導(dǎo)語：如何才能寫好一篇代持股權(quán)協(xié)議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2017股權(quán)代持協(xié)議書【一】

實(shí)際出資人(甲方)：

身份證號(hào)：【 】

名義股東(乙方)：

身份證號(hào)：【 】

鑒于XXXX網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司(以下簡稱 XX )發(fā)展需要，乙方欲將其所持股權(quán)中的 1%股份轉(zhuǎn)讓給甲方，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為1元。甲方同時(shí)將此股份委托給乙方代為持有。現(xiàn)在中華人民共和國的相關(guān)法律規(guī)定范圍框架下，雙方就股份代持的有關(guān)事宜，達(dá)成如下協(xié)議：

一、股份代持關(guān)系的界定

1.1本股份是基于甲方對公司運(yùn)營投入受讓的回報(bào)，認(rèn)同為共同投資合伙經(jīng)營。雙方約定在獲取天使輪投資后，再按法律程序進(jìn)行該筆股份的實(shí)際轉(zhuǎn)讓，在此之前由乙方代持，即該股份實(shí)際由甲方所有，并由乙方以自己的名義持有。

1.2 乙方以自己的名義，甲方對外持有股份，并依據(jù)甲方意愿對外行使股東權(quán)利，并由甲方實(shí)際享受股權(quán)收益。

1.3 根據(jù)本協(xié)議，甲方委托乙方并以乙方名義代為行使的股東權(quán)利包括：在股東名冊上具名;按照甲方意愿，參與公司股東會(huì)并依據(jù)甲方意愿行使表決權(quán)利;甲方行使公司法、公司章程項(xiàng)下的其他股東權(quán)利;代領(lǐng)或代付相關(guān)利潤款項(xiàng)、投資款項(xiàng);對外以股東名義簽署相關(guān)法律文件。

1.4 股份代持關(guān)系，可以理解為隱名股東、隱名等類似法律概念，但均需遵照最高人民法院《公司法》司法解釋(三)的相關(guān)規(guī)定。

二、代持股份

2.1 代持股份：甲方將其擁有的 1 %的股權(quán)，計(jì)出資金額 5 萬元人民幣(公司注冊資本金為 500 萬元)，通過本協(xié)議作為代持股份。

2.2乙方應(yīng)根據(jù)本協(xié)議的委托目的，按照甲方的意愿代持股份，未有甲方指令，乙方不得將其名義下的代持股份進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押以及進(jìn)行增、減資等處分行為。

2.3 在該筆股份完成實(shí)際轉(zhuǎn)讓和工商變更登記前，股權(quán)不得溢價(jià)，如甲方退出公司投資，則該筆股權(quán)轉(zhuǎn)為乙方所有，本代持協(xié)議隨即失效。

2.4 甲方愿意作為聯(lián)合創(chuàng)業(yè)人共同投入公司運(yùn)營，按照投資人角色投入相應(yīng)資源、精力或智慧，并在約定的時(shí)間完成注資。

三、股份收益權(quán)利

3.1 代持股份項(xiàng)下的股份收益(含利潤分紅和股權(quán)溢價(jià))，由實(shí)際持有人甲方所有。

3.2 乙方按照甲方真實(shí)意思或指令，對 XXX 的利潤分配等重大事宜，以股東名義在股東會(huì)行使表決權(quán)。

3.3 如財(cái)務(wù)管理關(guān)系，公司的利潤分紅款將匯入乙方名義股東賬戶或由乙方名義股東領(lǐng)取的，乙方在代領(lǐng)包括利潤分紅在內(nèi)的股權(quán)收益后，將立即匯至甲方賬戶或由甲方指令安排。

四、其他股東權(quán)利

4.1 除上述股權(quán)收益的行為以外，乙方作為名義股東，應(yīng)當(dāng)按照甲方意愿行使公司法規(guī)定的股東各項(xiàng)權(quán)利，包括參加股東會(huì)、行使表決權(quán)、派遣董事會(huì)成員、簽署股東會(huì)決議文件、行使股東知情權(quán)利、參加股東訴訟等。

4.2 鑒于乙方為公司的最大股東，甲方同時(shí)認(rèn)可乙方作為公司法定代表人行使相應(yīng)職責(zé)。

五、雙方的聲明與承諾

5.1代持期間，雙方約定該筆股份不可轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)代持，也不可用于質(zhì)押等。

5.2 乙方承諾：其將根據(jù)本協(xié)議的有關(guān)規(guī)定，以及甲方的意愿或指令，合法實(shí)施代持行為，保障和實(shí)現(xiàn)甲方對代持股份的合法權(quán)益。乙方有權(quán)根據(jù)甲方意愿，在公司法及公司章程框架范圍內(nèi)，對外行使股東權(quán)利。乙方按照甲方意愿行使股東權(quán)利的各項(xiàng)行為的經(jīng)濟(jì)盈虧與法律責(zé)任，甲方均予以接受。

5.3未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得擅自對代持股份進(jìn)行任何處置，包括但不限于轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押代持股份。如乙方未按照甲方意愿，超越權(quán)限或擅自行使股東權(quán)利，包括擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、擔(dān)保等損害公司的情形，甲方不承擔(dān)責(zé)任。

5.4 作為股份實(shí)際持有人，甲方承諾對公司盡到運(yùn)營責(zé)任，并對自己所持有股權(quán)及時(shí)表明意愿并要求乙方代為行使。

六、代持期限及協(xié)議終止

6.1 本協(xié)議自簽訂之日起至完成股東工商登記期間有效。

6.2 工商變更股權(quán)至甲方名下后，代持關(guān)系結(jié)束，甲方變?yōu)槊x持有人，行使約定的其他權(quán)利義務(wù)。

7.3 如代持期限內(nèi)甲方退出，或甲乙雙方任何一方出現(xiàn)不能履行民事行為責(zé)任的情況，則本協(xié)議自動(dòng)終止。

七、保密約定

協(xié)議雙方及見證人應(yīng)對本協(xié)議包括代持股份在內(nèi)的全部內(nèi)容予以保密。

八、仲裁與法律適用

8.1 本協(xié)議及相關(guān)法律關(guān)系，由中華人民共和國的有關(guān)法律來解釋，并受其管轄。

8.2因本協(xié)議委托事宜引發(fā)、形成或與之相關(guān)的任何爭議，雙方應(yīng)以友好協(xié)商的方式予以解決;協(xié)商不成，提交公司所在地濟(jì)南仲裁委員會(huì)仲裁。

九、其他

10.1協(xié)議一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。如補(bǔ)充內(nèi)容，應(yīng)另行簽署書面補(bǔ)充協(xié)議。代持股份的工商變更資料作為本協(xié)議附件保存?zhèn)浒浮?/p>

10.2 本協(xié)議自雙方簽字后生效。本協(xié)議于2016年1月13日簽署于山東省濟(jì)南市。公司監(jiān)事XXX為本協(xié)議見證方，認(rèn)可并愿意配合乙方按照本協(xié)議執(zhí)行。同時(shí)，公司將以公司股東會(huì)決議(本協(xié)議附件1)認(rèn)可本協(xié)議內(nèi)容。

甲方(簽字)： 乙方(簽字)：

見證人(簽字)：

2017股權(quán)代持協(xié)議書【二】

甲方(實(shí)際股東)：

乙方(名義股東)：

鑒于

***有限公司(以下簡稱目標(biāo)公司)成立于 年 月 日，注冊資金人民幣 萬元，主要經(jīng)營 。

乙方系目標(biāo)公司原有股東，甲方投資于目標(biāo)公司，擁有目標(biāo)公司 %股權(quán)，并委托乙方持有該股權(quán)(以下簡稱目標(biāo)股權(quán))。

為明確甲乙雙方權(quán)利義務(wù)，經(jīng)協(xié)商一致，簽訂本協(xié)議。

第一條 甲方因投資/受讓/贈(zèng)與/繼承/財(cái)產(chǎn)分割獲得目標(biāo)公司 %股權(quán)，因甲方原因/目標(biāo)公司章程規(guī)定/目標(biāo)公司股東會(huì)要求，甲方與目標(biāo)公司股東達(dá)成一致，甲方將股權(quán)委托乙方代為持有，甲方享有目標(biāo)股權(quán)對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括分紅權(quán)和增值權(quán)。

