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民間規范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業的構成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業，以確定性形式追尋比真正實現法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發展的可能價值。因此，民間規范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規范司法運用本身內在發展技術邏輯理路的要求。民間規范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內在發展技術邏輯理路而被促生。比較而言，擔心民間規范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規范司法運用研究的一個既定缺陷，構成提出并進行民間規范司法運用程序研究的主要動因。而其內在發展技術邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構成民間規范司法運用程序研究的基本的、規定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規范司法運用程序研究的基本規定性才得呈現出來，并在其實際構建中發揮指導性作用。

二、構建民間規范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現狀，針對一些具體的程序節點，相關研究在構建民間規范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯且得以實際展開這種狀況主要體現在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現出“程序性的規范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規范司法運用程序準入機制缺位。民間規范司法運用“訴訟程序外運用較多、調解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規范司法運用未經訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態中。最后是民間規范運用的必要司法環境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養的匱乏及其自由裁量權有效規制的缺失，都構成制約民間規范運用的負向制度環境。

(二)個案語境中民間規范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規范司法運用程序具體劃分為三個程序環節:當事人主張存在并舉證該項民間規范，及法官識別與運用該項民間規范。在第一個程序環節中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環節中，當事人承擔該項民間規范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據原則，原告如果主張該項民間規范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環節則是法官識別與運用該項民間規范裁決案件。在經過法庭調查，原被告舉證與質證后，法官在識別并確認該項民間規范之存在和具體權利義務內容基礎上，來決定得否運用該項民間規范裁判案件。這三個環節依據案件審判的流程而劃分，環環相扣，具有內在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現了民間規范司法運用程序的規定性面向。

(三)民間規范司法運用程序系統性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規范司法運用程序進行系統性分析。在一份實務部門與研究機構聯合進行的調研報告中，研究者在概括總結民間規范司法運用現狀基礎上，提出構建民間規范司法運用程序的基本設想。研究者認為，構建民間規范司法運用程序應從四個環節著手，即(1)啟動機制;(2)民間規范證成;(3)民間規范的過濾;(4)最終的民間規范運用。啟動機制，即誰有權提出運用民間規范的動議問題。除當事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據職權主動提出;民間規范的證成環節，涉及兩個問題:一是民間規范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當事人和法官，還包括民俗專家、有關社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應以什么標準來證明民間規范可得作為司法意義上的“習慣法”。對此應重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權威性。民間規范的過濾環節則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產生損害的情形出現。于此，應綜合考慮是否違反國家法的強制性規定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標準。最終的運用環節則涉及民間規范以何種形式納入司法裁判的問題。基于民間規范法源地位現狀，研究者主張由于物權習慣和交易習慣已經明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據使用。另有學者在特定民間規范語境中系統分析了民間規范司法運用程序問題。民間規范司法運用程序構建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規范識別、調查和整理機制。不僅要依據合法性、合目的性和實效性三個判定標準來對民間規范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負責收集當地的民間規范，經由審委會討論后形成裁判的指導性意見。另一方面要完善民間規范司法運用的程序規則技術，建立民間規范司法運用的引入機制、證明責任制度、證據資格制度，并確立民間規范在訴訟調解過程中的地位等。在民間規范到底應當作為客觀事實進行認定還是作為法律規范加以運用，抑或作為案件的證據使用問題上，該學者主張將民間規范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據形式，據此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側面呈現了民間規范司法運用程序的本質規定性及其實踐構建的諸種可能性，給其理論研究以啟發，賦予其實踐上的構建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規范司法運用程序本質規定性所產生的內在涵攝力統轄下的邏輯一致性和系統性。具體說來，在其研究和構建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規范司法運用程序的功能問題;(3)民間規范司法運用程序構建原則問題。只有經由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構建形成完善的民間規范司法運用程序。

(一)民間規范司法運用程序的研究范圍由于對其內涵認識不清，既有民間規范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規范調查、收集、整理程序，二是個案民間規范司法運用程序，三是民間規范司法適用程序，四是民間規范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規范調查、收集、整理程序則有質的差別。民間規范調查、收集、整理程序歸屬于社會學研究而不是法學的研究視野中，以民間規范之發現為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構筑民間規范司法運用的事實前提，不能直接發揮規整具體民間規范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規范之客觀的有效呈現，關于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序對于民間規范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應不為過，特別是在民間規范司法運用程序研究的初創階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規范司法運用程序研究范圍的主張，但應與后三種程序類型嚴格區分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應性的個案民間規范司法運用程序分析，或者能為民間規范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范裁判案件的過程。根據對司法活動的類型區分，可以將民間規范司法適用程序區分為民間規范法律適用程序、民間規范法律解釋程序和民間規范漏洞填補程序三種具體類型。民間規范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范定紛止爭的過程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區分，可以將該程序區分為民間規范調解運用程序和民間規范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調解在內的民間規范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區分一樣，民間規范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區別。民間規范調查、收集、整理程序只是其司法運用的關聯性的前提程序。故此，民間規范司法運用程序研究應當以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯系與區別，才能達到不斷深入、系統和具體研究的目的，真正促進民間規范司法運用實踐及其研究的深化與發展。

(二)民間規范司法運用程序的功能問題有無程序規整，構成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當的，也容易引起爭論，從而造成貫徹執行上的阻礙。”具體到民間規范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現。”民間規范司法運用程序會產生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規范司法運用實踐法治化程度的重要指標，民間規范司法運用程序的完善與發展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結果的正當性并不能證成民間規范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當的和有效的運用規則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結果的可預期性，才能真正不斷提高民間規范司法運用實踐法治化水平。

2．實現民間規范司法運用目的。民間規范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規范司法運用作為一種邊緣處的法治事業，旨在在其自身、民間規范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規則導引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當途徑。

3．能夠搭建民間規范司法運用實踐的制度化妥協機制。現代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質特點“既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態的制度化妥協機制。搭建形成這種制度化妥協機制能夠使民間規范司法運用在信息與證據交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協調狀態，進而實現可欲的理想結果。

4．能夠提升運用民間規范裁判案件的權威性。大概說來，運用民間規范裁判案件的權威性有三個來源:一是基于承認與認同的民間規范的權威性，二是法官職權主義行動基礎上所形成的形式化權威，三是基于運用民間規范的程序性權威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統轄，而是多元價值的解釋、協調、論證與擇取的制度化妥協過程。運用民間規范裁判案件的權威性最終并非直接來源于其自身基于承認與認同的權威性，也非法官職權主義的行動所獨力型構，而是更多仰賴于這種制度化妥協過程中所生成的程序性權威。不同的程序會賦予結果以不同的權威性，全民公決、2/3多數或過半數通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權威性效果。同樣不同的民間規范司法運用程序選擇也會對其運用和結果產生不同的權威性影響，構建合理的、適當的運用程序以提升民間規范司法運用及其結果的權威性，是民間規范司法運用研究的重要內容，也是其當下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規范司法運用程序還會產生一些間接的效果，比如可以減輕當事人、法官甚至整個社會的種種成本負擔與風險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術相結合，不斷提升運作的科學程度等。

(三)民間規范司法運用程序構建原則結合自身特點，遵循一系列原則，有效構建形成民間規范司法運用程序，才能使其發揮上述功能。民間規范司法運用程序構建原則，除應符合司法程序原則外，還應當符合民間規范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構建民間規范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當程序原則。正當程序不僅有利于實體結果的實現，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛東教授認為，現代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態甚至是一個國家法治程度的標尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當程序甚至會使反制度行為的主張成為合法要求。民間規范司法運用作為一項邊緣處的法治事業，一種司法過程，也必須遵循正當程序原則，使民間規范司法運用之正義不僅要得到實現，而且要以看得見的方式實現。否則民間規范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關于正當程序標準或內容，學者間認識歷來存有差異。常怡教授認為，正當程序的內容至少應當包括，“法官的中立性、當事人的平等性、當事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學者戈爾丁關于衡量正當程序的標準的原則中，前六項都是關于法官或糾紛中立性的論述。中立性標準構成正當程序的基礎，但現實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規范司法運用案件法官資格認定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當地的或深諳民間規范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規范的專業型法官更適合?還涉及(2)民間規范司法運用利益相關人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規范可能會以指導性案例和地方審判意見等形式在后續案件中成為裁判依據，轉化為一種普遍性的法律規則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據民間規范(或受其影響)裁決的案件相關的權利義務，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權和知情權的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規范之運用而可能具有某種利益關聯之時，這種利益關聯是否影響到其中立性以及回避制度的設定等問題，也是在正當程序原則要求中應當考慮的問題。

