不動(dòng)產(chǎn)登記法來規(guī)定，但是瑞士民法典卻直接規(guī)定在民法典中。所以這要根據(jù)各國(guó)實(shí)踐的需要而定。

五、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)現(xiàn)狀及物權(quán)立法中的改革建議

我國(guó)的現(xiàn)行法中至少有五種登記機(jī)關(guān)：土地局、林業(yè)局、房產(chǎn)局、工商局、證券管理部門，這是一種以財(cái)產(chǎn)的類別分別設(shè)立登記機(jī)關(guān)。登記制度的特點(diǎn)是登記與行政管理部門的設(shè)置和職權(quán)結(jié)合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記已在該部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記亦在該部門進(jìn)行。

中國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)登記上的“多部門登記”，“分級(jí)登記”“多頭執(zhí)政”，因登記機(jī)關(guān)分散，既不利于當(dāng)事人進(jìn)行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個(gè)機(jī)關(guān)登記），也不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，且各個(gè)部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動(dòng)產(chǎn)交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個(gè)社會(huì)成本頗高的環(huán)節(jié)和過程，翻蓋財(cái)產(chǎn)的流通設(shè)置，使不動(dòng)產(chǎn)登記地籍資料缺乏統(tǒng)一性。

透視我國(guó)現(xiàn)存的不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)，尚屬房地產(chǎn)改革過渡性產(chǎn)物，屬于宏觀調(diào)控措施，在實(shí)際上仍屬于行政范疇。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，且各自依據(jù)的法律也不同。如擔(dān)保法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門就有四個(gè)，而且這些部門都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政部門，進(jìn)行登記只有行政管理性，而沒有物權(quán)公示性，即司法性。

所以我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀特點(diǎn)有二：一是分散性，多部門登記，分級(jí)登記，多頭執(zhí)政：二是行政性，登記機(jī)關(guān)是隸屬于政府的行政機(jī)關(guān)，登記只有行政管理性。這兩大特點(diǎn)是與登記機(jī)關(guān)設(shè)立的原則大相徑庭的。在實(shí)踐中和法理中都是有問題的。因此在物權(quán)立法的改革中，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的改革也是勢(shì)在必行。

首先，中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬法以來一切建立不動(dòng)廠登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的共同做法。其理論依據(jù)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)；非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。例如，在大陸法系國(guó)家，一般來說，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨(dú)立的情況，即不合法理，也嚴(yán)重妨害了不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立。

其次，中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)在縣級(jí)法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關(guān)登記業(yè)務(wù)，在選擇中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)時(shí)，有如下考慮：1.以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機(jī)關(guān)。雖然該系統(tǒng)目前擁有中國(guó)最為詳備的不動(dòng)產(chǎn)登記資料，但該部門的登記是以房產(chǎn)登記為基準(zhǔn)的登記，其內(nèi)容不但不能概括不動(dòng)產(chǎn)的全部，而且更為重要的是它只能容納房產(chǎn)登記，而無法容納最為重要而且是基礎(chǔ)不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮(zhèn)，輻射不到農(nóng)村。故以建設(shè)部門屬下的房地產(chǎn)登記（只有房產(chǎn)而無地產(chǎn)的登記）不能滿足物權(quán)公示的要求。2 .現(xiàn)在屬于國(guó)土資源部的原土地管理部門的登記。該系統(tǒng)的登記可以輻射到中國(guó)城鄉(xiāng)全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不動(dòng)產(chǎn)登記就是以不動(dòng)產(chǎn)登記為基礎(chǔ)的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動(dòng)產(chǎn)登記。但由于中國(guó)土地制度恢復(fù)較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關(guān)系，將不動(dòng)產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記等部門的反對(duì)。

鑒于以上考慮，將不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定為法院，并進(jìn)一步確定為縣級(jí)法院另設(shè)專門的登記庭，使中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記直接與國(guó)際上最常見的司法機(jī)關(guān)登記相統(tǒng)一。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)信息的查詢可采用雙重?cái)?shù)據(jù)庫查詢子系統(tǒng)。即一套通用來供社會(huì)大眾查詢某財(cái)產(chǎn)的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對(duì)司法行政機(jī)關(guān)開放，用來供有關(guān)機(jī)關(guān)查詢某人所屬的財(cái)產(chǎn)，私人無權(quán)查詢。這樣既保證了個(gè)人隱私不被公眾知曉，又便于相關(guān)的司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)工作。

在我國(guó)物權(quán)立法中由法院辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，勢(shì)必會(huì)影響一些行政機(jī)關(guān)的既得利益，遭到他們的反對(duì)。但此項(xiàng)改革不僅在物權(quán)法，民法領(lǐng)域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統(tǒng)的政治地位，可能會(huì)減少很多略顯微弱的法院面對(duì)強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)時(shí)的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動(dòng)產(chǎn)的登記》載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期、《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》、《論物權(quán)法》

王利明《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權(quán)法》《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》

謝在全《物權(quán)法》

王澤鑒《民法物權(quán)總論》

史尚寬《物權(quán)法論》

高富平《物權(quán)法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館，1996年版第283頁；

②法國(guó)民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國(guó)舊民法第66條。

③法國(guó)民法典第二編第一節(jié)的規(guī)定，即517—526條，尤其是526條更能表現(xiàn)其不動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)，規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)上的用益物權(quán)，地役權(quán)甚至是訴權(quán)均可。