第二條 乙方為目標(biāo)公司原有股東，擁有目標(biāo)公司 %股權(quán)。乙方同意代為甲方持有目標(biāo)股權(quán)。

第三條 對于目標(biāo)股權(quán)，甲方為實(shí)際股東，享有除表決權(quán)之外的全部股東權(quán)利，負(fù)有股東義務(wù)，承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。

第四條 甲方自愿將目標(biāo)股權(quán)對應(yīng)的表決權(quán)讓與乙方享有，但甲方有權(quán)列席股東會(huì)。

第五條 對于目標(biāo)股權(quán)，乙方為名義股東，應(yīng)配合甲方完成簽署文件、提供資料及提供賬戶代為轉(zhuǎn)賬等事項(xiàng)，乙方不享有目標(biāo)股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，亦無相應(yīng)出資義務(wù)和其他股東義務(wù)，不承擔(dān)目標(biāo)股權(quán)的投資風(fēng)險(xiǎn)。

第六條 甲方同意，目標(biāo)公司增資的，甲方不享有優(yōu)先增資權(quán)。

第七條 因代持目標(biāo)股權(quán)或目標(biāo)股權(quán)辦理變更登記所產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)由甲方承擔(dān)。

第八條 未經(jīng)甲方同意，乙方不得對代持股權(quán)及其收益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與或設(shè)置任何形式的擔(dān)保或權(quán)利限制。

第九條 甲方對目標(biāo)股權(quán)進(jìn)行處置(包括但不限于轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、設(shè)置擔(dān)保、轉(zhuǎn)為顯名股東、委托他人代持等)，不違反目標(biāo)公司章程、股東會(huì)決議或相關(guān)協(xié)議約定的，乙方應(yīng)當(dāng)配合辦理相關(guān)手續(xù)。

第十條 乙方不再是目標(biāo)公司股東的，應(yīng)當(dāng)配合甲方辦理股權(quán)變更登記的相關(guān)手續(xù)。

第十一條 本協(xié)議自甲乙雙方簽字之日起生效。

第十二條 乙方雙方經(jīng)協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充協(xié)議的，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議具有同等效力。補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。

第十三條 本協(xié)議于 年 月 日在目標(biāo)公司所在地上海市 區(qū)簽訂，因本協(xié)議引起的任何爭議，協(xié)商不能解決的，任何一方可向本協(xié)議簽訂地人民法院提訟。

第十四條 本協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份。

以下無正文。

篇2

一、我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于股權(quán)代持的主要規(guī)定

（一）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：

第二十五條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十七條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

（二）相關(guān)法律

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“物權(quán)法”）第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

二、股權(quán)代持可能存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)主要來源于其實(shí)際出資人（即“隱名股東”）與工商登記的股東（即“代持股人”或“顯名股東”）的不一致。隱名股東雖然向公司實(shí)際履行了出資義務(wù)，但股權(quán)卻未登記在其名下，其在法律上不能當(dāng)然地被認(rèn)定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下幾類：

（一）股權(quán)代持協(xié)議的法律效力被否定的風(fēng)險(xiǎn)

可以說《公司法司法解釋（三）》）在原則上認(rèn)可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議當(dāng)然有效則是一種誤解，因其第二十五條第一款中明確規(guī)定“……如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”也就是說，如存在合同法第五十二條規(guī)定的情形，股權(quán)代持協(xié)議將被依法認(rèn)定為無效。

此外需引起注意的是，本條僅僅明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但并未明確實(shí)際投資人的合法股東地位；明確了依照股權(quán)代持協(xié)議保護(hù)實(shí)際投資人的投資權(quán)益，但對于實(shí)際投資人能否享有股東權(quán)益問題，仍然規(guī)定要嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。

實(shí)踐中，股權(quán)代持協(xié)議違反合同法第五十二條的規(guī)定的情形還有：公務(wù)人員違反《中華人民共和國公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定，以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的；外商為規(guī)避外資準(zhǔn)入政策，通過與境內(nèi)企業(yè)或個(gè)人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進(jìn)入的行業(yè)的；隱名股東規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定，以顯名股東名義對目標(biāo)公司進(jìn)行投資的。

（二）顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

在一般的股權(quán)代持關(guān)系中，實(shí)際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺(tái)前代為行使股東權(quán)利。面對各種誘惑，顯名股東很可能違反股權(quán)代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：名義股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資收益；名義股東濫用股東權(quán)利（重大決策事項(xiàng)未經(jīng)協(xié)商）；顯名股東擅自處置股權(quán)（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押），等等。

（三）隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

雖然《公司法司法解釋（三）》第二十五條原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。

隱名股東如果想從幕后走到臺(tái)前，成為法律認(rèn)可的股東，光憑一紙代持協(xié)議是不夠的。根據(jù)司法解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實(shí)際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權(quán)利。

（四）顯名股東的債權(quán)人針對顯名股東股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財(cái)產(chǎn)。如果有第三人（主要是顯名股東的債權(quán)人）獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實(shí)際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求（提出執(zhí)行異議）在法律上沒有明確規(guī)定，因而存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、股權(quán)代持法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

鑒于股權(quán)代持可能存在上述法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議擬采用股權(quán)代持結(jié)構(gòu)的商業(yè)主體在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)有針對性地采取措施，防范可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）股權(quán)代持協(xié)議效力風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

可能影響股權(quán)代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五十二條第（三）項(xiàng)中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。

股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實(shí)現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實(shí)施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實(shí)施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為具有非法目的。此時(shí)，盡管股權(quán)代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因?yàn)槠淠康牡姆欠ㄐ远徽J(rèn)定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認(rèn)定為無效法律行為。

在股權(quán)代持協(xié)議架構(gòu)之下，前述法律風(fēng)險(xiǎn)無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避前述風(fēng)險(xiǎn)：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權(quán)。之后，A和B簽署債務(wù)清償協(xié)議，約定以B對C的股權(quán)未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應(yīng)報(bào)酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務(wù)。為保障B的債務(wù)的履行，B可以委托A行使股權(quán)并將其對C持有的部分質(zhì)押給A并履行必要的股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。

（二）顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益風(fēng)險(xiǎn)的防范

此類風(fēng)險(xiǎn)來源于顯名股東，因此其防范應(yīng)著眼于顯名股東。具體防范措施包括：

1. 明確股東權(quán)利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權(quán)利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。必要時(shí)，甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權(quán)。

2. 排除顯名股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵害隱名股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。這樣就確保了實(shí)際出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

3. 簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)約定高額違約責(zé)任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認(rèn)為是標(biāo)的公司的股東，如果其蓄意實(shí)施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時(shí)有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權(quán)代持協(xié)議時(shí)就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責(zé)任。約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，會(huì)對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實(shí)施侵害隱名股東利益的行為的可能性。

（三）隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)的防范

依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。

為防范此類風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，隱名股東應(yīng)當(dāng)將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東（須過半數(shù)）提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。

（四）顯名股東債權(quán)人針對代持股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

篇3

關(guān)鍵詞：股權(quán)眾籌；股權(quán)管理；創(chuàng)始人股東；眾籌股東

以“草根”、“圓夢”及“平民”為代名詞的眾籌融資（Crowdfunding），是指通過互聯(lián)網(wǎng)社交網(wǎng)絡(luò)向眾人籌集資金的一種互聯(lián)網(wǎng)金融模式，企業(yè)家、藝術(shù)家或者非營利性組織通過展示其項(xiàng)目獲得互聯(lián)網(wǎng)上多數(shù)人的支持并通過互聯(lián)網(wǎng)為其項(xiàng)目、企業(yè)及組織募集資金。股權(quán)眾籌，是指資金提供方通過互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)投入資金后獲得特定實(shí)體的股權(quán)，若該實(shí)體運(yùn)營良好，價(jià)值提升，其所獲股權(quán)之價(jià)值也相應(yīng)提高的一種眾籌融資模式。與債權(quán)眾籌投資對象為債權(quán)不同，股權(quán)眾籌的投資對象為股權(quán)。初創(chuàng)期企業(yè)采用眾籌方式募集股東使其股權(quán)管理制度體現(xiàn)出新的特點(diǎn)，對其股權(quán)管理制度提出新的要求。