2．凸顯的條件優勢原則。審判程序規范間的關聯方式與其實現方式并不相同。審判程序規范是法律規范，法律規范間不是因果關系，即“如果A，那么B”的思維形式，而是一種凱爾森提出的歸屬關系，即“如果A，必須B”的思維形式。與因果關系為自然科學所描述不同，審判程序規范間的歸屬關系不能被描述，它只能是被規范所創設，即具有規定性特點。按照應然與實然的區分模式，審判程序規范間的關聯方式與其實現方式并不相同，審判程序規范間的歸屬性關聯方式只是一種應然關系，而審判程序的實現方式則是一種實然關系，它遵循與應然關系下不同的原則模式，即條件優勢原則。所謂條件優勢原則是指審判程序的基本活動方式遵循“如果A，那么B”的思維形式進行，從而能夠與復雜的、變動不居的社會條件和制度環境保持適當的對應關系。應該說，條件優勢原則是在遵循法律歸屬模式前提下，具體化、現實化法律規范的一種程序構建原則。它不僅能夠使形式化的審判程序容納更多的甚至異質性的內容，而且能夠借助條件優勢原則“如果A，那么B”的思維形式，使程序決策者即可以得到具體指示，又能夠行使自由裁量權。這樣看來，條件優勢原則是審判程序基于在規范的羈束性與現實的靈活性間尋求衡平的結果。我們知道，在規范的羈束性與現實的靈活性間，不同審判程序存在梯度性差異。比如刑事審判程序比較民事審判程序而言，在刻度盤上更偏重于羈束性方向。而在同一種審判程序中，由于針對事項或規范前提的不同，也存在偏重于羈束性或靈活性的方向上的或具體刻度上的差異。與其它審判程序相比，民間規范司法運用程序構建與運作應當更加凸顯條件優勢原則。一是由于它主要運用于民事審判程序中，民事審判程序比刑事審判程序更偏向于現實的靈活性。二是由于在其法律適用、法律解釋和漏洞補充等運用場域中，盡管民間規范型態或作用方式存有差異，但都并不以法律為直接規范前提，而以具體民間規范為規前提或制度事實來填補法律漏洞，或輔力于法律適用和法律解釋。比較法律規范的高度規范性特點，民間規范的不確定性要求其運用程序應當具備更高程度的條件優勢原則運用程度，才能為民間規范司法運用供給適當的、寬廣的程序制度空間。三是民間規范司法運用程序具有更寬廣的社會面向空間和事項。這一特點在啟動、證明、識別和適用整個程序過程中都有所體現。比如當事人舉證民間規范的方式，不僅包括固化的、成文的型態，比如石牌、竹片和村規民約，還包括民間諺語和俗語，以及直接的具體行為本身等。這些方式并非均為證據法所規定，一些形式之求證需要深入到寬廣的社會空間中才能實現。再比如在民間規范識別程序中，民間規范價值或其善惡的識別，就不僅是一個理論上的道德判斷問題，而需要深入到該民間規范所處具體社會語境和功能空間中真實感受之，才能辨識其為善俗、惡俗或中俗等。

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成因

當前，影響人大及其常委會對司法監督的因素是多重的，歸納起來主要源于“四不”：

監督主體不主動。主要是監督意識差，這是一個普遍存在并帶有共性的問題。有的存在“無位、無為”思想，對于司法監督，盡量能不監督的就不去監督，即使進行監督，也只是實施一般性、常規性、淺表性的監督；有的重和氣，講支持，認為在實施“十二五”規劃過程中所涉及到的司法監督問題都是一些實質性的矛盾，怕影響各方面的關系，怕超越法定職權，怕出現負面效應；有的監督力量薄弱，監督者本身就缺乏法律專業知識，缺少監督必備的法律素質，在很大程度上就限制了司法監督的深入開展和有效實施，出現了不想監督、不愿監督、不善監督的現象。

監督程序不直接。一是監督信息不暢通。目前通行的監督方式是采取聽取工作報告和執法檢查等這些常規的、宏觀的監督方式，而這些信息多數源自司法機關本身，具有一定的間接性和籠統性，缺乏應有的真實性與客觀性。二是受任人員不了解。人大常委會對任免的官員實際約束力不強，影響力不大，任免與監察結合不夠，對司法人員的違法失職行為由誰調查、怎樣啟動調查、調查結果向誰負責不明確，不能實現有效的控制。三是監督手段不直接。根據人大監督權的法律評判，從法律層面上講，人大監督權側重于對監督對象起威懾、督促、指導作用，主要是通過評價性、批評性、督促性、通告性的間接手段來達到監督目的，不直接去糾正、處理違法行為，不直接去對司法機關的審判結果作出任何處理，而只能監督司法機關自己啟動內部的監督制約機制，督促其依法予以糾正。

監督依據不充分。從工作實踐看，《監督法》雖然規范了各種監督形式的大致程序，但是還比較原則，對監督的內容、范圍、程序、處置措施、監督機構、監督的權限及其承擔的法律后果等，規定的不明確、不具體，有的還沒有規定。尤其是對剛性監督的規定過于原則籠統，操作起來比較困難，在具體工作中，很難把握好參與不干預、監督不越權、支持不失職的監督原則。

監督手段不豐富。目前人大及其常委會對司法機關的監督僅限于在人代會上、常委會上聽取工作報告，然后進行審議，或就某一方面的工作進行簡單的聽、審、議、決。監督內容單一，監督形式也比較單一。另外，各種監督手段之間缺乏程序上的連續性和銜接性。

對策

為全面實施“十二五”規劃，進一步增強司法監督工作實效，必須不斷研究和破解工作中的難題。為此，特提出如下對策和構想。

1、突出重點，努力提高司法監督的針對性。在分析和確定監督議題時，要突出三個重點：一是突出執法工作中的熱點和難點問題，緊緊抓住人民群眾關心的熱點和難點問題實施監督，與群眾的愿望合心；二是突出中心，圍繞大局，把與黨的中心工作緊密相聯的執法工作作為監督重點，與黨委的思路合拍；三是突出發展中的重點，將事關本地經濟社會發展的重要司法和行政問題，作為監督重點，與政府的工作合力。同時，要把握好三個方面的問題：一是要從總量上控制。要從實際出發，適度、適地、適時，集中力量，精心組織，務求實效。二是要改進執法檢查方式。在完善普遍運用的檢查方式的基礎上，實行聽取匯報與走訪座談相結合，重在走訪座談；普遍檢查與重點抽查相結合，重在抽查；明察與暗訪相結合，重在暗訪。三是要以專題調研為載體，選準司法監督的切入點，圍繞“十二五”規劃科學選擇司法監督調研題目，調研內容要緊扣工作重點，破解工作難點，突出工作亮點。

2、強化力度，努力提高司法監督的實效性。在司法監督過程中，要做到“四個結合”：一是要將人大監督與司法機關內部監督相結合。通過啟動人大監督，推進司法機關健全內部監察、督察等制約機制，使司法機關內部的監督制約形成閉合狀態下的良性運行。通過人大監督強化司法機關之間的監督，推動相互制約機制的完善。二是要將個案監督與工作中的控告申訴案件相結合。通過對群眾的來信來訪案件、上級批轉案件、司法機關報送備案審查案件的分析、梳理，發現具有典型意義和監督價值的案件，同時要重點關注人大代表圍繞“十二五”規劃方面提出的議案、建議、批評和意見，以及人大在開展視察、檢查、調研活動中發現的案件，拓展監督視野，實現人大監督的有效延伸和具體落實。三是要嚴格把好人事任免關，將監督案件與監督人相結合。對于受任人員要任前嚴格把關，任中嚴格審議，任后嚴格監督。同時透過案件監督發現問題，對有重大工作失誤、錯誤執法的人員，要督促司法機關按照內部的錯案追究制度追究其相應的責任。四是要將暢通信息渠道與實現經常化監督相結合。要進一步完善目前實行的人民陪審員制度和人民監督員制度并建立嚴格的聯系制度和報告制度。

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1．物態文化

所謂物態文化就是指司法行政機關為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設施、服飾裝備等具體的物化形態。物態文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規范、準則以及各種組織調節形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩定性和時間的延續性等特點。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內核，體現出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態、意志態度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發展與進步。