④參見德國(guó)民法典。

⑤孫憲忠著：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿??第11條，中國(guó)法制出版社。

⑨參見法國(guó)民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權(quán)法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權(quán)》臺(tái)灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇7

在德國(guó)，對(duì)檢察官的考核并不嚴(yán)格區(qū)分平時(shí)考核與定期考核。定期考核每三年進(jìn)行一次，主要是對(duì)檢察官工作情況進(jìn)行考察，并作出考察報(bào)告。由于缺乏獎(jiǎng)勵(lì)制度，而懲戒檢察官的案例也非常罕見，因此檢察官考核結(jié)果只有在職務(wù)晉升時(shí)才具有實(shí)質(zhì)意義。

對(duì)普通檢察官和主任檢察官的評(píng)價(jià)主要由本院檢察長(zhǎng)作出。為了確保評(píng)價(jià)的客觀性，對(duì)檢察官的評(píng)價(jià)根據(jù)主要是檢察官履行職責(zé)情況。在檢察官申請(qǐng)職務(wù)晉升時(shí)，評(píng)價(jià)的內(nèi)容應(yīng)包括檢察官自擔(dān)任實(shí)習(xí)檢察官以來的所有工作情況。同時(shí)，為了避免檢察長(zhǎng)根據(jù)個(gè)人好惡決定是否推薦，法律規(guī)定，對(duì)于檢察長(zhǎng)所作的對(duì)本人的評(píng)價(jià)，檢察官本人有異議的，可以向?qū)ｉT處理公務(wù)員人事問題的法院起訴。但是，任何檢察官都不能就檢察長(zhǎng)對(duì)別人的不實(shí)評(píng)價(jià)提出異議，例如對(duì)表現(xiàn)不好的檢察官給予好的評(píng)價(jià)，或?qū)玫慕o予不好的評(píng)價(jià)（一般情況下不會(huì)出現(xiàn)這種情況）。因?yàn)樵u(píng)價(jià)的內(nèi)容相當(dāng)于個(gè)人檔案，受隱私權(quán)法保護(hù)，任何人只能看到檢察長(zhǎng)對(duì)本人的評(píng)價(jià)，卻看不到對(duì)別人的評(píng)價(jià)。

五、檢察官職務(wù)晉升和遴選制度

檢察官職務(wù)晉升，從組織管理的角度來看，就是高級(jí)檢察官的選拔。在德國(guó)，檢察長(zhǎng)和其他檢察官一樣，屬于終身職務(wù)，非因法定事由不被免職。在檢察官職務(wù)設(shè)置相對(duì)簡(jiǎn)單的情況下，檢察官在其職業(yè)生涯中的晉升機(jī)會(huì)非常有限，一般要到55歲左右才能勝任主任檢察官，負(fù)責(zé)一個(gè)業(yè)務(wù)部門的工作。按照法治原則要求，檢察官不分黨派、性別、民族、籍貫，都有獲得晉升的平等權(quán)利。為了保障檢察官享有公平晉升的權(quán)利，檢察長(zhǎng)、主任檢察官出現(xiàn)空缺以后，實(shí)行公開選拔。主任檢察官空缺的，在產(chǎn)生新的接任者之前，由相近的部門負(fù)責(zé)人代管，或者本部門最優(yōu)秀的檢察官代管，但代管人肯定不能得到這個(gè)位置；市檢察院檢察長(zhǎng)人選空缺的，可能由州檢察院副檢察長(zhǎng)代管。

德國(guó)法律沒有要求檢察官職務(wù)逐級(jí)晉升。例如，州檢察院檢察長(zhǎng)出現(xiàn)空缺，從理論上講，每個(gè)檢察官都有資格報(bào)名。但事實(shí)上，主管部門通常要求具有下一級(jí)職位的工作經(jīng)歷，越級(jí)晉升是不可能的。法律并不禁止檢察官跨州晉升，但實(shí)際上，到其他州競(jìng)爭(zhēng)檢察長(zhǎng)或主任檢察官職位的情況很少。聯(lián)邦總檢察院檢察長(zhǎng)出缺，只有各州檢察長(zhǎng)才有資格參與競(jìng)爭(zhēng)。

在德國(guó)，檢察官職務(wù)晉升由司法部決定，而不是由檢察長(zhǎng)決定。晉升職位出現(xiàn)空缺時(shí)，要先公布空缺職位。主任檢察官或檢察長(zhǎng)職位空缺的消息屬于公共信息，一律刊登在每月一期的州司法部公報(bào)上，以防止未經(jīng)公開繞過法定程序而任用。司法部公報(bào)向社會(huì)公開，任何人都可以訂閱或索取。填補(bǔ)空缺職位的檢察官人選不限于出現(xiàn)職位空缺的檢察院的檢察官，下一級(jí)職務(wù)的檢察官均有機(jī)會(huì)。通常情況下，本州內(nèi)所有的檢察院都會(huì)有人申請(qǐng)參加競(jìng)爭(zhēng)。