一、 股權(quán)眾籌企業(yè)股權(quán)管理的自身特點(diǎn)

作為公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的股權(quán)結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了公司所有權(quán)于不同所有者之間的分配狀況。傳統(tǒng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)管理研究主要圍繞所有權(quán)與控制權(quán)嚴(yán)重分離的大型公司，并以股權(quán)集中度作為判斷委托問題的重要指標(biāo)。股權(quán)高度分散時(shí)帶來了股東與管理層之間的委托問題，表現(xiàn)為：管理人員的侵占、私人利益以及壁壘效應(yīng)等；股權(quán)高度集中時(shí)帶來了大股東與其他股東、經(jīng)理層及雇員等利益主體之間的委托問題，表現(xiàn)為：大股東為追求個(gè)人利益而犧牲其他股東利益等。

股權(quán)眾籌企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)管理具有其自身特點(diǎn)：股權(quán)眾籌企業(yè)中存在兩種類型的股東：創(chuàng)始人股東與眾籌股東。對于創(chuàng)始人股東而言，初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)始人既為公司股東同時(shí)兼任公司管理人員，所有權(quán)與控制權(quán)并未分離，創(chuàng)始人存在足夠激勵(lì)勤勉經(jīng)營。創(chuàng)始人股東的股權(quán)管理面臨的問題主要為創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性。對于眾籌股東而言，眾籌股東持有的股權(quán)高度分散，眾籌股東因投入金額過小而缺乏監(jiān)督公司管理的動(dòng)力。若眾籌股東直接持股眾籌企業(yè)，則眾籌企業(yè)的公司治理與后續(xù)融資皆會(huì)因股權(quán)過度分散而受到不利影響。在我國眾籌投資實(shí)踐中，為避免構(gòu)成公開發(fā)行及取得股份公司身份，眾籌股東通常采用打包或代持等方式確保投資者人數(shù)不超過有限合伙企業(yè)的人數(shù)上限。通過打包或代持方式將眾籌股東納入一個(gè)有限合伙企業(yè)對股權(quán)眾籌企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資。眾籌股東并未體現(xiàn)于股權(quán)眾籌企業(yè)的股東名冊之上。

二、 創(chuàng)始人股東的股權(quán)管理

對于初創(chuàng)企業(yè)而言，公司創(chuàng)始人股東多兼任公司高管，因而公司所有權(quán)與控制權(quán)并未分離，公司所有者與管理者之間的委托問題于股權(quán)眾籌企業(yè)中并不明顯。然而，因初創(chuàng)企業(yè)采用眾籌方式募集資本，眾籌股權(quán)高度分散，創(chuàng)始人股東與眾籌股東之間的委托問題則相對突出。同時(shí)眾籌企業(yè)因處于企業(yè)生命周期中的初級(jí)階段，企業(yè)面臨的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)非常高，企業(yè)存活率相對較低。因而眾籌企業(yè)中創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性對于企業(yè)穩(wěn)定成長具有重要作用，應(yīng)對創(chuàng)始人股東的股權(quán)兌現(xiàn)行權(quán)（Vesting）作出安排。

1. 創(chuàng)始人股東的股權(quán)集中度。因創(chuàng)始人股東同時(shí)兼任公司管理人員，所有者與管理者之間的委托風(fēng)險(xiǎn)可大大降低。但創(chuàng)始人股東與眾籌股東之間的委托問題依舊存在。在高度集中、高度分散與適度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，適度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)（具有一定集中度，存在相對控股股東且同時(shí)存在其他大股東）對于權(quán)爭奪和監(jiān)督以及經(jīng)營激勵(lì)等治理機(jī)制功能的發(fā)揮具有積極作用。對于眾籌企業(yè)而言，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)構(gòu)成以3名～5名為宜且應(yīng)根據(jù)貢獻(xiàn)及出資分配股權(quán) ，防止出現(xiàn)一股獨(dú)大的高度集中問題。股權(quán)的分配應(yīng)在公司章程中進(jìn)行約定，以明晰企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，避免日后出現(xiàn)股權(quán)糾紛。

2. 創(chuàng)始人股東股權(quán)的兌現(xiàn)行權(quán)安排。股權(quán)兌現(xiàn)行權(quán)安排（Vesting Schedule）是初創(chuàng)企業(yè)用來穩(wěn)定創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)或核心員工的重要手段，常與“最短生效期”（Cliff）結(jié)合使用。兌現(xiàn)行權(quán)安排是指持股人逐步獲得其所持股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)的計(jì)劃或安排。公司對于持股人未經(jīng)兌現(xiàn)行權(quán)的股權(quán)享有回購權(quán)。在兌現(xiàn)行權(quán)期（Vesting Period）屆滿前，若公司創(chuàng)始人或核心員工離開公司，公司可向欲離開的創(chuàng)始人以象征性價(jià)格（約定價(jià)格或市場價(jià)格）回購其所持有的尚未兌現(xiàn)行權(quán)的股權(quán)。也就是說，對于已經(jīng)兌現(xiàn)行權(quán)的股權(quán)，持股股東可向其他股東自由轉(zhuǎn)讓，但對于未經(jīng)兌現(xiàn)行權(quán)的股權(quán)只能以象征性價(jià)格由公司向其回購，以防止創(chuàng)始人離開給公司運(yùn)營穩(wěn)定性帶來不利影響。“最短生效期”（Cliff）是指持股人獲得兌現(xiàn)行權(quán)的最短期限，若持股人于最短生效期內(nèi)離開公司則由公司以象征性價(jià)格（約定價(jià)格或市場價(jià)格）回購其股權(quán)。

例如：四年兌現(xiàn)行權(quán)，一年最短生效期（4 year vest， 1 year cliff），其余三年逐月兌現(xiàn)行權(quán)。若創(chuàng)始人股東甲持有一萬股股份，則若甲于股份發(fā)行之日起一年內(nèi)離開公司則因未達(dá)最短生效期，甲不能自由轉(zhuǎn)讓其持有的全部股份而只能由公司象征性回購甲的一萬股股份并將這些股份注銷。若甲于股份發(fā)行之日起一年半時(shí)離開公司，則其已兌現(xiàn)行權(quán)的股份為其持有股份的37.5%（25%+75%*6/36），即甲持有的3 750股可由其自由轉(zhuǎn)讓，而其余未經(jīng)兌現(xiàn)行權(quán)的6 250股則需由公司回購并注銷。以此類推，創(chuàng)始人股東想要獲得其全部股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)則需留在公司至少四年時(shí)間，以維持創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性以及公司業(yè)務(wù)的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營。

兌現(xiàn)行權(quán)安排具有如下特點(diǎn)：首先，兌現(xiàn)行權(quán)安排并不影響股東的投票權(quán)及收益權(quán)。兌現(xiàn)行權(quán)限制的為股東對其持有股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，股權(quán)的所有權(quán)仍歸股東享有。其次，有助于維持創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定性。兌現(xiàn)行權(quán)安排設(shè)計(jì)的初衷在于激勵(lì)創(chuàng)始人股東與公司共同進(jìn)退以維持公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性。再次，為創(chuàng)始人提供合理的退出路徑，有效避免股權(quán)糾紛。兌現(xiàn)行權(quán)安排也為創(chuàng)始人股東的退出提供了更為公平合理的選擇，因兌現(xiàn)行權(quán)安排多在創(chuàng)業(yè)之初便已在創(chuàng)始人間達(dá)成合意，在出現(xiàn)創(chuàng)始人退出時(shí)便可據(jù)此處理從而避免股權(quán)糾紛。最后，便利后續(xù)融資。PE與VC在作出投資決定時(shí)十分重視創(chuàng)始人對于企業(yè)的投入與付出。若企業(yè)缺乏兌現(xiàn)行權(quán)安排，PE與VC則因擔(dān)心創(chuàng)始人退出而損害公司發(fā)展而不愿進(jìn)行投資。若企業(yè)有相對合理的兌現(xiàn)行權(quán)安排則意味著創(chuàng)始人與企業(yè)利益高度一致且存在足夠動(dòng)力激勵(lì)其勤勉盡責(zé)。PE與VC往往更青睞于向此種企業(yè)投資。