二、司法行政文化建設的目標與原則

1．司法行政文化建設目標

司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養和精神品質，逐步培養政治素質高、業務能力強，文化素質精，“德才兼備”的司法行政人才，努力構建一個學習型、服務型、創新型和激勵型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設應遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環節、每一個角落。

（2）要循序漸進。根據文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。

（3）堅持前瞻性與創新性原則。學習中西優秀文化傳統，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業文化經驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創新理論，積極探索創新實踐，力爭建設一種順應司法行政發展要求，體現時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內在動力。

三、司法行政文化建設中存在的問題

1．對司法行政文化內涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協調和聯系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。

2．司法行政隊伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據調研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質和能力已經難以適應新的任務與挑戰，工作效率不高、執行力不強，因循守舊多、創新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創作質量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現出來。

3．建設經費不足

受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業、團結拼搏創品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統籌開展工作的干勁和精神呈現出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現出自卑和失落的心態，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。

5．司法行政文化發展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現實困境。

四、司法行政文化建設的路徑及措施

司法行政文化建設是項系統工程，應該長遠規劃，統籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內涵和外延，力求在學習中創新，在發展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規劃，包括基本原則、發展目標、建設路徑與保障措施。

2．加強研究和創作，不斷豐富司法行政文化建設實踐

加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發展司法行政文化理論。因此，要充分調動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創作積極性，多研究、多摸索、多創新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發揮各類專業文藝創作團體和專門人才創作司法行政文化作品的優勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創作，努力實現形式多樣的司法行政文化品牌的規模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經驗交流會，推廣經驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。

3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質基礎

基礎設施要注重品味和質量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規律。努力做到司法行政標志統一、窗口人員工作著裝統一、業務臺賬統一、工作流程規范統一、辦公室環境統一、文化設施建設統一等幾個標準的統一。統一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調氣質，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內能規范形象，增加工作人員的自豪感和職業認同感。印發統一的《業務臺賬規范要求》，包括人民調解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現規范操作，業務臺賬格式統一、程序一致。辦公環境和文化設施統一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環境優美潔凈，使人心情舒暢、激發工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續抓好的實事工程。在一段時期內，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉鎮街道司法所和村（社區）司法單位延伸，在轄區內形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區和室內幾大功能展區，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據當地特色和自身的實際需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發他們的創作熱情，培養其業余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質。設立讀書日、文化藝術節，成立業余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統媒體的基礎上，著力構建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網絡平臺等新媒體形式，結合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協調當地移動、聯通、電信三家運營商發送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構建司法行政文化傳播體系。

6．強化社會化機制建設，努力形成合力共建局面

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【關鍵詞】司法和諧；法治理念；法院文化

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。

一、和諧理念的傳統性和現代性

和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現司法和諧的基本路徑

如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。

在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。

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【關鍵詞】司法救助和諧社會重構

引言

民主法治、公平正義、安定有序是社會主義和諧社會的重要要素，司法救助對構建社會主義法治社會，實現社會公平正義、安定有序，以及維護社會穩定和諧具有重要作用。黨的十六大把“社會更加和諧”作為全面建設小康社會的目標之一提出，十六屆四中全會又把“提高構建社會主義和諧社會的能力”作為黨執政能力的一個重要方面重申，十六屆五中全會再次把“加強和諧社會建設”作為“十一五”計劃的重要目標。黨的執政理念實現了由追求社會穩定到追求社會和諧的重大轉變，建設和諧社會已成為整個社會的共識。人民法院作為黨領導下的國家審判機關，其根本職責就是化解社會矛盾，維護社會穩定，保障經濟發展，促進社會和諧，實現公平正義，它既是和諧社會的建設力量，又是和諧社會的保障力量。2007年1月15日，最高人民法院出臺了《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，提出了要“完善司法救助制度，彰顯司法人文關懷”。因此，在和諧社會目標下完善司法救助制度刻不容緩，通過對現行司法救助制度缺陷的分析，探析尋求解決的措施，具有重大的現實意義。

一、正辯：司法救助制度與和諧社會

司法救助（AccesstoJustice）是世界各國目前普遍實行的一種司法救濟制度，也是社會民主和法制進步的表現。司法救助，又稱訴訟救助（AssistanceJudiciaye，Armenrecht），有的學者稱之為訴訟費用豁免制度（IntitutionofExemptionfromCosts），或用早先的術語來說叫“窮人規范”（PoorLaw,PoorPersonsRules）。（1）司法救助是隨著歐美市場經濟福利國家的出現而產生的，最早產生于英國。據考證，一種相當原始的獲得司法程序上的公正的權利可追溯到15世紀的英格蘭，蘇格蘭，還一度創立了窮人登記冊，在冊者若提訟，則可免費得到法律顧問和人幫助。（2）對于窮人、弱者的訴訟救助，始終是該制度的核心內容。經過多年的發展，歐美國家司法救助制度已形成了完備的法律制度體系，對救助對象、范圍、主體等作出具體規定，有力地保護了當事人的訴訟權利。

我國正在構建的和諧社會是一個民主法治、公正正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是一個公平、穩定、利益協調的社會。但和諧社會并不是一個沒有矛盾與沖突的社會，而是一個能夠有效化解矛盾沖突的社會。人民法院就是法治社會中專門處理社會矛盾的機構，人民法院職能作用的發揮，對于建立和諧社會具有重要意義。我們當今的這個社會還是一個相對和諧的社會，還存在許多不和諧的現象和因素，隨著經濟的快速發展，我國城鄉之間、地區之間、階層之間等不同方面的利益變動也進一步加劇，在社會生活的一些領域，不同程度地出現了貧富差距、城鄉差距、區域差異拉大，經濟社會發展不協調。據統計，我國仍有592個國家級貧困縣和5000余萬處于城鎮農村最低保障線以下的困難群眾。（3）對這些經濟困難群眾進行幫助，使他們不因經濟原因和認知能力而使其合法權益得不到法律的有效保障，就是我們現階段的一個重要任務，這是實現司法公正、保障人權的內在要求，也是建設和諧社會的必然要求。

司法救助是一項人道的、正義的陽光事業，最高人民法院院長肖揚提出：“司法救助是社會主義救助制度的組成部分，是人民法院承擔社會責任的一種重要方式。”（4）司法求助制度的建立解決了確實需要救助的涉訴群眾最關心、最直接、最現實的利益問題，體現了司法為民宗旨，維護了司法權威，更重要的是，它是構建和諧社會的必然條件。

（一）體現司法為民：和諧社會的民本基石

目前，司法救助已成為我國公民實現公正和權益保障必要條件之一。“在目前經濟社會發展仍不平衡，貧富差距仍在擴大的情況下，如果沒有對困難群眾特別的制度保護，法庭就容易變成訴訟技巧的競技場，強者和弱者在形式正義面前就很難獲得正義的平衡。”（5）現實中，一些弱勢群體，請不起律師、交不起的訴訟費，權利無法得到保護。即使打贏了官司，因為同時面對被執行人也是弱勢群體，執行難以到位，權益實現不了，同樣使他們的生產和生活陷入困難。例如一些涉及農民工工資、刑事附帶民事、交通肇事、人身傷害等雙方當事人都是特困群體的案件。這些案件的當事人即使不打官司，也需要政府照顧，打贏了官司，卻因為對方同樣是特困群體而得不到執行，權利無法實現，這不僅嚴重傷害了他們的感情，而且損害了司法甚至黨和政府在他們心目中的威信。實行司法救助，不僅僅是幫助弱勢群體打得起官司，而且要保證有理有據的弱勢群體打得贏官司，更重要的是要實現他們的權益。建立司法救助制度，有利于樹立人民法院司法為民、親民的良好形象，鞏固和諧社會以民為本的堅強基石。

（二）實現平等原則：和諧社會的內在要求

實行司法救助，是實現“公民在法律面前一律平等”原則的需要。在我國，憲法明確規定了“公民在法律面前一律平等”的原則，公民具有政治、文化、社會、家庭等各種權利，國家權力機關雖制定了各種程序法和實體法予以保障，但要實現“公民在法律面前一律平等”的原則，還需相關法律的完善和司法機制的保障。因為我國地區之間經濟發展不平衡，公民的經濟收入有差異，還存在一部分公民因經濟困難支付不起必要的法律費用、不能平等地實現自己的合法權益的情況下，這就需要國家和社會對這部分公民提供司法救助。司法救助制度對“公民在法律面前一律平等”原則的保障作用主要體現在兩個方面：第一，無論公民的條件是好還是差，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序；第二，經濟確有困難的公民，不論其居住地、工作所在地有何不同，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序。這兩個問題的解決，關系到國家法制的統一實施和公民民利的保障，確保了法律不受財產多少、社會地位高低的限制。司法救助制度是對實現在法律面前人人平等原則制度化的闡釋。它是“公民在法律面前人人平等原則”在司法上的價值體現，為和諧社會的構建提供必不可少的法律保障，體現和諧社會的內在要求。