德國(guó)檢察官職務(wù)晉升以考核的方式進(jìn)行選拔，無需面試。檢察官職務(wù)晉升，須由本人向其直接上級(jí)檢察官提出申請(qǐng)由上級(jí)審查檔案并附加評(píng)審意見，提交州檢察院檢察長(zhǎng)審核，挑選其中最優(yōu)秀的3名作為考核人選。州司法部人事主管部門根據(jù)工作鑒定選拔他們認(rèn)為最優(yōu)秀的人選作為晉升人選。其中，市檢察院的檢察官晉升職務(wù)之前，必須到州檢察院實(shí)習(xí)半年，接受考察，合格的才能晉升。無論是否被選中，申請(qǐng)人的申請(qǐng)表、工作鑒定都將由司法部存入檢察官的個(gè)人終身檔案。為了確保檢察官晉升的公正性，德國(guó)法律規(guī)定，司法部公布初步結(jié)果以后，每個(gè)報(bào)名者都有權(quán)提出異議，主張自己更能勝任這一職位。這樣，一個(gè)職位可能會(huì)長(zhǎng)期空缺。選拔過程一般會(huì)持續(xù)9個(gè)月到一年左右。

申請(qǐng)人所在檢察院的工作鑒定，對(duì)于檢察官晉升具有非常重要的作用。工作鑒定作為對(duì)檢察官職業(yè)成績(jī)和職業(yè)能力的評(píng)價(jià)，不僅直接影響人事部門的決策，而且存入檢察官的個(gè)人檔案。在這份工作鑒定中，檢察官從工作第一天起的工作表現(xiàn)、工作能力等各個(gè)方面都要寫到，如執(zhí)法能力、人際關(guān)系（組織協(xié)調(diào)能力）、正義、準(zhǔn)時(shí)、可信、計(jì)算機(jī)知識(shí)等。檢察院的鑒定不一定按照順序一一敘述，但是，所要求的內(nèi)容必須全部包括在內(nèi)。司法部在考慮人選時(shí)，根據(jù)崗位需要有所側(cè)重。工作鑒定的內(nèi)容以檢察長(zhǎng)的意見為主，但不是完全由檢察長(zhǎng)一個(gè)人寫。申請(qǐng)人的同事以及原來的指導(dǎo)檢察官都要寫出書面評(píng)價(jià)。這些意見匯總到一起，報(bào)司法部進(jìn)行考核。按照這種制度安排，檢察長(zhǎng)無權(quán)決定本機(jī)關(guān)主任檢察官的人選。如果他發(fā)現(xiàn)有特別合適的人選，可以向司法部推薦，決定權(quán)在司法部。

德國(guó)實(shí)行上級(jí)檢察院檢察官從下級(jí)檢察院檢察官中遴選的制度，以保證上級(jí)檢察院檢察官具備較高素質(zhì)。新任檢察官必須先在市檢察院工作，經(jīng)過一段時(shí)間后可以選拔到州檢察院任職。

六、檢察官工資、休假與退休制度

在德國(guó)，檢察官工資由專門的法律規(guī)定。檢察官工資和法官工資采用同一標(biāo)準(zhǔn)，高于同級(jí)政府公務(wù)員工資標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于檢察官工資標(biāo)準(zhǔn)高于行政公務(wù)員工資標(biāo)準(zhǔn)的原因，德國(guó)同行的解釋是：和其他公務(wù)員相比，法律部門公職人員所受的教育較高，準(zhǔn)入條件嚴(yán)格，所以在整個(gè)政府部門中，法律部門公職人員的工資標(biāo)準(zhǔn)也較高。

德國(guó)檢察官工資是完全按照職位和年齡來確定的。不在其位，不可能享受相應(yīng)的待遇。例如，優(yōu)秀的普通檢察官也不能享受主任檢察官的待遇。即使在主任檢察官出現(xiàn)空缺，由本部門中的一個(gè)優(yōu)秀的普通檢察官代管的情況下，除非主任檢察官職務(wù)超過一年，這個(gè)普通檢察官也不可能享受主任檢察官的工資。檢察官工資大致分為基礎(chǔ)工資、年齡工資、職務(wù)工資幾個(gè)部分，每?jī)赡陼x升一次。德國(guó)沒有為檢察官設(shè)置等級(jí)。無論是在州檢察院還是市檢察院，處于同一職務(wù)層次上的檢察官的基礎(chǔ)工資和職務(wù)工資都是一樣的。如果檢察官年齡相同，州檢察院普通檢察官和市檢察院的普通檢察官的工資收入相同，州檢察院的主任檢察官和市檢察院的主任檢察官工資收入也相同。但是，由于年齡工資占有較大比重，低一級(jí)職位上年長(zhǎng)的人的工資可能比上一級(jí)職位上的年輕人的工資高。

檢察機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)和檢察人員工資全部由州政府予以保障。根據(jù)法律，各州有權(quán)制定自己的工資標(biāo)準(zhǔn)。但在實(shí)踐中，各州在制定工資標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，都要事先通氣，以避免因工資標(biāo)準(zhǔn)差異帶來不必要的人員流動(dòng)。除工資之外，檢察官還享受假日津貼，還可以從事與檢察官職責(zé)不沖突的有報(bào)酬的業(yè)余工作，例如，受司法部聘請(qǐng)擔(dān)任考官、指導(dǎo)見習(xí)檢察官、到大學(xué)進(jìn)行一次性的講課。但是，檢察人員從事本職工作沒有津貼。

德國(guó)公務(wù)員享有帶薪休假的權(quán)利。休假時(shí)間根據(jù)年齡確定，年長(zhǎng)的檢察官享受的假期較長(zhǎng)。檢察官放棄休假，政府不予增加工資或補(bǔ)貼。上一年的假期可以積累到第二年，但只能推遲一次，而不能把3年的休假放到一起。