3. 眾籌企業(yè)的創(chuàng)始人股權(quán)管理。在Barrett Purdum v.David Wolfe案中，原告Barrett Purdum（持股20%）， Michael Armenta（持股20%），Michael Maher（持股20%）與被告David Wolfe（持股40%）為一家生產(chǎn)高端男士短褲的初創(chuàng)企業(yè)Olivers的四名創(chuàng)始人。四人于創(chuàng)始人運(yùn)營協(xié)議中約定了四年兌現(xiàn)行權(quán)，一年最短生效期（4 year vest，1 year cliff）。若創(chuàng)始人于一年內(nèi)退出公司則由公司回購其持有股權(quán)。該企業(yè)于眾籌平臺(tái)kickstarter上進(jìn)行眾籌，預(yù)計(jì)目標(biāo)為1萬美元，而最終獲得來自3 307名投資者的2.71萬美元投資。原告三名股東隨后因不滿股權(quán)分配而表示不愿繼續(xù)履行創(chuàng)始人運(yùn)營協(xié)議，被告便基于兌現(xiàn)行權(quán)安排由公司收回上述三人股權(quán)，修改眾籌平臺(tái)登錄密碼及公司銀行賬戶密碼。原告因無法行使股東權(quán)利而向法院申請初步禁令。

因眾籌獲得巨大成功而出現(xiàn)創(chuàng)始人股東不滿利益分配的情況在眾籌企業(yè)中較為常見。為避免股權(quán)糾紛對企業(yè)運(yùn)營穩(wěn)定性的不利影響，在對創(chuàng)始人進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)管理時(shí)應(yīng)側(cè)重以下方面：首先，應(yīng)根據(jù)貢獻(xiàn)與出資在創(chuàng)始人間合理分配股權(quán)，避免形成一股獨(dú)大的局面。其次，創(chuàng)始人股東應(yīng)就股權(quán)兌現(xiàn)行權(quán)安排達(dá)成協(xié)議并以明確的協(xié)議條款進(jìn)行約定以避免爭訟。再次，兌現(xiàn)行權(quán)安排應(yīng)根據(jù)各創(chuàng)始人對于企業(yè)的貢獻(xiàn)與付出由董事會(huì)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整以保持兌現(xiàn)行權(quán)安排之靈活性。例如，若出現(xiàn)企業(yè)并購時(shí)，應(yīng)就兌現(xiàn)行權(quán)安排作出處理：或者由并購后企業(yè)承繼現(xiàn)有安排；或者由董事會(huì)決議兌現(xiàn)行權(quán)加速到期，股東獲得所持股份的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，可選擇轉(zhuǎn)讓或退出。明確具體的兌現(xiàn)行權(quán)安排一方面維持了創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定性的同時(shí)也為創(chuàng)始人提供相對公平合理的退出路徑，另一方面也增加了企業(yè)采用眾籌方式募集股東的吸引力。明確具體的兌現(xiàn)行權(quán)安排呈現(xiàn)出眾籌企業(yè)清晰的股權(quán)結(jié)構(gòu)及股權(quán)管理制度，更有利于吸引潛在投資者向其投資。

三、 眾籌股東的股權(quán)管理

1. 直接持股模式。眾籌股東直接持股眾籌企業(yè)，眾籌股東直接登記于眾籌企業(yè)股東名冊之上，便為直接持股模式。眾籌股東與眾籌企業(yè)之間建立直接的法律關(guān)系，眾籌股東可依據(jù)其股東身份行使其股東權(quán)利。但因眾籌體現(xiàn)的“小額”“分散”的特點(diǎn)，眾籌企業(yè)中的眾籌股東會(huì)達(dá)到數(shù)百人甚至數(shù)千人，由此便可能導(dǎo)致眾籌企業(yè)觸發(fā)“公眾公司”的身份。公眾公司的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)便為人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即2012年之前，公司持股人數(shù)達(dá)到500人時(shí)公司便取得公眾公司之身份。美國2012年4月5日簽署通過的《喬布斯法案》（the Jumpstart Our Business Startups Act，JOBS Act）的303條款修改了1934年《證券交易法》中公眾公司的規(guī)定，在計(jì)算持股人數(shù)時(shí)排除了眾籌投資者，由此避免眾籌企業(yè)因眾籌股東過多而觸發(fā)公眾公司身份。因而，眾籌股東直接持股眾籌企業(yè)的做法在美國法律框架下是可行的。

直接持股模式在我國法律框架下并不可行，理由有：首先，公開發(fā)行的問題。我國《證券法》第十條規(guī)定了向200人以上的特定對象發(fā)行證券便構(gòu)成公開發(fā)行。200人的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為公開發(fā)行概念框架的一部分，只要發(fā)行對象人數(shù)超過200則構(gòu)成公開發(fā)行，而須經(jīng)核準(zhǔn)方得為之。眾籌融資中投資者人數(shù)經(jīng)常超過200人，若由眾籌股東直接持股則構(gòu)成公開發(fā)行。眾籌企業(yè)未經(jīng)核準(zhǔn)而公開發(fā)行證券便涉嫌非法發(fā)行證券活動(dòng)。其次，公眾公司的問題。我國《非上市公眾公司管理辦法》規(guī)定，股東人數(shù)超過200人的公司為公眾公司，因發(fā)行或轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致的股東人數(shù)超過200的皆為公眾公司。《證券法》（修訂草案）第 條規(guī)定了未公開交易的公眾公司應(yīng)承擔(dān)持續(xù)信息披露義務(wù)。采用眾籌融資方式的企業(yè)多為初創(chuàng)期企業(yè)，無法承擔(dān)高昂的持續(xù)信息披露成本。再次，后續(xù)融資的問題。眾籌股東股權(quán)的高度分散意味著股東會(huì)議表決需經(jīng)多名股東參與方可形成，公司的后續(xù)融資也面臨股權(quán)結(jié)構(gòu)分散缺乏對PE或VC的吸引力。在美國公司法與證券法框架下，眾籌股東所持股權(quán)的收益權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與創(chuàng)始人股東所持股權(quán)相同，但眾籌股東所持股權(quán)的表決權(quán)卻與創(chuàng)始人股東所持股權(quán)不同而受到一定限制，通常其所持比例股權(quán)所對應(yīng)的投票權(quán)是由創(chuàng)始人或者領(lǐng)投人行使，由此確保創(chuàng)始人對公司經(jīng)營方向的控制。我國雖已開展了優(yōu)先股的嘗試，但《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》第三條規(guī)定了僅有上市公司及非上市公眾公司可發(fā)行優(yōu)先股，初創(chuàng)企業(yè)尚不能發(fā)行優(yōu)先股。

2. 間接持股模式。間接持股是指眾籌股東通過代持或者打包的方式間接參與眾籌企業(yè)股權(quán)融資的模式。因代持方式存在較高的法律風(fēng)險(xiǎn)，我國眾籌實(shí)踐中多采用打包方式。以人人投案為例，北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司（以下簡稱諾米多公司）通過人人投眾籌平臺(tái)進(jìn)行融資，最終有86名投資者成立有限合伙并以有限合伙名義向諾米多進(jìn)行投資。然而，由于我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定有限合伙企業(yè)人數(shù)不得超過50人，諾米多項(xiàng)目的眾籌投資者便組成了有限合伙A與有限合伙B兩個(gè)有限合伙企業(yè)并由B向A投資，成為A的普通合伙人。通過打包方式將多于50人的部分投資者納入到投資所用的有限合伙A當(dāng)中。

間接持股模式中，眾籌投資者中的領(lǐng)投人將作為有限合伙企業(yè)的普通合伙人（General Partner），眾籌投資者中的跟投人則成為有限合伙企業(yè)中的有限合伙人（Limited Partner），以有限合伙名義投資眾籌企業(yè)。對于眾籌企業(yè)而言，眾籌企業(yè)的股東僅增加了一名，便于其股權(quán)結(jié)構(gòu)的管理。然而，此種間接持股模式卻存在兩個(gè)問題需要解決：