（三）有效化解矛盾：和諧社會的外在表現

實行司法救助，是化解社會矛盾，促進社會和諧穩定的需要，對弱勢群體實現司法救助是得民心，順民意的事情，切實保護特困群體的利益，幫助實現他們的權益，就會減少不和諧因素。司法實踐中，經常出現弱勢群體的案件法院已無力執行又得不到救助而上訪，有時當事人采取各種辦法甚至極端手段尋求問題的解決，致使大量涉訴案件及不穩定因素發生，嚴重危害了社會的和諧穩定。對于一些弱勢群體的救助，有利于理順群眾情緒，化解社會矛盾，保持社會安定有序，推進和諧社會建設。

（四）維護公平正義：和諧社會的價值追求

司法救助制度是法制觀念不斷發展完善的結果。對于司法救助的理論依據主要有：第一，保護人權觀念的影響，消除因經濟能力或個人條件不平等而產生人權利實際不平等的現象；第二，保護公民訴訟權的需要；第三，對實有權利保障的需要。實現司法公平正義，需要參加訴訟的雙方當事人享有平等的訴訟權利，通過法院的司法救助，從客觀上使弱者能夠抗衡強者，使劣勢上升為均勢，實現公平、正義的裁判，司法救助還有助于加快人類社會邁向文明步伐，在勝訴的特困群眾由于權利無法得“兌現”時，由法院發放救助金，這不但體現了國家對公民的人身、財產負有保護的責任，也體現了司法的公信和權威。

二、反思：現行司法救助制度的缺陷

我國司法救助制度起步較晚，相關規定最先見于刑事、民事、行政三大訴訟中。例如，我國刑事訴訟法對盲、聾、啞或者限制行為能力的人，未滿18周歲的未成年人，可能被判處死刑的人，沒有委托辯護人的，人民法院應當為其指定辯護人。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋規定，進一步完善了對指定辯護人的相關規定。《民事訴訟法》第64條規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要收集證據，人民法院應當調查收集。2003年8月，最高人民法院提出的23項司法為民措施中的相關規定：對涉訴群眾在民事、行政訴訟中的訴訟權利和義務以及申請執行等行為進行指導，使群眾正確適用法律保護自身合法權益；依法提供法律援助，保障當事人訴訟權利，維護司法公正。

目前我國有關司法求助的比較全面和系統的規定是2000年7月12日由最高人民法院頒布的《關于對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》，（該規定于2005年4月5日由于最高人民法院進行了修訂和完善，以下簡稱《規定》），《規定》第一次提出了司法救助這一概念，并將司法救助定義為：“人民法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經濟確有困難實行訴訟費用的緩交、減交、免交。”《規定》的頒布實施，標志著我國司法救助制度的確立。2006年12月19日國務院頒布并于2007年4月1日起實施的《訴訟費用交納辦法》（以下簡稱《辦法》）第六章規定了司法救助的主體、條件等內容，其中對緩、減、免訴訟費用分別規定了具體的適用情形。2003年、2004年、2005年、2006年全國法院實施司法救助案件、人次和減、緩、免交訴訟費的金額依法為：228282件、10.57億元，263860件、10.9億元，266732人次、12.65億元，282581人次、12.11億元。（7）司法救助制度的設立，確實讓困難當事人獲得了司法救濟，充分體現了人民法院司法為民的理念，為構建和諧社會起了積極的推動作用。然而現行司法救助制度仍存在許多不足和缺陷，主要表現在：

（一）立法缺陷。到目前為上止，最高法院的《規定》、國務院的《辦法》構筑了我國司法救助制的原則和框架，是我國司法救助制度的重要法律根據，其它有關規定只散見在三大訴訟法與有關司法文件中。司法救助制度立法上所面臨的問題主要是立法層次不高，現有司法解釋和司法文件、行政法規過于粗糙，缺乏統一完整的立法，難以全面對司法救助制度進行規范。

（二）定義上的缺陷。最高法院《規定》將司法救助的概念定義不準確，僅僅將司法救助限定為訴訟費用的減、緩、免交，即司法活動中對弱勢者給予的司法負擔的豁免，沒有將為當事人提供訴訟上的便利、為困難者提供司法救濟界定進來。

（三）范圍上的缺陷。司法救助的范圍應涵界訴前、訴中、訴后的各個階段。按照構建和諧社會的要求，在訴前，人民法院有義務，有責任通過司法救助，切實解決經濟困難的當事人打不起官司；在訴中，人民法院有義務對處于弱勢的當事人提供必要的訴訟指導和釋明，指導他們充分行使訴訟權利，方便他們參與訴訟進程，提醒他們注意訴訟風險；在訴后，人民法院有義務對生活極度困難的申請執行人或刑事被害人進行經濟救助。而現階段，我們重視了訴前司法救助卻忽視了訴中、訴后司法救助。

（四）規則上的缺陷。《規定》及《辦法》對實施司法救助的程序作了一些原則性的規定，沒有具體操作細則，審批程序不透明，不利于當事人進行司法救助。

（五）資金困境。我國沒有設立專項的司法救助基金，我國現階段對訴訟費用管理上是貫徹“收支兩條線”，由于財政撥給法院的公有經費仍需訴訟費來彌補，司法救助與法院“自身的利益”之間常常存在直接沖突，兩者此消彼長，因法院自身的利益關系救助被怠于實施的情況在一些經濟欠發地區的法院經常發生。同樣，一些地方的法院依靠當地黨委、政府的支持啟動了執行救助和刑事被害人救助，但政府大多也只是撥付了一部分啟動資金，大部分需要法院自籌和社會捐助，司法救助常常面臨資金難籌的困境。

三、對策：重構司法救助制度。

存在權益的損害，就存在救濟的必要，存在權益上的弱勢者，就存在救濟的必要，因為“沒有救濟的權利就不是權利”（Arightwithoutisnotaright）。（8）司法救助制度的重構，應體現合法權益及時救濟、弱勢群體優先救助、公開、公正的原則，體現構建社會主義和諧社會的本質要求，針對我國現行司法救助制度的缺陷，需要在立法上提升層次，在內涵上擴大范圍，在成本上體現國家責任，在適用上界定具體案件類型，在程序上重新設計。

（一）從司法救助規則制定的主體：提升立法層次

據有關資料表明，司法救助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關司法救助的原則性規定，而且都制定了有專門的司法求助法，如英國有《法律援助法案》，加拿大有《法律援助法》，韓國也有《法律援助法》，等等，司法救助（在歐美國家被稱為法律援助）的具體實施被納入了高規格的法律化、制度化的軌道。（8）在我國社會貧富分化加劇而導致客觀上出現不公，時代呼喚構建和諧社會的環境下，我們必須充分認識提高司法救助立法層次的重要性。由立法機關制定詳細完備的《司法救助法》，把司法救助工作提升到依法救助的高度，制定出符合現代司法理念的《司法救助法》，用法律規范、約束司法救助工作，使司法救助逐步走上法制化、科學化的發展軌道。

（二）從司法救助的內涵：擴大內容范圍

如此所述，司法救助的內涵不僅僅是訴訟費用緩、減、免交的代名詞。而法官在審理案件過程的釋明制度及司法為民措施的開展，則是訴中救助。近年來，各地法院探索建立的執行救助制度及刑事被害人司法救助制度，將司法救助從訴前、訴中延伸到訴后。一些地區在執行救助制度的試行上還取得了成功的經驗，例如，山東省三級法院在2006年開始設立執行救助制度，2006年共救助特困當事人1287人，救助金額達663.7萬元。（9）2007年1月29日最高人民法院了《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中提出要探索建立訴后司法救助制度，包括刑事被害人國家救助制度和執行求助基金制度。前者，是罪犯確無賠償能力，而犯罪行為給受害人造成重大經濟損失，導致其生活困難，應當以國家的名義給受害人一是救濟；后者，是被執行人無還款能力，而對生活極度困難或急需醫療救治的申請執行人進行救助。