篇8

56歲的張連勇是鄭州餐飲界名聲顯赫的大腕。他出身廚師世家，父親是建國(guó)初期有名的“豫菜大師”，張連勇自幼耳濡目染，深得乃父真?zhèn)鳎?jīng)過十幾年的發(fā)展，已經(jīng)坐擁千萬資產(chǎn)。每天迎來送往，觥籌交錯(cuò)，張連勇的生活熱鬧而平靜。只有不多的幾個(gè)人知道，張連勇一直有一塊心病，日子越是過得紅火越是強(qiáng)烈地折磨著他。

他的心病是女兒。女兒張萍出生時(shí)大腦缺氧造成腦癱，因?yàn)楫?dāng)時(shí)無錢醫(yī)治，錯(cuò)過了最佳治療時(shí)機(jī)，成為一個(gè)僅能機(jī)械運(yùn)動(dòng)的癡呆兒。雖然張萍最終學(xué)會(huì)了走路，但思維非常遲鈍，7歲時(shí)才會(huì)只言片浯。8歲那年，她又患一種怪病，犯起病來手舞足蹈。為此，張連勇夫婦帶著孩子去過無數(shù)醫(yī)院，但每家醫(yī)院的診斷結(jié)果都不同。心理專家說是“精神發(fā)育不良導(dǎo)致自殘癥”，而神經(jīng)科的醫(yī)生又說“不屬于神經(jīng)問題”……不同的診斷結(jié)果，令一家人不知該如何是好。多年來，他們給女兒灌過中藥，吃過西藥，扎過針灸，都無濟(jì)于事。

俗話說“寧有賊子不養(yǎng)兒子”，20多年過去了張連勇在深深的自責(zé)中，健康兒子的出生絲毫沒能減輕這種自責(zé)。眼看著女兒的病沒有治愈的希望，張連勇的想法變了：治不好女兒的病，那就要讓她生活得幸福一些。10年當(dāng)中，僅女兒的家庭教師和保姆，他就換了幾十名。有一家人的精心呵護(hù)，張萍長(zhǎng)得白白胖胖，穿得千干凈凈，可就是太笨了，一句話一件事教許多遍還記不住，直到20歲才知道中國(guó)的首都是北京。而且每當(dāng)家里來了客人，張萍就會(huì)傻笑不止，有時(shí)甚至當(dāng)著客人的面大小便，讓人尷尬至極。

“一個(gè)大姑娘了，今后可怎么辦呀!”張連勇心頭的愁云隨著女兒年齡的增長(zhǎng)越聚越濃。

漫漫選婿路

眼看女兒的同齡人個(gè)個(gè)談婚論嫁了，張連勇也動(dòng)了心思：女兒總不能當(dāng)一輩子老姑娘吧，該給她找個(gè)人家了。

在選婿這一問題上，張連勇和妻子有分歧。妻子孫索玲覺得，正常情況下誰也不肯接受一個(gè)癡呆女做妻子，能找一個(gè)本分的人，愿意委屈自己就行了。張連勇卻認(rèn)為，憑自己的身份、地位和家業(yè)，為女兒選個(gè)大學(xué)生不會(huì)有問題。于是，他常向妻子灌輸觀點(diǎn)，說現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，貧寒學(xué)子那么多，誰不希望通過裙帶關(guān)系謀個(gè)前途門路。作為飯店連鎖企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，張連勇篤信有錢能使鬼推磨。

2000年9月，張連勇注意到一個(gè)在自己飯店打工的大學(xué)生。他叫劉旭，26歲，小伙子高高瘦瘦的，眉清目秀，戴著一剮深度近視鏡。劉旭老家在豫東農(nóng)村，家境貧閑，父親早亡，靠哥嫂的資助上學(xué)。4年大學(xué)中，盡管劉旭節(jié)衣縮食，還是欠下不少債。畢業(yè)后由于專業(yè)不好，一直沒有找到工作，暫時(shí)在飯店打工謀生。小伙子善良、勤奮，總能給飯店提出一些獨(dú)特合理的建議，張連勇打心眼里喜歡他。

有了“招婿”的想法之后，張連勇試著讓劉旭來家中做客。小伙子倒也大大方方，進(jìn)門后先禮貌地表示感謝，隨后靈活地改口稱老板夫婦為叔叔、阿姨。張連勇和妻子聽得心花怒放。“應(yīng)該讓他常到家中坐坐，這樣也好和女兒培養(yǎng)感情!”張連勇對(duì)妻子說。“你咋這么糊涂呢，也不看看咱的女兒，能有共同語言?”妻子擔(dān)心。“你不懂，小劉那么聰明，應(yīng)該想到，和咱結(jié)親的后果是什么！”張連勇信心十足。

時(shí)間長(zhǎng)了，劉旭還真成了張家的常客，對(duì)張萍也很耐心，甚至多次替保姆照料她。張連勇覺得有戲，隨后在經(jīng)濟(jì)上給予劉旭更大的資助。這樣大概有一年時(shí)間，張連勇認(rèn)為應(yīng)該把話挑明了，于是安排合適的下屬私下去問。誰想這一問，把張連勇弄個(gè)大紅臉。劉旭的回答是：“不會(huì)吧，我……我老家談了女朋友!”張連勇不甘心，覺得還可以做工作，并許諾如果劉愿意，可以供他讀研究生甚至博士。劉旭最后答復(fù)：“我很愿意做他的干兒子，跟著他干事業(yè)……”