其一，眾籌股東的股東權(quán)利行使問題。對于打包模式下的眾籌投資者而言，其并非眾籌企業(yè)的股東，而僅為眾籌企業(yè)股東的股東，失去與眾籌企業(yè)的直接聯(lián)系。眾籌投資者的意見表達(dá)僅能向有限合伙進(jìn)行而不能直接向眾籌企業(yè)主張。特別是人人投案例中屬于有限合伙B的普通合伙人的眾籌投資者，其與眾籌企業(yè)之間的關(guān)系又增加了一層阻隔，嵌套于多層股權(quán)關(guān)系之中，無形中增加了其股東權(quán)利行使的難度。

其二，打包模式的采用以規(guī)避監(jiān)管為目的，此種操作的合法性存疑。在法不禁止即可為理念的支持下，因我國《證券法》《合伙企業(yè)法》對于人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)皆未規(guī)定需穿透計(jì)算，滋生了打包投資規(guī)避人數(shù)觸發(fā)點(diǎn)的灰色地帶，從而使得立法中的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。美國對此種情況的處理采用發(fā)行人知情說，即發(fā)行人是否知曉此種打包方式的目的是為規(guī)避人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否穿透計(jì)算。若投資者為共同基金，基金背后隱藏了無數(shù)投資者，但此種打包投資的方式因循的是共同基金的投資邏輯，發(fā)行人對此并不知情，則此種情況下并不穿透計(jì)算人數(shù)。筆者認(rèn)為，通過打包投資者以規(guī)避監(jiān)管的操作方法實(shí)質(zhì)上違背了人數(shù)觸發(fā)點(diǎn)的設(shè)計(jì)初衷，無形中擴(kuò)大了投資者的人數(shù)范圍，此種規(guī)避手段的合法性存疑。但完全的穿透計(jì)算也無形中增加了監(jiān)管的成本，同時(shí)對于共同基金等投資方式而言并不必要。因而，可借鑒美國的發(fā)行人知情標(biāo)準(zhǔn)，針對發(fā)行人知道投資者打包投資的設(shè)計(jì)是為規(guī)避人數(shù)觸發(fā)點(diǎn)的情形應(yīng)當(dāng)穿透計(jì)算人數(shù)，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)資本形成與投資者保護(hù)的平衡。

其三，有限合伙與創(chuàng)始人股權(quán)結(jié)構(gòu)的問題。因采用打包方式將所有眾籌股權(quán)打包成一個(gè)有限合伙入股眾籌企業(yè)，原本分散的眾籌投資者股權(quán)便集中為有限合伙所持有的相對集中且比例較高的股權(quán)。眾籌企業(yè)在對股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)注意此種相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)是否會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)始人控制權(quán)旁落的問題。

3. 眾籌股東的股權(quán)管理。對于眾籌股東的股權(quán)管理應(yīng)圍繞以下方面：

（1）間接持股更適合我國眾籌實(shí)踐，有限合伙為理想的組織形式。在我國現(xiàn)行法律框架下，眾籌股東直接持股眾籌企業(yè)缺乏足夠理性與法律基礎(chǔ)。在“公開發(fā)行”及“公眾公司”的概念框架仍包括200人的構(gòu)成要件的前提下，眾籌股東僅能選擇間接持股的方式。眾籌投資者打包成一個(gè)有限合伙企業(yè)并 以有限合伙企業(yè)名義向眾籌企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資。同時(shí)，有限合伙是間接持股的理想組織形式。有限合伙的組織形式也滿足了領(lǐng)投人作為普通合伙人及跟投人作為有限合伙人的職責(zé)分工，由領(lǐng)投人掌握有限合伙企業(yè)的運(yùn)營管理并眾籌項(xiàng)目的后續(xù)跟進(jìn)。

（2）眾籌股東與創(chuàng)始人股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)比例及其對公司控制權(quán)的影響。眾籌股東通過打包形成了相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，雖可與創(chuàng)始人股權(quán)形成較好制衡，但同時(shí)也增大了創(chuàng)始人股東控制權(quán)旁落的風(fēng)險(xiǎn)。因而，宜在股權(quán)眾籌融資之前，就眾籌股東與創(chuàng)始人股東的股權(quán)比例及控制權(quán)分配作出安排，防患未然。

（3）應(yīng)提前就后續(xù)融資對于眾籌股東股權(quán)的稀釋作出安排。初創(chuàng)企業(yè)在眾籌融資后仍需進(jìn)行VC或PE的多輪后續(xù)融資。VC或PE的引入雖可增加企業(yè)的資本總額但眾籌股東的股權(quán)便被相應(yīng)稀釋，持股比例有所降低。為防止眾籌股東為避免稀釋而阻礙后續(xù)股權(quán)融資的進(jìn)行，眾籌股東應(yīng)與創(chuàng)始人股東就何種情況下眾籌股東應(yīng)接受稀釋做出約定，通過合同條款方式固定下來，以避免將來發(fā)生糾紛阻礙企業(yè)的長期發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] C.Steven Bradford， crowdfunding and the Federal Securities Laws，2011：4-5.

[2] Ibrahim， Darian M.， Equity Crowdfunding： A Market for Lemons？ Minnesota Law Review， Forthcoming； William & Mary Law School Research Paper，2015，（17）：9-292.

[3] Purdum v.Wolfe， No.C-13-04816 DMR， 2014 WL 171546 （N.D. Cal.Jan.15， 2014）.

[4] Parsont， Jason W.， Crowdfunding： The Real and the Illusory Exemption （November 4，2013），Harvard Business Law Review （Spring 2014）.

篇4

關(guān)鍵詞:上市公司 資本結(jié)構(gòu) 現(xiàn)狀 公司治理 影響

我國資本市場建立的初衷是為了國有企業(yè)的改制進(jìn)行服務(wù)，國有企業(yè)構(gòu)成了我國上市公司的主體。那么，目前我國上市公司資本結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀是怎樣的?其對公司治理的影響又是如何呢?本文對此進(jìn)行探討。

我國上市公司資本結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀

我國證券市場發(fā)展較晚，但是其發(fā)展速度是比較快的。到2004年底，我國深圳、上海兩地交易所上市的公司已經(jīng)達(dá)到1200余家，資本市場在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展和微觀經(jīng)濟(jì)主體運(yùn)行方面都發(fā)揮了重要作用。本文根據(jù)近年來的統(tǒng)計(jì)資料顯示，對我國上市公司整體的資本結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀進(jìn)行分析。

(一)資產(chǎn)負(fù)債比率現(xiàn)狀

負(fù)債經(jīng)營是現(xiàn)代企業(yè)的基本特征之一，其基本原理就是在保證公司財(cái)務(wù)穩(wěn)健的前提下充分發(fā)揮財(cái)務(wù)杠桿的作用，為股東謀求收益最大化。債券融資成本可以免交企業(yè)所得稅，世界各國稅法基本上都準(zhǔn)予債券利息在稅前列支，而股息支付則是在稅后進(jìn)行。因此，企業(yè)舉債可以進(jìn)行合理的避稅，這樣可以使每股稅后利潤增加。

一方面，我國上市公司一般在上市之初就通過資產(chǎn)剝離，降低了資產(chǎn)負(fù)債率。另一方面，我國股票市場與債券市場發(fā)育不平衡，債券市場發(fā)展嚴(yán)重滯后，企業(yè)發(fā)行債券融資的成本和風(fēng)險(xiǎn)相對較高，上市公司對股權(quán)融資有強(qiáng)烈的偏好。以上兩方面原因的共同作用致使我國上市公司的負(fù)債水平不高。在上市公司中，1999年年報(bào)中有247家資產(chǎn)負(fù)債率低于30%。其中一些公司資產(chǎn)負(fù)債率更是處于令人難以置信的低水平，2000年負(fù)債率最低的20家公司中，最低的ST創(chuàng)業(yè)(600874)僅0.91%，最高的江蘇陽光(600220)也僅11.31%。