結合以上分析，筆者認為應該給司法救助下這么一個定義：人民法院為了維護司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實現，以法律化、制度化的形式，對訴前、訴中、訴后陷入困境或者需要法律或經濟幫助以及特殊案件的當事人提供的經濟救助和法律幫助。這一定義和原來的定義相比在救助階段、求助對象、救助方式、救助內容上都進行了擴展，它將更好地滿足人民對司法的需要。

（三）從司法救助的成本：體現國家責任

在現代法治國家，當事人依法獲得司法保護乃是一項憲法權利，而保證經濟確有困難者亦能有機會平等地利用司法程序在本質上則是一種國家責任。基于此理，現階段，司法救助所導致的成本耗費由法院自己承擔顯然是極為不妥的，畢竟法院作為審判機關并沒有扶貧濟困的專門義務。因此，在對法院的財政撥款中應有專門的司法救助經費，以體現國家責任，法院進一步完善財務管理制度做到專款專用，以更好地保護弱勢群體的合法權益，體現社會的公平與正義。

（四）從司法救助的適用范圍：界定類型標準

我國訴前救助案件范圍，可嚴格執行最高法院的《規定》和國務院的《辦法》；對訴中救助案件的范圍，可涵蓋所有需要救助的弱勢群體的案件；對訴后司法救助的案件應嚴格審查，嚴格把關。目前對訴后司法救助無相關的法律規定，筆者認為對于刑事被害人的救助應參照《規定》中“經濟確有困難”這一標準。對于執行救助案件的范圍，筆者認為不宜過寬，應界定在如下案件：1、追索贍養費、撫養費、撫育費案件；2、交通肇事或其它人身傷害賠償案件；3、追索勞動報酬案件。而且需具備兩個案件：一是執行不能，人民法院盡了一些執行措施，被執行人確無履行能力的；二是申請執行人經濟困難不能維持當地最低生活標準的。

（五）從司法救助的途經：厘清程序之設計

1、啟動審批程序。人民法院依照當事人的申請，由審理或者執行案件的審判組織或者執行組織進行審查合議，對于申請減交、緩交、免交訴訟費用、申請刑事救助金及執行救助金等救助事項的，需報請院長批準，并在七日內作出是否決定救助的決定；對于經審查決定予以司法救助的，應當制作《司法救助決定書》，書面告知當事人辦理相關手續，對于沒有獲得救助的，應當制作《不予司法救助決定書》，書面告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請復議的權利。對其他救助內容的，則由審判人員或合議庭審查并口頭決定即可。

2、撤銷、復議程序。如果當事人申請司法救助有不當企圖或行為時，人民法院應當作出撤銷司法救助的決定。對當事人申請司法救助未獲批準的，當事人可以在接到書面決定后五日內向作出決定的上級人民法院申請復議一次，上級法院應在接到復議申請書五日內予以復議并書面答復。

3、建立相關罰則。（1）對于濫用訴權應取消司法救助，并予以相應罰款制裁；（2）對于明顯敗訴的在決定訴訟費用負擔時，可根據其申請司法救助中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰；（3）當事人騙取訴訟費用救助的，人民法院應當責令其補交訴訟費用，拒不補交的以妨害訴訟行為論處；（4）申請執行人或刑事被害人弄虛作假騙取救助金的，應依法追回，并以妨害訴訟行為論處。

結語

司法救助制度在我國的發展只短短的七年，在取得一定成就的同時，我們應看到也應該重視司法救助制度所面臨的困境。而且司法救助制度所面臨的困境是多方面的，解決其困境的方法也應該是多樣化的，本文中由于筆者學識有限所論述的觀點存在局限性也是必然的。隨著社會經濟的發展，司法救助不僅要對弱者施以及時有效之救濟，而且還要主動出擊，積極維護社會穩定，構建安定有序、公平正義的和諧社會，但就目前而言，構建和諧社會，司法救助任重而道遠。

注釋：

（1）李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》（修訂版），武漢大學出版社2001年版，第358頁。

（2）徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社1996年版，第97頁。

（3）馬勇霞：《開展法律援助，共建和諧社會》，載《人民網》，2005年7月20日。

（4）肖揚：《用科學發展觀指導審判工作，大力促進和諧社會建設》，載《求是》，2007年第5期。

（5）同（4）。

（6）分別引自當年度的《最高人民法院工作報告》。

（7）齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第95頁。

（8）林鳳章：《我國法律援助的困境分析》，載《福建師范大學學報》（哲學社會科學版），2002年第3期。

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[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現實需要；恢復性司法制度的構建有傳統的“和”文化和現行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。

恢復性司法發端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。

一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統治手段不充分，或者其他統治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。

雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區服務取得被害人和社區的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題。恢復性司法的這種實現方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構建我國恢復性司法制度的傳統文化基礎

我國傳統文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩定。

恢復性司法的價值目標與我國傳統的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區，強調犯罪人、被害人和社區之間的對話和協調，通過調解、和解、協商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區的諒解，重新融入社區，從而修復被損的社會關系，維護社區的安寧，積極營造穩定和諧的社會關系。

因此，恢復性司法的理念和我國傳統的“和”文化是一致的，在現代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。

三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎

恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。

(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規定(自訴案件的刑事調解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規定的案件不適用調解；最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規定。《刑事訴訟法》第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規定。《刑法》第37條，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區利益，以維護社會秩序的穩定為目的的。

(四)人民調解制度的立法規定。《民事訴訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協商，從而自愿達成協議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》和《人民調解工作若干規定》對人民調解制度作了更為細致的規定。

在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩定。恢復性司法的理念和方式與人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。

四、被害人、犯罪人權利保障的現實需求基礎

(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。

(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發問的權利，發表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發表意見權往往難以實現。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。

在現有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現行法律對其權利救濟的規定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。

(二)犯罪人權利保障的需要。在現有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現。因為現行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現代刑罰結構中仍然以監禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程。“機構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發“罪犯監獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調解、協商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執行中的社區矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。

五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎

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作者：李夢菲 曹紀元 單位：鄭州大學法學院 天津師范大學

根據意思自治原則結合《合同法》的有關規定，法院認定該買賣合同合法有效，尊重了雙方當事人在合同訂立時的自由意志，也尊重了法律對于合同成立的相關規定，以保護當事人的合法權益為目的適用意思自治原則對法律進行補充，使之更符合人民群眾的正當利益。公平原則公平是“以利益均衡作為價值判斷標準調整民事主體之間的物質利益關系，確定其民事權利和民事責任分派的要求。”［6］(P53)公平原則更大層面上保護了社會的正義，是民事主體之間權利與義務的均衡和客體民事責任上的平衡。如一個損害社會和他人利益的人，無論其責任大小都會受到法律的制裁一樣，該原則從外在的客觀方面判斷了利益的歸屬。2009年2月17日，鄭州市某藝術幼兒園5歲的曉強在操場跑步時不小心摔倒，情形嚴重。幼兒園老師與其母將曉強送到醫院，經診斷曉強右肱骨踝骨折。幼兒園在曉強住院期間派老師進行陪護，并支付了曉強的醫藥費。后經鄭州市隴海法醫臨床司法研究所鑒定，曉強構成9級傷殘。向幼兒園索賠未果，曉強的母親以曉強為原告，其為法定代表人，將幼兒園告上法庭，要求幼兒園承擔各種經濟損失共86119．47元。鄭州市金水區人民法院作出了一審判決，該幼兒園僅承擔賠償金的50%。原告不服向河南省鄭州市中級人民法院提起上訴。鄭州市中院認為，該案中曉強是無民事行為能力的人，對于這次事故自身沒有過錯，幼兒園也盡到了其職責范圍內的管理義務，對曉強的損害也沒有過錯。法院根據公平原則判定當事人雙方各承擔50%的責任最為合適，因此二審法院依法作出了終審判決［7］。誠實信用原則該原則適用于所有民事活動，是在自愿平等的條件下當事人應堅守的一種信仰。