張連勇金錢開道的選婿行動(dòng)吃了當(dāng)頭一棒。眼見女兒28歲了，張連勇更加著急，他不信找不來一個(gè)女婿。2002年春，他又從眾多員工中相中一個(gè)叫孟磊的小伙子。盂磊26歲，中學(xué)畢業(yè)，同樣是農(nóng)村人。這一次，張連勇沒有再像第一次那樣費(fèi)心費(fèi)力地培養(yǎng)，他希望一步到位，于是托人捎話問：愿不愿意娶張萍?盂磊愣了半天才問：“張萍到底傻成啥樣?”張連勇于是安排他跟女兒接觸了一次。回頭，孟磊的回答倒也很干脆：“這樣吧，如果張老板是真心的，可以談?wù)剹l件!”

張連勇頓時(shí)感覺受到侮辱：“談的是對(duì)象，還有什么條件?”他心底對(duì)孟磊有了幾分不耐煩。“張老板是做大生意的，先給我買一輛奧迪和一套房子，這個(gè)不過分吧!”孟磊提出了條件。“真沒見過世面，如果有天他發(fā)了財(cái)，還不先把我女兒一腳踹了!”張連勇的肺都快氣炸了。

面對(duì)多次碰壁，張連勇還沒死心，隨后的一年多時(shí)間里，他將選婿標(biāo)準(zhǔn)一降再降，接二連三為女兒物色了五六個(gè)對(duì)象，其中有工人、售貨員、售樓小伙等，但都沒有成功。知情者都議論：張總明顯是想給女兒找個(gè)終生保姆，誰敢拿婚姻跟他賭!看到女兒終日傻笑，張連勇欲哭無?目：“都說有錢能使鬼推磨，咋就找不到一個(gè)如意的……”

2003年五一節(jié)，張連勇與幾個(gè)朋友一起就餐，他一杯又一杯地喝酒，酩酊大醉后說：“我活得太苦了，對(duì)不起閨女呀……”說到傷心處，張連勇痛哭流涕。突然，張連勇將手捶在桌子上，說：“幾位幫忙留心一下，誰愿意跟我們家小萍結(jié)婚，能對(duì)她好一輩子，我拿600萬元作陪嫁!”說完，他擦擦眼淚一抱拳：“我沒醉，600萬元吉利，找個(gè)女婿，拜托……”

眼看著幸福在望

“600萬元征婿”的消息在圈里不脛而走。家人想方設(shè)法勸阻，可張連勇固執(zhí)起來，九頭牛也拉不回。比姐姐小4歲的兒子張凱忍無可忍，說：“這么做必然是個(gè)悲劇。”張連勇間言勃然大怒：“你小子是不是擔(dān)心分家產(chǎn)?你不理解做父母的心情……”父子倆為此事平生第一次鬧紅了臉。

很快就有人上門“應(yīng)征”了。鄭州某大學(xué)有個(gè)19歲的二年級(jí)學(xué)生很認(rèn)真地給張連勇寫了封信，說愿意做女婿，但有個(gè)先決條件，在結(jié)婚之前，張總的承諾要兌現(xiàn)一部分，即先打來50萬元供他讀研，另一部分結(jié)婚后給。“大學(xué)生”還寄來學(xué)生證復(fù)印件，并信誓旦旦說：“我說話講信譽(yù)，一定會(huì)陪您女兒白頭到老……”對(duì)此張連勇一笑了之。他已經(jīng)非常清醒：女兒不配找個(gè)高學(xué)歷的人，要找一個(gè)誠(chéng)實(shí)可靠、一心過日子的。

2003年國(guó)慶過后，公司里一個(gè)叫于鵬的打工者走進(jìn)了張連勇的視野。小伙子高中畢業(yè)，31歲，長(zhǎng)相也說得過去。于鵬說，因?yàn)榧依锔F，兩年前離異。有一次于鵬給張連勇送資料，遇見犯病的張萍躺在地板上發(fā)瘋，張連勇夫婦和保姆沒一點(diǎn)辦法。于鵬二活沒說走向前去，干凈利索地將張萍挾到沙發(fā)上，張萍竟然不鬧騰了。緊接著，于鵬手腳并用跟張萍嬉鬧起來，逗得張萍大笑。這一幕驚得張連勇夫婦目瞪口呆。

張連勇開始對(duì)于鵬細(xì)心考察，發(fā)現(xiàn)于鵬最大的特點(diǎn)是本分。那天張連勇貌似隨意地問于鵬：“像你這樣打工也不能長(zhǎng)久呀，有什么想法沒有?”于鵬憨厚地笑笑說：“我是農(nóng)村人，有口飯吃就知足了!”張連勇心里一動(dòng)，說：“我想讓你幫我一個(gè)忙，這段時(shí)間，張萍的心情非常糟糕，我看你有辦法，能不能抽時(shí)間陪陪她，我給你雙倍工錢!”“這是信任我，張萍需要照顧，她又是您女兒，如果您覺得我行，我去就是了!”于鵬一口答應(yīng)下來。以后每隔三兩天，于鵬就到張連勇家中陪陪張萍。也真奇怪，只要和于鵬在一起，張萍就非常安靜。“這一切都是命中注定的！”張連勇常常暗中感慨。