(二)負(fù)債結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀

1.流動(dòng)負(fù)債高。從理論上講，企業(yè)對風(fēng)險(xiǎn)的偏好在一定程度上決定了其融資決策。一般而言，比較適中的態(tài)度是短期負(fù)債滿足短期資產(chǎn)的需求，長期負(fù)債滿足長期資產(chǎn)的需求。分析我國上市公司負(fù)債結(jié)構(gòu)長期變化趨勢，據(jù)調(diào)查資料統(tǒng)計(jì)，1992-2000年我國上市公司的流動(dòng)負(fù)債比例都很高，流動(dòng)負(fù)債占總負(fù)債的比例平均達(dá)到75%以上，顯示了高流動(dòng)負(fù)債比例的特征。

2.銀行貸款比例高且企業(yè)債券融資比例極小。我國企業(yè)在20世紀(jì)80年代以前資金來源主要是財(cái)政無償撥款，80年代初實(shí)行撥改貸后，銀行貸款成為企業(yè)外部融資的唯一方式，直到 80年代末期，才有了股票與企業(yè)債券的融資方式。在20世紀(jì)80年代，銀行對國有企業(yè)貸款要求很低，90年代雖然加強(qiáng)了貸款抵押要求，但對沒法還貸的企業(yè)，很少實(shí)施破產(chǎn)程序，銀行對貸款企業(yè)的軟約束造成了企業(yè)的高負(fù)債率。我國債券市場發(fā)展不足，企業(yè)發(fā)行債券受到政府額度的嚴(yán)格控制，發(fā)行成本和風(fēng)險(xiǎn)較大，使企業(yè)通過債券融資的余地較小，而銀行貸款對企業(yè)而言又存在一種慣性，所以企業(yè)在選擇負(fù)債融資的時(shí)候，通常會(huì)優(yōu)先考慮銀行借款。2002年我國上市公司企業(yè)債券共發(fā)行了325億元，但銀行貸款卻有18500億元。自1986年我國企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券以來，累計(jì)發(fā)行了3000多億元，平均每年只有200多億元。

(三)股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀

1.非流通股在總股本中所占比重大。表1列示了1998年到2002年上市公司未流通股在總股本中所占的比重。顯然，在我國上市公司中真正可以自由流動(dòng)的股權(quán)只有35%左右，非流通股所占的比重雖然歷年有所下降，但下降幅度不大，在2002年仍占總股本的65.33%。

2.股權(quán)集中度高。在我國上市公司中，有90%以上的公司的第一大股東為國有股股東，其持股比例很高，近幾年來平均持股比例都在30%左右，有的公司國有股比例高達(dá)50%甚至70-80%以上。“一股獨(dú)大”一直是我國資本市場的一大特點(diǎn)。近年來，國家股“一股獨(dú)大”的公司的數(shù)量逐年上升，而所占比例則呈下降趨勢，但是下降幅度并不大，

隨著民營背景上市公司不斷增多，民營企業(yè)創(chuàng)始人“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象也大量出現(xiàn)。2001年2月以來，已有4家家族持股高達(dá)50%-70%的企業(yè)上市。康美藥業(yè)家族持股66.3%，用友軟件大股東王文京直接持股比例為55.2%，間接持股比例為75%;太太藥業(yè)大股東朱保國及其家族持股比例高達(dá)74.18%，潘廣通父子也持有天通股份24.9%的股份等等。在未來創(chuàng)業(yè)板上市公司中，類似的家族或民營創(chuàng)始人“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)還將可能大量出現(xiàn)。高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)無疑是我國上市公司的一大特點(diǎn)。

3.機(jī)構(gòu)投資者持股比例低。目前世界各國的上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出法人化、機(jī)構(gòu)化的趨勢。美國機(jī)構(gòu)投資者的持股比重從1949 年的14.5%上升到1996年的43%，日本法人持股比重更是從1949年的15.5%躍至1996年的66.8%。在2000年，美國的機(jī)構(gòu)股東持股比例44.5%，日本為72.9%，德國為64%，相比之下，我國上市公司法人持股比例偏低，在2000年只有27.58%，1999年27.05%，1998年29.05%。

4.高層管理人員持股比例低。在國外，上市公司高層管理人員持有公司股份已是普遍現(xiàn)象，并有進(jìn)一步擴(kuò)大持股比例的趨勢。早在1980年《財(cái)富》雜志評(píng)出的500家全球最大公司中，371家董事會(huì)平均持股比例就高達(dá)10.6%了。該雜志還在對美國282家中型企業(yè)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，1985-1997年經(jīng)理薪酬的構(gòu)成明顯地由工資向股票期權(quán)傾斜，這說明股票期權(quán)的激勵(lì)機(jī)制在發(fā)達(dá)國家已成為流行的激勵(lì)形式。但是，由于種種原因，西方及其盛行的股票期權(quán)激勵(lì)報(bào)酬形式在我國尚處于探索階段，經(jīng)營管理者沒有持股或持股比例很低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國1997年底在上海和深圳上市并了1997年年度報(bào)告的所有A股上市公司，其高層管理人員平均持股比例僅為0.0488%，上海榮正投資咨詢有限公司的2001《中國上市公司高管持股及薪酬?duì)顩r綜合研究報(bào)告》中指出，截止2001年4月底，在已公布年報(bào)的1088家上市公司樣本中董事長持股有503家，占46.2%(2000 年為56.69%);持股的總經(jīng)理有385家，占45%(2000年為62.13%)，而一半以上的上市公司高層管理人員未持有公司股份。因此，從總體上看，我國上市公司高層管理人員持股比例偏低。

上市公司資本結(jié)構(gòu)對公司治理的影響

(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理的影響

我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特征是股權(quán)高度集中、國有股處于控股地位以及流通股比重低，本文從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析。

1.股權(quán)高度集中，大股東侵吞公司資產(chǎn)問題嚴(yán)重。2002年我國上市公司中，第一大股東持股份額占公司總股本超過50%的有900家左右，占全部公司總數(shù)的79.2%。因此我國上市公司中普遍存在絕對控股股東(持股比例超過50%)。

當(dāng)一個(gè)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在一個(gè)絕對控股股東時(shí)，可能會(huì)產(chǎn)生利益趨同效應(yīng)，此時(shí)控股股東既有動(dòng)機(jī)去追求公司價(jià)值最大化，又有能力對企業(yè)管理層施加足夠的控制以實(shí)現(xiàn)自身利益，從而較好地解決了傳統(tǒng)的問題。但是也可能產(chǎn)生利益侵占效應(yīng)，由于控股股東的利益和外部小股東的利益常常并不一致，兩者之間存在著嚴(yán)重的利益沖突，此時(shí)控股股東可能以其他股東的利益為代價(jià)來追求自身利益，通過追求自利目標(biāo)而不是公司價(jià)值目標(biāo)來實(shí)現(xiàn)自身福利最大化。我國上市公司中普遍存在大股東(即絕對控股股東)利用其控股地位，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，違規(guī)甚至違法經(jīng)營，侵吞公司資產(chǎn)，損害中小股東的利益。

2.國有股處于控股地位，“內(nèi)部人控制”問題難以解決。由于大中型上市公司一般是由國企改制上市，因此我國上市公司(特別是大中型公司)中大多數(shù)為國家控股，例如，2002年我國上市公司中，第一股東為國家持股的公司，占全部公司總數(shù)的65%。國有控股公司中普遍存在“內(nèi)部人控制”問題。而我國國有控股公司的“內(nèi)部人控制”問題源自國有股產(chǎn)權(quán)的“缺位”。因此作為國家股的“人”—國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，它在公司治理中并不是“積極的監(jiān)督者”，難以對經(jīng)理人員(內(nèi)部人)的經(jīng)營管理行為作出正確的評(píng)價(jià)和有效的獎(jiǎng)懲，這時(shí)，內(nèi)部人便利用所掌握的公司控制權(quán)最大限度地牟取一己私利，而不顧損害國家利益，這就造成我國公司的“內(nèi)部人控制”。