公序良俗原則公序良俗包括公共秩序和善良風俗。公共秩序是人類幾千年發展進程中形成的為人類所熟知的基本秩序;善良風俗是社會存在和發展的一般倫理道德。這兩者作為社會最基本的行為規范，用法律條文的形式約束民事主體的行為，也保障了社會發展的良好環境。蔣倫芳與黃永彬1963年結婚。1990年，蔣倫芳繼承遺產取得一房屋所有權，后因拆遷安置給她另一套房屋，蔣倫芳與黃永彬于是將該房屋以8萬元的價格出售，并給予養子黃勇3萬元。1996年，黃永彬與張學英相識并同居，2001年黃永彬因肝癌晚期立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金等和出賣住房所獲房款的一半4萬元等財產遺贈給張學英，并且對該遺囑進行了公證。2001年4月黃永彬去世，張學英以遺囑向蔣倫芳索要遺產遭到拒絕，便向瀘州市納溪區人民法院提訟。法院以遺囑人黃永彬所作出的遺囑違反《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德”為由，對張學英要求給付遺產的主張不予支持。原告不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判決［8］。可見，在適用公序良俗原則的時候應當堅持人權優先保護的原則，根據現實情況作出符合公平正義的判斷。但是有學者也提出在瀘州遺贈案中，應當尊重當事人依法處分自己財產的權利［9］。因此在民事司法中適用公序良俗原則依舊需要謹慎。民法基本原則在民事司法適用中存在的問題當學術界還在討論民法的基本原則是否可以直接適用司法實踐時，民法的基本原則已經慢慢滲入到民事司法實踐中。但民法基本原則的模糊性將其使用外延寬泛，從而造成其不確定性，法律說服力不強。民法基本原則就像一把雙刃劍，在指導民事司法實踐的同時，也為法官提供了更多的選擇，賦予了法官更大的自由裁量權。但是，過多的自由裁量權也會阻礙司法前進的步伐，使社會公共利益受損。這也正是民法基本原則在民事司法適用時存在的嚴重問題。我們并不能排除一些法官在處理案件時刻意規避嚴格的法律規則而適用法律原則的情況，即“法官造法”的可能性。

在合同法立法過程中，有學者針對法律原則的適用提出這樣的建議:在現行法雖有具體規定，而適用該具體規定所獲結果違正義時，法院可以不適用該具體規定而直接適用誠實信用原則，但這種情況應報最高人民法院批準［10］(P443)。然而如果每次適用民法基本原則都報最高人民法院批準的話，不僅不能使法律程序便捷，反而更增添了司法成本，因此民事司法中民法基本原則應該只有在法律沒有明文規定的規則時才能適用。民法基本原則在民事司法適用中的完善首先，在立法層面上，應當規范民法一般規則的準確性和適用性。由于法律的滯后性，不能做到適用于生活的各個方面，但是法律規則質量的提高可以減少民法基本原則的使用概率，減少法官自由意志的發揮，削減自由裁判權。同時規則的適用增強了法律裁判的確定性和有法可依。其次，提高法官的職業能力和素質，轉變法官主觀適用民法基本原則的傾向。法官在行使自由裁量權的時候不得凌駕于法律之上，在保障公平正義和維護社會公共利益的前提下可以適用民法基本原則作為補充。法官在民事司法中需要在當事人利益和法律面前做出正確的判斷，維護法律的尊嚴，也要保障公民和社會的利益。再次，加強司法監督。監督是法律得以正常運行的重要機制。群眾監督、輿論監督等可以在行使法官自由裁量權時起到提醒作用，這樣不僅可以讓廣大群眾參與到法律中，提高全民的法律意識，也為法官正確運用自由裁量權指引了道路。

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一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經營能力。1公司解散根據解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發生的解散。根據《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規定，自愿解散的情形有三種：公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發生的解散。從《公司法》的上述規定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴格的限制，以維護公司經營的穩定。

由此可見，公司的解散除了違法經營，被國家行政管理機關強制解散外，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權。股東通過書面形式約定股東權利義務、規范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現，其所規定的公司解散條件應為全體股東的意思表示。根據《公司法》第39條、第106條規定，公司解散由全體股東依特別多數（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當少數股東對公司是否存在解散事由發生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規定而難以把握，2股東權利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關立法實踐，加強股東權的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務。鑒于此，筆者在總結司法實踐所遇問題的基礎上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權之立法檢討與弊端分析

（一）現行公司法關于公司解散規定之檢討

我國現行的公司法規按企業性質的不同而規定不同的解散方式：對于有限責任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經營企業法實施條例》和以及相關的司法解釋，外商投資企業的股東享有解散請求權。3我國現行立法按企業性質不同對股東的解散請求權分別予以規定并無充分的根據。4

但在司法實踐中，內資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關聯交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當事人解散公司的訴訟請求，法院表現出退縮的謹慎姿態，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應的法律規定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設立了長沙慧達實業有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區人民法院審理后認為，依據《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規定，有限責任公司是否解散應依照公司章程的規定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認為其股東權益遭到侵犯，應要求被告停止侵權；但原告直接對被告提起終止合作協議、解散公司的訴訟請求，于法無據，法院不予支持。

根據民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權利的保護如果僅有程序意義上的訴權7，而沒有實體意義上的勝訴權8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據訴權與實體權利的關系，9雖然當事人享有請求法院審判的訴權，但在實體審理的范疇，法院審查的標準是當事人是否享有實體上的具體權利。現行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權，法院只能認定其請求沒有法律依據，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴格依法辦案，判決之結果是不違反法律的規定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產生的法律關系，如果司法機關都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結果將使矛盾更加激化，并可能引發新的社會沖突。

股東的公司解散請求權，是股東因其股權被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權利。它是一種基于股東資格的請求權，不同于訴權。相應地，司法機關應擁有公司解散的裁判權。因為股東有實體上的公司解散請求權，必以程序上的訴權和司法機關相應的裁判權為保障。各國公司法如規定了股東請求權，同時也必然相應地賦予法院判決而解散公司的司法權力。

（二）立法缺失之弊端

我國現行公司法沒有明確規定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現在兩點：

1、大股東濫權（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風險承擔系數相一致基礎上的資本多數決原則（themajorityprinciple）11.這個原則使得那些擁有控制權的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數股東產生約束力。這一原則若被得當運用，則能夠有力地保障公司經營決策的高效運行。但隨著現代公司股權分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數決原則被無限制地濫用，尤其是決議權之濫用，而導致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發行新股，以致少數股東持股比例降低從而不當地增加大股東的勢力；大股東擔任公司的重要職務時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數；以公司名義以不當之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數股東排擠出公司，然后再恢復公司原狀等等12.資本多數決原則使得大股東有機會憑借手中表決權的優勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監事組成受己控制之董事會、監事會，從事損害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權平等的實質正義要求，破壞了公司內部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現行公司法卻因相關法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關聯交易，凡為大股東者都可把權利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責任感，缺乏自律精神，也違背了公司設立的基本精神和經濟平衡原理。

現行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調所謂公司的長遠利益，強調公司運行中的社會利益和債權人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權方面，對大股東利用“多數決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權時中小股東的權益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務陷于僵局（deadlock）時，股東的權利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實現的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監事會等權力機構和管理機構無法對公司事務作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態。”13公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構成嚴重的損害。因經營決策無法作出，公司的業務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權利爭執以及情感的對抗已經發展到登峰造極的程度，各方之間已經喪失了基本的人身信任關系14，合作的基礎已不復存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權，其有權期待公司的人格以及特定的經營特征保持一種持續性；當股東之間喪失了相互合作的基礎，或在公司經營政策上發生了嚴重分歧，導致公司事務無法正常運行，即公司人格或根本的經營特征發生質變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應解散，然而根據公司法的規定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內部關系癱瘓的情況下，當事人只能尋求外部救濟――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當公司內部發生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數股東請求司法機關介入以終止投資合同、解散企業、恢復各方權利，最終使基于共同投資所產生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現了公權力對權利之充分救濟

在市場經濟條件下，公司股東之間出現糾紛，政府一般不具有參與調解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產的占有和經濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標，非司法機關經特定的程序而不能解決。經濟權力和經濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權利，這樣的制度設計本是無可厚非的，因為它體現了投資回報之分配、投資風險之負擔與公司事務之管理三者之間的合理關系。雖然小股東的投票權并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權設定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀前期，當時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結束公司的經營并依據投資比例分配公司的剩余財產。這一方式是當時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經驗說明：公司的成立或解散應當取決于股東的意志，當股東在公司中的權益被侵犯，公司又不能就恢復股東權益或解散公司形成合意時，權益遭受侵害的股東就應當有權通過各種救濟方式維護自身權利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調整社會的權利義務關系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協商受到阻礙的規范重新引上軌道的功能。所以，當公司的存廢發生爭執時，訴訟作為解決糾紛和權利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現了公權力對經濟之適當干預