張連勇還特意“檢驗(yàn)”了他的人品。那天，張連勇給于鵬一個(gè)差事，讓他把2萬元現(xiàn)金送到洛陽一家連鎖廟。于鵬沒讓老總失望，很順利地完成了任務(wù)。一個(gè)月后，張連勇又給了于鵬5萬元蔬菜款，讓他送到開封郊縣，于鵬又及時(shí)而歸。“小伙子靠得住，難得!”張連勇夫婦暗中大喜。各種試探過關(guān)后，張連勇夫婦親自向于鵬挑明了良苦用心。于鵬好像很吃驚；“我怎敢高攀明呀!”繼而淚眼婆娑起來。“說實(shí)話，我母親就是癡呆，可她也是人，也需要愛，我陪她走到了最后一天……離婚后，我更懷念母親生命中的簡(jiǎn)單率真，如果我能和張萍在一起，我一定會(huì)用心愛她，照顧她，終生不變心!”于鵬的一席話把張連勇夫婦說得幾乎流下淚來。

2004年五一節(jié)期間，尊重于鵬婚禮簡(jiǎn)辦的意愿，在沒有辦理結(jié)婚手續(xù)的情況下，一家人悄悄給他們舉行了簡(jiǎn)單的婚禮。

“東床”的背影

“婚后”，于鵬和張萍相處得非常默契。于鵬很細(xì)心，除盡力照料張萍吃喝拉撒，還能很耐心地陪她散步做游戲，教些小知識(shí)。做了老板的上門女婿，于鵬也表現(xiàn)出了極強(qiáng)的進(jìn)取心，用一周時(shí)間學(xué)會(huì)了開車，一個(gè)月時(shí)間學(xué)會(huì)了上網(wǎng)。

治愈了心病，張連勇從此精神煥發(fā)，樂得合不攏嘴。妻子卻有些忐忑不安，她背后常提醒丈夫：“這個(gè)女婿太完美了，會(huì)不會(huì)有問題呢?”張連勇心里也有點(diǎn)犯疑，叫來于鵬，說：“爸原來許給張萍了陪嫁，一直忙顧不上辦這事……”于鵬似乎不知所云，當(dāng)晚向岳母抱怨：“沒想到爸爸是這么世俗的人!”許諾600萬元陪嫁的事情他還不知道，張連勇這下徹底放了心。

2004年8月的一天，于鵬找到了張連勇，小心翼翼地說：“爸，我有點(diǎn)想法不知道是否妥當(dāng)。我總覺得對(duì)我而言一切都是未知數(shù)，能不能自己闖闖?”年輕人想獨(dú)立很正常，張連勇當(dāng)時(shí)并沒在意。半個(gè)月后，于鵬將自己的“可行計(jì)劃”拿了出來。原來，他看好了汽車裝飾這個(gè)方興未艾的行業(yè)。這份“計(jì)劃”包括市場(chǎng)考察報(bào)告、經(jīng)營(yíng)理念，以及店面的選址要求，門面的設(shè)計(jì)格局，洗車設(shè)備的品牌，進(jìn)貨程序等。“計(jì)劃”實(shí)實(shí)在在的價(jià)值，瞞不過曾在商海搏擊多年的張連勇。他又驚又喜，說：“遺憾的是汽車行業(yè)我不懂，跨過開飯店的本行我還真不如你，只管大膽出去干，我全力支持……”

9月13日，張連勇在沒征求任何人的意見的情況下，獨(dú)自來到銀行，估計(jì)了于鵬的計(jì)劃規(guī)模，一次將300萬資金打進(jìn)了他的賬戶。隨后他又電話聯(lián)系上于鵬，笑著說：“我說了給你們600萬元，先兌現(xiàn)我的一半諾言，否則我哪能在朋友面前抬起頭啊!”并強(qiáng)凋說這兩天就幫他開辟渠道，辦理執(zhí)照。張連勇萬萬想不到，第二天，意想不到的事情發(fā)生了：于鵬的車在家，人卻不見了蹤影，打手機(jī)一直是關(guān)機(jī)狀態(tài)。張連勇覺得有些奇怪，于是讓人去找。誰想兩天過去了，沒有音信；一周時(shí)間過去了，還是沒有音信。張連勇感覺到了不妙，急忙辦妥相關(guān)手續(xù)去銀行查于鵬的賬戶，結(jié)果大吃一驚：賬戶上的錢已全部劃走。

更意外的是，于鵬在公司的檔案是用假身份證登記的，做了張連勇幾個(gè)月“東床快婿”的“于鵬”，根本子虛烏有。

篇9

關(guān)鍵詞：廣告；虛假廣告；虛假廣告罪

中圖分類號(hào)：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）29-0082-02

一、廣告的定義和特征

一般意義上的廣告是指為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段[1]。根據(jù)廣告內(nèi)容可以分為商業(yè)廣告和非商業(yè)廣告，而根據(jù)廣告法的規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。我國(guó)法律目前只規(guī)制商業(yè)廣告，對(duì)于非商業(yè)廣告并無法律規(guī)制，本文只研究商業(yè)廣告。廣告具有以下特征：廣告以盈利為目的；廣告以消費(fèi)者為中心，滿足其需求，推銷其產(chǎn)品與服務(wù)；廣告需要支付廣告費(fèi)用；廣告通過一定的形式傳播商業(yè)信息。