3.流通股比重低，外部治理弱化。上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的又一個(gè)特征是股票流動(dòng)性差，未流通股比重過大，我國目前未流通股占總股本的比例一直在65%附近徘徊，從而只有非流通股股東可以獲得對公司的控制權(quán)。流通股對公司治理的影響，一般是通過股票市場的價(jià)格信號(hào)和接管控制功能來實(shí)現(xiàn)。據(jù)調(diào)查報(bào)告顯示，2003年我國絕大多數(shù)上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移主要通過“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”實(shí)現(xiàn)，其他形式運(yùn)用較少，唯一的市場機(jī)制“法院強(qiáng)制拍賣”只占發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移公司的2.5%。協(xié)議轉(zhuǎn)讓中，通常股票的轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于流通股股票價(jià)格，表明控制權(quán)的轉(zhuǎn)移不是遵循股票價(jià)格機(jī)制進(jìn)行的，因而使得上市公司暴露在外部接管威脅下的控制權(quán)市場在我國并不真正存在。

(二)債權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理的影響

債權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理的影響主要體現(xiàn)在債務(wù)人面臨著債務(wù)契約和破產(chǎn)機(jī)制的約束。目前我國上市公司受到的債務(wù)約束是軟約束，債務(wù)并未給公司經(jīng)理人員帶來多少壓力。這是因?yàn)椋覈緜鶆?wù)融資主要通過銀行借款籌措資金，當(dāng)企業(yè)處于財(cái)務(wù)困境時(shí)，銀行偏好對債務(wù)進(jìn)行重組，比如債務(wù)展期或削減債務(wù)等，此外，在我國，更嚴(yán)重的是債權(quán)人主要是國有商業(yè)銀行，銀行和公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系實(shí)際上體現(xiàn)為同一所有者的內(nèi)部借貸關(guān)系，公司債務(wù)到期即使不能按期履行還本付息的義務(wù)，銀行也無法行使對企業(yè)資產(chǎn)的最終控制權(quán)，因此國有商業(yè)銀行一直扮演著消極資金提供者的角色，這樣導(dǎo)致了債務(wù)契約對經(jīng)理人員的軟約束。同時(shí)受到法律的限制，在我國，銀行不能成為上市公司的股東，使得作為債權(quán)人的銀行無法對公司經(jīng)理人員的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約。

參考文獻(xiàn)

1.黃少安，張崗.中國上市公司股權(quán)融資偏好分析[J].經(jīng)濟(jì)研究，2001.11

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關(guān)鍵詞: 隱名出資/被人身份不公開的/隱名

 

 

    投資者借用他人名義向公司出資的行為比較普遍，但是隱名出資人并非公司法明文規(guī)定的公司股東，其法律地位長期以來處于一種不確定的狀態(tài)。從百樂門公司案到廣東國投破產(chǎn)案，隱名出資人的法律地位一次又一次引起法官和學(xué)者的思考，也一次又一次引起激烈的爭論。適應(yīng)經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)和審判實(shí)踐的需要，經(jīng)過長期的深入調(diào)查和研究，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“公司法司法解釋三”）中，對隱名出資中相關(guān)法律關(guān)系的效力進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定。該種規(guī)定對于法院的審判活動(dòng)和社會(huì)主體的經(jīng)濟(jì)行為，提供了較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的指導(dǎo)意義。然而，對于隱名出資中法律關(guān)系及其效力的理論研究并不應(yīng)因此而塵埃落定，因?yàn)樯鲜鲆?guī)定本身的合理性和有效性還都有待于社會(huì)實(shí)踐的檢驗(yàn)和證明。面對復(fù)雜而多變的社會(huì)生活，深入分析隱名出資行為中的法律關(guān)系進(jìn)而指導(dǎo)人們?nèi)ダ斫夂头答仭肮痉ㄋ痉ń忉屓敝械南嚓P(guān)規(guī)定，仍將是我們公司法學(xué)者的一項(xiàng)重要任務(wù)。

    一、隱名出資的意思表示

    對于隱名出資，我國理論界和實(shí)務(wù)界多從隱名出資人的角度對相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行分析和界定。其中，理論界大多使用“隱名股東”的概念來描述隱名出資人，而實(shí)務(wù)界大多使用“實(shí)際出資人”的概念來描述隱名出資人。相比較而言，“實(shí)際出資人”的概念更為科學(xué)，畢竟立法和司法中的股東具有確定的含義，即特指組成公司并在其中享有股東權(quán)利的人，而隱名出資人是否具有股東資格和享有股東權(quán)利，則有待于依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析和判斷。當(dāng)然，實(shí)際出資人的描述也有缺憾，一是未能區(qū)分借他人名義出資的實(shí)際出資人和直接以自己名義出資的實(shí)際出資人，二是不便于描述整個(gè)隱名出資法律關(guān)系，因此，本文采用“隱名出資”和“隱名出資人”的概念。如果不考慮直接以自己名義出資的出資人在理論上也是實(shí)際出資人的因素，本文的“隱名出資人”和實(shí)務(wù)中常用的“實(shí)際出資人”在內(nèi)涵上并無二致。

    隱名出資，是指社會(huì)主體借用他人（第三人）名義而出資的現(xiàn)象。在公司法的視野中，隱名出資的對象僅限于公司，即社會(huì)主體借用他人名義向公司出資。實(shí)務(wù)中，投資者的隱名出資動(dòng)機(jī)具有多元性，隱名出資方式具有多樣性，從而形成不同的法律關(guān)系，適用不同的法律規(guī)范，具有不同的法律效力。對此，必須結(jié)合當(dāng)事人的意思表示加以判斷。意思表示，是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。意思表示系由兩個(gè)要素所構(gòu)成：一為內(nèi)心意思；一為此項(xiàng)意思的外在表示。作為法律行為的核心要素，意思表示決定了法律行為的性質(zhì)，進(jìn)而決定了當(dāng)事人構(gòu)造的法律關(guān)系的性質(zhì)。

    具體到隱名出資行為中，當(dāng)事人的內(nèi)心意思涉及兩項(xiàng)核心內(nèi)容，即出資收益的歸屬和管理權(quán)限的歸屬。如果出資收益全部歸名義出資人享有，則名義出資人和隱名出資人之間形成借貸關(guān)系，為借貸制度所規(guī)范。如果投資收益歸名義出資人和隱名出資人共同享有，則名義出資人和隱名出資人之間形成合伙關(guān)系，為共有制度所規(guī)范。如果投資收益歸隱名出資人享有（隱名出資人可能支付給名義出資人一定的費(fèi)用，但應(yīng)與共享收益相區(qū)分），則當(dāng)事人之間法律關(guān)系的認(rèn)定需要進(jìn)一步考慮管理權(quán)限的歸屬——如管理權(quán)限完全歸名義出資人，則名義出資人和隱名出資人之間形成信托關(guān)系，為信托制度所規(guī)范；如實(shí)質(zhì)管理權(quán)歸隱名出資人，則名義出資人和隱名出資人之間形成關(guān)系，為制度所規(guī)范。在以上諸種形態(tài)中，隱名出資人享有投資收益并保留實(shí)質(zhì)管理權(quán)的情形，在實(shí)務(wù)中最為常見，也最容易引起爭議，下面予以詳細(xì)論述。

    二、隱名出資的法律關(guān)系

    隱名出資本質(zhì)上是一種法律行為，分析相關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系應(yīng)關(guān)注當(dāng)事人的意思表示。在隱名出資案件中，股東加入公司的意思表示必然由名義出資人做出，即使公司章程由隱名出資人直接簽署名義出資人姓名，由于名義出資人的同意乃屬法律上的授權(quán)，加入公司意思表示的主體仍為名義出資人（冒名出資情形除外，由于冒名出資的法律效果在實(shí)務(wù)中并無爭議，本文不予分析）。

    對于名義出資人代隱名出資人做出表示的法律關(guān)系的性質(zhì)，我國理論界和實(shí)務(wù)界的既有闡述不多。在日本法學(xué)界，有人認(rèn)為該種情形構(gòu)成隱名關(guān)系。[1]本文認(rèn)為，在我國現(xiàn)行的民商法體系中，制度比較發(fā)達(dá)，并且與隱名出資的特征比較吻合，可以作為梳理隱名出資行為的民法基礎(chǔ)。下面，結(jié)合隱名出資的三種具體形態(tài)分別論述。