公司的司法解散制度，本質上代表了國家對經濟生活的適度干預：

1、對運用司法權力解散公司之認識。不少人一直對司法解散公司制度的認識存在著誤區，認為股東之間的爭議和公司管理機構的行為，屬于公司的內部事務，司法不應干預和介入，而應由當事人自主處理，司法機關只應受理涉及公司外部關系的法律事項。這種以內部關系排斥司法救濟的認識與某些當事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業和集體企業法律性質的傳統認識有直接關系20.公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規范，公司的內部關系亦屬公司法調整的范圍，由此而產生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部關系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數都是因內部關系發生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內部關系引起的訴訟。顯然，司法機關是不可能因其屬內部關系而拒絕受理。在我國，有關行政機關可依照行政法規強令公司解散，司法機關根據當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責與使命之要求。《人民法院組織法》第3條規定：“人民法院的任務是……保護社會主義全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產……”。保護當事人的合法財產權益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權益、調整其利益沖突當然也是人民法院的職責之一。《公司法》雖沒有規定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據有關法律規定對公司解散進行裁決。許多國家和地區都把法院裁決作為公司解散的原因之一。可見，在某些情況下，允許司法權力介入公司運營，才能穩定社會經濟秩序，保護當事人合法權益，人民法院作為國家審判機關，對于當事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應當受理，亦有權受理。

在具有大陸法系傳統的中國，立法者當然明白并堅持法院須依法律的具體規定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規定，無異于把公司變成了小股東的“經濟監獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業意識淡泊和商業規則貧乏的草莽年代的產物――雖然具備了一部商業組織法的基本框架結構，但內容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規范性大打折扣，無法真正擔負起調整公司行為的沉重責任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據公司的資本特性22和股東權利保護的必然要求，在重構有限責任公司的相關制度時，應當準許司法權力適當介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權利――公司解散請求權為核心，來構建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經超過150年，相關的制度規定頗為周詳，根本性的規定是大股東所負的特別義務。

早在上世紀初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負有注意義務、忠實義務，而且那些“有控制權的股東”對于少數股東也負有此類義務，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規則：多數股東行使權利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構成對少數股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權時不得違的善良風俗。可見各國在保護股東權利時均規定多數股股東對少數股股東負有特別義務，以防止資本多數決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規定了大股東對小股東負有特別的義務，如注意義、忠實義務、誠實信用義務等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權的范圍內，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規定都是由法官判案發展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權之立法例

英國1986年破產法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認為解散公司是正當與公平（JustandEquitable）的，便可頒發公正合理清盤令。實踐中，法官頒發公正合理清盤令的判斷的事實依據有：1、公司行為違反小股東的基本權利和合法期望；2、公司經營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設立的目的已無法實現；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經理人實現個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規定了公司的司法解散，確認法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經是，正在是或將會是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產正在被不當地濫用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業務的執行遇到顯著困難，使公司發生不可恢復的損害，或損害之虞時；二、公司財產的管理和處理顯著失當，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責任公司法》第61條規定，“如公司已不可能達到其目的，或根據公司本身情況，存在其他應解散的重大原因時，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達到股本總額的十分之一的股東有權提訟。”26可見，持有相當于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當然包括不能容忍大股東濫權的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構建之啟示

綜合考慮國外的立法經驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權利時負有誠實信用義務。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導入股東與公司的關系之中。一般認為，股東在守成公公司的出資義務后，股東對公司單純的享有權利，尤其是在股東行使表決權的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負有誠實信用義務。但筆者認為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權行使以乃至一切民事權利的行使和民事義務的履行。有的學者甚至認為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據誠實信用原則而負有的誠實信用義務不僅要求股東在行使其權利時，應當以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權利，否則就構成對誠實信用原則的違反、對權利的濫用，28就應當承擔相應的責任。因此，對股東科以誠實信用的義務，目的主要在于防止資本多數決濫用，以實現對小股東權利的保護。

第二，對股東解散請求權的法定事由的規定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優點，筆者建議，在設計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關系的全部終止，公司喪失從事生產經營活動的權利能力和行為能力，而轉化為清算法人。這與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。

2、訴訟當事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關系到少數股東的權益，更危及其其他股東、債權人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權，增加公司的負擔，法律上應規定比較嚴格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權是少數股東權而非單獨股東權，只有持有一定比例或數額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經連續的有一定期間。如日本商法第232條之二規定，所要求比例或數額股份必須由股東在六個月前連續持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發生的當時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當的。我國公司立法應引入美國法的規定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發生時即持有公司資本或股份的股東。當然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當的限制，但由于各國的立法背景和價值判斷的標準不同，所采取的限制方式也各不相同。結合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應規定為須為法定解散事由發生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔法律后果的是公司。30因此，筆者認為，公司解散之訴的被告應為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責任公司法》第61條第二款規定，“解散之訴應以公司為被告。”31

（3）其他股東的訴訟地位：當公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應作為無獨立請求權第三人，理由是案件的判決結果與他們有法律上的利害關系。如果數個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無共同的權利義務，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數人均時，法院應作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現。當投資方有重大違約行為（如果公司是依聯營合同成立的，出資方的權利義務受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎發生重大變更時，32股東合作的基礎也隨之喪失，繼續經營將會嚴重損害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴重影響公司運營的重大侵權事由出現。如果股東利用其資金、地域等優勢或一致行動操縱公司經營，侵吞公司財產，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發展，且經其他股東以內部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權或濫權行為包括：

第一、公司事務陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權力為自己謀利因而違反職責；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調和的矛盾，失去公司的基礎；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關規定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。“公司一旦被解散就要進行清算，公司之資財可能以破產財產的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴厲的制裁，并且涉及到眾多法律關系的協調。要軟化這項維護權利方法的激烈本性，法庭應有權選擇在適當的時候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經過開庭審理，有證據證明股東的事實清楚，其公司解散請求依法應當支持，受訴法院應首先在各方股東之間進行調解，調解的中心內容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉讓的協議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調解書的方式結案。值得注意，不能因股東出資轉讓而使公司股東少于法定人數。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續存續，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞。現在美國有一半的州法律規定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統才可以更周全地保障股東。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產而解散的外，必須經過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權債務，分配剩余財產，了結公司的法律關系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區別在和聯系在于，解散是一種法律事實，它構成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認識。根據《公司法》第八章規定，除了因合并或者分立而解散，其債權債務有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結束后，清算組還應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，經公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關法律對法院主持解散清算沒有規定，只規定了人民法院主持破產清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務的司法干預，不利于對權利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權，清算活動的進行作了比較具體的規定，清算組的工作應按照這些規定進行。

1、公司自行清算。

股東經調解不能達成出資轉讓的協議的，受訴法院應及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內）組成清算組對公司的債權和剩余財產進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關系僵化或公司事務陷于癱瘓，很少能主動執行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執行，原告股東可以按照民事訴訟法的規定向有管轄權的法院申請強制執行。公司解散執行案和一般債權糾紛執行案不同，執行法院可以參照債權人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規定。因此，立足于中國股東權的保護實踐，大膽借鑒發達國家保護股東權的先進立法例、判例與學說，研究小股東保護的有關法理依據，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權的保護程度如何，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經營者、消費者、債權人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發而動全身。股東權保護所具有的經濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權的保護還有欠周全，但對于構筑股東權保護的偉大系統工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統概念已經趨于弱化。法學家們加強了對于股東權保護的法理研究，仲裁機構、法院和行政機關加大了對股東權的保護力度。這在傳統計劃經濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現出一種聯動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當安排，這是一項非常復雜的系統工程。誠然，中國股東權保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權的保護現狀距離股東權保護的理想目標還有很長的路要走――公司司法解散制度的構建只是股東權保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國法律沒有對法院判決（內資）公司解散作出規定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯營合同糾紛或投資協議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權債務怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關系上是講不通的，強制執行會損害其他出資人的利益）。可見，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經營企業法實施條例》第九十條規定，合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》對外商投資企業合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規定了股東的解散請求權。該解釋規定：“中外合資經營企業一方當事人向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業的清算問題則應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《外商投資企業清算辦法》的有關規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據。”該解釋同時規定：“國內有限責任公司有類似情形的，應依據《公司法》的有關規定辦理。”根據該批復，對外商投資企業合作方向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責任等作出判決。