二、虛假廣告及其危害

（一）虛假廣告的認(rèn)定

《中華人民共和國(guó)廣告法》第4條規(guī)定廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條對(duì)制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，、設(shè)計(jì)、制作、虛假廣告。”據(jù)此，虛假廣告可以分為欺騙性廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告。

《中華人民共和國(guó)廣告法》規(guī)定“第9條廣告中對(duì)商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允許或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈(zèng)送禮品的，就當(dāng)標(biāo)明贈(zèng)送的品種和數(shù)量”。“第10條廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處”。“欺騙性虛假廣告的主要表現(xiàn)為：廣告對(duì)商品的性能、用途、產(chǎn)地、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限等不符合實(shí)際；廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語不真實(shí)；未取得專利權(quán)的，在廣告中謊稱取得專利權(quán)。

誤導(dǎo)性虛假廣告主要規(guī)定在《廣告法》第12條到第19條，主要表現(xiàn)為：通過文字、圖案、圖像等，使受眾產(chǎn)生錯(cuò)誤的境聯(lián)效應(yīng)或類推心理，引人誤解；在廣告中使用一些模棱兩可的概念、語言，如“買一送一”等，引人誤解；利用名人的知名度和影響力誤導(dǎo)消費(fèi)者。

故此，判斷虛假廣告有主要兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是其廣告與客觀不符，是不真實(shí)的，欺騙性的；二是根據(jù)廣告的模糊性程度和消費(fèi)者的主觀原因。要判斷誤導(dǎo)性虛假廣告，可以采取“合情合理的人”的標(biāo)準(zhǔn)。識(shí)別此類虛假廣告，只要所做陳述有可能使當(dāng)時(shí)情況下的合情合理的消費(fèi)者對(duì)所做廣告產(chǎn)品的某一重要部分產(chǎn)生了誤解，就可認(rèn)為它是虛假廣告[2]。

（二）虛假廣告的危害

1.侵害消費(fèi)者合法權(quán)益。廣告作為一種傳播工具，主要是向消費(fèi)者傳遞有關(guān)商品或服務(wù)方面的信息，并說服消費(fèi)者購買其商品或服務(wù)。現(xiàn)實(shí)生活中，廣大消費(fèi)者由于被虛假廣告所欺騙和誤導(dǎo)，往往不僅造成了財(cái)產(chǎn)的損失，甚至連人身安全也遭到損害。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定：“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為”。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條第3款規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享受人身、財(cái)產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利”。虛假廣告嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)、人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2.擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是當(dāng)今國(guó)際發(fā)展的大趨勢(shì)，而平等性、競(jìng)爭(zhēng)性、法制性、開放性是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要特征，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。虛假廣告犯罪行為嚴(yán)重地?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

《中華人民共和國(guó)廣告法》第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則”。虛假廣告犯罪擾亂了我國(guó)的工商行政管理部門等廣告監(jiān)督管理部門主導(dǎo)的合理規(guī)范的廣告監(jiān)督管理機(jī)制。

3.侵犯其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參加者的合法權(quán)益。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的其他參加者，企業(yè)、消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者由于虛假廣告犯罪的惡劣影響，降低了廣告的可信度，廣告產(chǎn)出比降低，嚴(yán)重影響了經(jīng)濟(jì)效率。其次，還損害企業(yè)的信譽(yù)，降低社會(huì)公信度，有悖社會(huì)公德。數(shù)據(jù)顯示有85%的消費(fèi)者認(rèn)為大部分商品不像廣告所宣傳的那樣好，66%認(rèn)為現(xiàn)階段廣告需要解決的問題是失實(shí)性[2]。

三、虛假廣告罪適用難題及其解決途徑

（一）虛假廣告罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于虛假廣告罪，1997年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》中第222條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于刑法上的規(guī)定較少并且較為籠統(tǒng)，實(shí)際上缺乏可操作的空間與可能。2001年最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第67條關(guān)于虛假廣告罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.違法所得數(shù)額在十萬元以上的；2.給消費(fèi)者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；3.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告做虛假宣傳的；4.造成人身傷殘或者其他嚴(yán)重后果的。”因而，司法實(shí)踐中只能把這一司法解釋作為虛假廣告罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但這里規(guī)定的只是立案標(biāo)準(zhǔn)，具體到其行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，刑法應(yīng)更加明確。

其次，對(duì)于量刑，刑法規(guī)定的刑罰是“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這一量刑范圍與其行為動(dòng)輒造成公私財(cái)物幾十萬上百萬甚至更高的經(jīng)濟(jì)損失和消費(fèi)者的人身損害而言，其刑罰顯得微不足道。例如在杭州華夏醫(yī)院虛假醫(yī)療廣告案中，杭州華夏醫(yī)院宣稱其治療脊椎病的新療法“微創(chuàng)手術(shù)”“不開刀，不牽引，一次根除，無后遺癥，術(shù)后即可行走”，術(shù)后，33名患者不僅未達(dá)到廣告中宣稱的醫(yī)療效果，而且出現(xiàn)了不同程度的聲音嘶啞。經(jīng)鑒定，因治療不當(dāng)，朱蕓珍等14名患者傷殘等級(jí)為九級(jí)。最終法院判處被告人黃元敏有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金3萬元，判處被告人楊文秀有期徒刑1年2個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月，并處罰金3萬元，判處被告人楊國(guó)坤有期徒刑1年2個(gè)月，并處罰金兩萬元，判處被告人楊元其有期徒刑1年，并處罰金兩萬元。相比14名患者的9級(jí)傷殘，這樣的判罰結(jié)果顯然不能令人滿意。刑罰的意義在于能夠有效打擊犯罪，并維護(hù)廣大公民的合法權(quán)益。顯然這樣的刑罰并能起到打擊犯罪，維護(hù)公民合法權(quán)益和廣告秩序的作用。

針對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，刑法應(yīng)加重量刑，使罪刑相適應(yīng)。其次，更加側(cè)重并加重罰金刑，使犯罪單位和個(gè)人承擔(dān)沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

（二）廣告代言人的刑事責(zé)任承擔(dān)

近些年來，明星代言的廣告涉嫌虛假宣傳的事件屢有發(fā)生，社會(huì)公眾的利益也屢屢為此而受損，在這種情況下，人們對(duì)明星們的行為感到憤怒。例如葛優(yōu)代言的“億霖集團(tuán)認(rèn)購林地廣告”，劉嘉玲代言的“SK-Ⅱ神仙水”，范偉、王剛、張鐵林代言的u88、3158、28招商等三家招商網(wǎng)站，著名主持人文清代言的“眼保姆”廣告，唐國(guó)強(qiáng)代言的北京新興醫(yī)院等廣告都被認(rèn)定為虛假廣告[3]。然而，由于沒有相關(guān)的法律規(guī)定，這些明星卻沒有一個(gè)為此承擔(dān)任何責(zé)任。比如在劉嘉玲代言“SK-Ⅱ”廣告案中，南昌市工商部門由于沒有法律依據(jù)，尚無法對(duì)劉嘉玲處以罰款，更不要說是去追究刑事責(zé)任了。

2009年修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》第55條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。立法中明確了廣告代言人的法律責(zé)任，《江蘇省廣告條例》也擬規(guī)定廣告代言人的責(zé)任，因此廣告代言人在這一法律關(guān)系中應(yīng)承擔(dān)與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者同樣的責(zé)任[4]。

廣告從策劃、設(shè)計(jì)到是一個(gè)完整的過程，具有整體性特征。廣告代言人是處于核心地位的，告代言人的號(hào)召力和影響力直接決定著廣告所產(chǎn)生的實(shí)際效果[5]。在虛假廣告罪中，廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者處于同等的法律地位，都是廣告行為的重要參與者，如果廣告代言人在直接表達(dá)的內(nèi)容當(dāng)中包含了虛假信息，誤導(dǎo)消費(fèi)者，并且情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，代言人與三主體都應(yīng)當(dāng)是虛假廣告罪的犯罪主體。其次，廣告代言人獲取了巨額的廣告報(bào)酬，因此，作為對(duì)價(jià)，廣告代言人就應(yīng)該對(duì)廣告的內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有較高的注意義務(wù)，這也符合法律上的權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

因此，刑法應(yīng)當(dāng)將代言人也加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使之與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者一同承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（三）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪

相比傳統(tǒng)的廣告形式網(wǎng)絡(luò)廣告缺乏審查措施，虛假廣告和內(nèi)容違法廣告泛濫。由于其具有的特點(diǎn)是：傳播范圍廣闊，覆蓋面廣，觀眾數(shù)目龐大；制作簡(jiǎn)捷；廣告費(fèi)用低，方式靈活；不受時(shí)間限制，廣告效果持久。相對(duì)而言，虛假廣告犯罪也具有廣告成本低和影響范圍大的特點(diǎn)。例如2000年6月，上海查獲市內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告“智狐”案，說明網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的危害性已引起了人們注意，但由于互聯(lián)網(wǎng)上的信息并無有效的監(jiān)管機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)廣告基本上處于失控狀態(tài)，只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)，既不用申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不用接受審查、監(jiān)督，就可以隨心所欲地制作任何廣告。很多網(wǎng)絡(luò)虛假廣告已到了構(gòu)成虛假廣告犯罪的程度，但是對(duì)于虛假網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪缺少有效打擊[6]。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，要首先明確一點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪也是虛假廣告犯罪，它只不過是虛假廣告犯罪的一個(gè)新的形式而已，也應(yīng)由刑法加以規(guī)制。

（四）虛假廣告罪的法律適用情況

從1997年刑法修訂至今，設(shè)立虛假廣告罪已有十五年。然而查找一下司法實(shí)踐中真正以虛假廣告罪定罪量刑的案件屈指可數(shù)，據(jù)筆者所知主要就杭州華夏醫(yī)院虛假醫(yī)療廣告和呂元春虛假廣告案等幾個(gè)。頒布十六年，卻并沒有得到有效的適用。在浙江華夏醫(yī)院虛假廣告案中，浙江兆和廣告有限公司作為廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者浙江省電視臺(tái)卻沒有受到任何的處罰。由此，虛假廣告罪在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)施情況可見一斑。

與此同時(shí)，高院也未頒布的有關(guān)的虛假廣告罪的相關(guān)指導(dǎo)性案例，這使得出現(xiàn)相關(guān)犯罪時(shí)，法官基于罪行法定的鐵律束縛，很難積極去認(rèn)定犯罪，這實(shí)際上強(qiáng)化了犯罪人的心理，使得他們?cè)俅畏缸锏母怕蚀蟠笤黾印?/p>

參考文獻(xiàn)：

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