4王偉、陳學芹：《有限責任公司股東解散請求權芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點認為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權。其主要理由是，公司法中沒有規定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規定，“股東在公司登記后，不得抽回出資。”也就是說，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復雜，不利于公司的穩定；公司法中規定了股東應享有的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，如果這些權利受到侵犯，可以直接提起侵權之訴保護自己的合法權益。等等。據介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權被支持的判例出現；最高法院最近公布的《民事案件案由規定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經數宗股東解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持。“參見吳西彬著：《談我國有限責任公司股東的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權的空間范圍，也關系到當事人的權益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權益，除非法律有明確的限制性規定，凡民事主體之間的民事權益糾紛原則上均應納入法院的受案范圍，當事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權指民事主體基于民事權益糾紛向國家請求司法救濟的權利，存在于個人和國家之間，屬于公權。

8實體意義上的勝訴權指當事人請求法院保護和強制實現其民事權益的權利，存在于平等當事人之間，屬民事權利。

者們一般認為訴權與實體權利存在以下關系：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

10本文所討論的大股東和小股東的區別并不是絕對的體現在其所持有股份數量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結合其表決權而在事實上處于優勢地位。這樣原處于優勢地位的大股東相應就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數股東和少數股東或者控股股東和受控股東。

11現代公司人數眾多，且各股東只負有限責任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風險系數與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此面承擔的風險代價。因此世界各國公司立法一般規定，股東大會決議的通過，實行“資本多數決”原則，即在符合法定人數的股東大會上，決議由出席股東表決權的多數通過，方為有效。資本多數決是指股東大會依持有多數股份的股東意志作出決議，法律將持有多數股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數股東的意思對少數股東產生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000版，第713-730頁。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權力的行為卻可能完全不屬于可合理地認為是當事人在其成為公司股東時所預期的事；在這種情況下，所做之事并未越權不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應物的目的是使法院能夠將一個當事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認為當控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設計方面，顯然沒有加以足夠的關注。在現有的制度框架內，大股東完全可以“權傾一時，為所欲為”。這種制度設計，結合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務還是為國有企業轉制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業在轉制之初，主要任務是建立股東會、董事會、監事會這些權力架構，使得國有企業至少在表面上已經“公司化”。除此之外，對國有企業轉制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔心國有資產流失的嚴重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業盡管在名義上已經變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預。但即使是現在，法院對公司運營的介入都還相當膚淺。當時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關制裁證券市場違規行為的研討會上，一位學者呼吁應加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負責同志馬上表達了不同意見：現在法院的工作已經過于繁重，如果還要管公司內部決議的效力問題，根本不現實。我國的法院一慣沒有這一傳統。即使公司法頒布，其中第111條規定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但直到現在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點主要是針對有限責任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責任公司一經成立，股東的資本實質上就被凍結，除非通過嚴格復雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉讓股權。但在公司內部矛盾尖銳沖突的情況下，股權的轉讓同樣存在嚴重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25[日]末永敏和：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28在公司制度中，權利濫用基本等同于資本多數決濫用。因為股東主要只能通過其表決權的行使用權才有可能形成對公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質的影響。當然，如果股東利用其優勢地位，雖然不是趨勢通過表決權的行使，但實質影響了公司的經營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構成權利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學者認為，有限責任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30林曉鎳：《有限責任公司股東請求解散之訴的構建》，導入網址：law-。

31范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

32見瓊山農業開發服務集團公司訴海南農副產品中心批發市場投資有限公司、海南商地置業有限公司、海南福利房地產公司撤資糾紛案。經審理，海南中級人民法院認為，在海南建立全國性農副產品中心批發市場，成立海南農副產品中心批發市場投資有限公司對市場進行開發及經營管理，是由內貿部批準決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發區，后定址為海口市長流開發區，其選址程序合法。股東發起設立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔海南國家級農副產品批發市場項目的建設和運作，但現市場建設項目已不在海南建設，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農業公司請求解除股東三方簽訂的協議并抽回出資，實質上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關法律法規并沒有規定公司因法院的裁決而解散。《公司法》明確規定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農業公司的訴訟請求沒有法律依據。遂作出（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。農業公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認為，由于我國目前的法律尚無明文規定法院可以直接判令公司解散，故農業公司的缺乏法律依據，其請求不屬法律主管范圍，應予駁回。遂作出（2000）瓊經終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關聯交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務賬冊：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關于公司因失去基礎而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業務活動并不能證明基礎喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業務。我認為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現某種特定目標，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38澳大利亞判例法最近承認了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區-政府資訊中心網站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協商，主要以原告股東在公司享有的凈資產額為標準，再綜合考慮到公司出資的流動性風險和公司價值來協商確定。如果無法協商，則由法院指定評估機構評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41以美國著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔當公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產生沖突，Balvik因涉嫌工作表現差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請求依據美國北達科他州的法律解散有限公司，聯邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認了下級法院關于Balyvik已經被公司“逼走”的事實認定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權。由此可見，除非有特定的法規授權，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規定：“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算。”

45《公司法》第一百九十一條規定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規定解散的，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。”

46同4。

47筆者認為，司法解散公司時清算人應由各股東協商選定，協商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

篇9

論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。

論文關鍵詞：股東優先購買權立法缺陷司法保護股東

一、股東優先購買權概念和創設的必要性

股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。

我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：

二、股東優先購買權的起源與發展

追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，通常是由數個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創業而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業維持的理念，公司自設立后非法定事由將會長久存續；而股東的感情卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經歷一段時期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問相互轉讓持份(資份額)依意思表示來進行。

誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發生。

可是，擁有大多數股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優先購買權如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協議或者股東與公司之同簽訂的協議中規定相應條欲，為股東或公司創設了股份優先購買權。

三、我國股東優先購買權的立法缺陷

縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓應否承擔義務?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優先購買權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優先購買權的第一道防線，遺憾的是該規定過于粗淺，不夠周密，導致在執行時無所適從。

首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。

其次，全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿足股東人數的比例，不問股份的大小；后者則規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經股東會作山決議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會發生理解分歧。例如實踐中如果某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓，而股東會議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，,股份是應當南不同意轉讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?

同時，該條第三款規定，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優先購買權。款雖然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導致現有些股東的優先購買權難以實現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐fJ1，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無法認定被告侵權。

四、股東優先購買權的司法保護

談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會以其與法律法規相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優先購買權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發表幾點淺見：

(一)關于股東主體的合法性

當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應當注意把握以下要點：

一是尊重登記，即主要根據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得。

二是兼顧事實，對雖未經過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關股東身價的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。

三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。

(二)關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定

國有資產流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無效之訴訟請求的經典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業的股權轉讓在簽約時未經國有資產管理部門批準并對轉讓股權進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉讓合同無效，使得股東的優先購買權一朝付諸東流。

筆者認為，國資轉讓批準和國有資產評估的目的在于限制股權的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內都的股東應當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業股權無償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產或注冊資本商定股份價格。

(三)同等條件下對優先購買權的認定

依照法律規定，股東的優先購買權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價格、轉讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優先購買權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優先購買的義務，并無股權善意取得之法律依據或法律基礎。

司法實踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優先購買權的行為，筆者認為其他股東發現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。

(四)要對股東優先購買權進行多重保護

除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產法、刑法及行政法規、司法解釋、部門規章等等。所以在處理侵犯股東優先購買權案件時，應當結合適用各種法律法規，全方位地保護股東的合法權益司法實踐中已經現過享有優先購買權的股東先依據《公司法》的規定，提出了保護股東優先購買權的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據《合同法》的規定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。

篇10

【摘要】在我國，由于刑事偵查組織體系和模式的缺陷，使刑事偵查階段面臨著偵查機關及其工作人員，侵犯人權的危險。建立我國刑偵階段司法審查制度是解決這一問題的有效途徑之一。

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實。”

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。

一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式

根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。

分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。

(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權。根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能。根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面：

首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。

其次，公安機關在進行調查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時，由負責指揮的檢察官向人民法院申請，經法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機關實施搜查、扣押。當需對犯罪嫌疑人實施逮捕時，由人民檢察院負責案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項決定權由人民法院行使，是因為人民法院是行使審判權的中立司法機構，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質；同時人民法院可以通過司法審查來保證偵查機關獲取的證據在程序上的合法性，使非法證據不具備證據效力。偵查機關逮捕的犯罪嫌疑人由獨立于偵查機關的羈押部門進行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權的行為受到制約。