    （一）公司其他股東不知代持股協(xié)議

    公司其他股東不知代持股協(xié)議的，隱名出資人、名義出資人和其他股東之間形成被人身份不公開的關(guān)系。

    1.被人身份不公開的概述

    英美法系以被人身份的公開狀況為標(biāo)準(zhǔn)，將分為三類：顯名、部分公開的和被人身份不公開的。顯名（disclosed agency），是指人在交易中既公開被人的存在，也公開被人的姓名。部分公開的（unidentified agency），是指人在交易中公開本人的存在，但不公開本人的姓名。被人身份不公開的（undisclosed agency），是指人在與第三人進(jìn)行交易時(shí)，既不公開本人的姓名，亦不公開本人的存在，而是以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。

    在被人身份不公開的關(guān)系中，第三人享有選擇權(quán)，既可以對人主張合同權(quán)利，亦可以對被人主張合同權(quán)利，但是傳統(tǒng)判例和理論認(rèn)為第三人不得變更選定的相對人。這一點(diǎn)在晚近的判例和理論中有所發(fā)展，在grinder v. bryansroad building& supplyco.一案中，法官明確指出：以往的第三人選擇權(quán)判例是不公正的，第三人基于對人資產(chǎn)的錯(cuò)誤判斷而對人主張合同權(quán)利，在人破產(chǎn)時(shí)，第三人不能獲得有效清償，而被人享受了合同利益但是卻不必履行合同義務(wù)。摒棄第三人選擇的限制已經(jīng)成為一種趨勢，時(shí)下在美國的多數(shù)州，法院要求本人和人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任（joint and severalliability）。

    在被人身份不公開的關(guān)系中，被人享有介入權(quán)，可以披露自己的被人身份而對第三人主張合同權(quán)利。為了保護(hù)第三人的合理信賴和履行利益不因被人的介入而受到實(shí)質(zhì)損害（materially disadvantaged），美國大多數(shù)州的立法和判例認(rèn)為以下兩種情形下被人不得行使介入權(quán)：合同條款規(guī)定簽約方為合同的真正當(dāng)事人而排出了第三人的介入權(quán)，該種合同條款可以是明示的，亦可是默示的；在合同的訂立和履行中當(dāng)事人身份具有實(shí)質(zhì)意義。對于排除第三人介入權(quán)的明示合同條款易于判斷，但是對該類默示條款的認(rèn)定卻容易引起爭議。早期的判例認(rèn)為，如果人明確以所有人（owner，proprietor）的名義處理標(biāo)的物，則意味當(dāng)事人默示地排除了第三人的介入權(quán)。然而，該種默示條款在晚近以來的判例中卻被嚴(yán)格限制，只有在極少數(shù)例外情形下才會(huì)得到法院的認(rèn)可。此外，值得關(guān)注的是當(dāng)事人禁止合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款是否構(gòu)成排除第三人介入權(quán)的默示條款，對此，判例和立法通常予以否認(rèn)，第三版《法重述》官方評(píng)注中明確指出：禁止合同轉(zhuǎn)讓的條款并不排除被人的介入權(quán)。至于當(dāng)事人身份具有實(shí)質(zhì)意義的合同，主要是指特定當(dāng)事人的履行對于相對人期待利益的實(shí)現(xiàn)具有實(shí)質(zhì)意義（substantial interests），常見的有聘請畫家為其畫像、歌唱家演唱等等，但是并不僅限于此，而是需要根據(jù)個(gè)案靈活判斷。[2]

    被人身份不公開的自產(chǎn)生之日起，即被一些學(xué)者和法官批評(píng)為違反合同法的基本原理。然而，該制度在爭議中不但沒有消亡，反而日益羽翼豐滿，不但在美國的三次法重述中均被肯定，并且為大多數(shù)州的立法所采納。該種制度之所以能在美國發(fā)揚(yáng)光大，根本原因在于其迎合了商事交易對便捷和安全的需求。首先，被人不公開的制度有助于維護(hù)被人、人以及合同相對人的商業(yè)利益。對被人而言，與受讓合同債權(quán)相比，被人直接向合同債務(wù)人主張權(quán)利有助于減少合同當(dāng)事人遲延的風(fēng)險(xiǎn)。被人身份不公開的對人同樣可能有利，比如人出資營建銷售網(wǎng)絡(luò)，人可能擔(dān)心第三方當(dāng)事人繞過其行為而直接與被人聯(lián)系，此時(shí)不公開被人的身份更為符合人利益。對于合同相對人而言，其可以借助制度直接向被人主張權(quán)利，更有利于其自身利益的實(shí)現(xiàn)，比如相對人希望獲得與人所訂

合同的標(biāo)的物，而該標(biāo)的物事實(shí)上歸屬被人所有。其次，法律允許合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，因而合同并不具有人身屬性（personal）。被人身份不公開關(guān)系中的本人主張合同權(quán)利與合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利相比，并未增加合同義務(wù)主體的負(fù)擔(dān)，與合同法未有根本性沖突。

    由于迎合了經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在需求，被人身份不公開的制度開始走出英美法系。《國際貨物銷售公約》第13條引入了該種制度，但是為協(xié)調(diào)大陸法系制度，對被人的介入權(quán)規(guī)定了前提條件，即“人因第三人不履行義務(wù)或因其他理由而未履行或無法履行其對本人的義務(wù)”。我國《合同法》的規(guī)定與此基本類似：首先承認(rèn)被人的介入權(quán)，但是限于“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”的情形，并且規(guī)定“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同”時(shí)被人不得行使介入權(quán)。

    在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，財(cái)富的高速創(chuàng)造和增長要求商業(yè)交易必須是便捷的和安全的，而被人身份不公開的制度有助于實(shí)現(xiàn)該種便捷和安全，理當(dāng)?shù)玫讲杉{和應(yīng)用。至于該種制度與合同相對性的沖突，從整個(gè)合同法體系看，其實(shí)并不存在實(shí)質(zhì)沖突，因?yàn)楹贤鄬π圆⒎潜厝慌懦谌说慕槿耄喾矗贤瑱?quán)利可以讓與乃是合同法的一項(xiàng)基本規(guī)則，此時(shí)，締約之外的第三人顯然介入了合同關(guān)系，而與合同權(quán)利讓與相比，被人行使介入權(quán)對合同相對人并無本質(zhì)上的差異。當(dāng)然，為了維護(hù)相對人的合理期待與履行利益，對被人的介入權(quán)應(yīng)予以適當(dāng)限制。對此，我國《合同法》第403條規(guī)定，“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同”時(shí)被人不得行使介入權(quán)。

    對于《合同法》第403條第1款的但書規(guī)定的適用，我國學(xué)術(shù)界探討較少，也沒有相應(yīng)的司法解釋或知名案例。本文認(rèn)為，基本上可準(zhǔn)用美國法確定的例外情形，但是“禁止債權(quán)讓與的約定并不排除被人介入權(quán)”規(guī)則不應(yīng)適用。美國法的該項(xiàng)規(guī)則適應(yīng)了其合同法體系，因?yàn)樵诿绹贤ㄖ挟?dāng)事人“禁止債權(quán)讓與”的約定并不具有對抗第三人效力。我國《合同法》第79條規(guī)定，當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。在判斷被人的介入權(quán)時(shí)，應(yīng)與合同權(quán)利讓與規(guī)則保持一致。也正是從這個(gè)理念出發(fā)，我國《合同法》第403條限定被人介入事由并無必要，因?yàn)閭鶛?quán)讓與和債務(wù)人違約沒有任何關(guān)聯(lián)，被人行使介入權(quán)，與債權(quán)讓與給債務(wù)人帶來的影響并無差異，也不應(yīng)以債務(wù)人違約為前提。

    2.隱名出資中的被人身份不公開的關(guān)系

    具體到公司中的隱名出資行為，名義出資人以自己的名義做出意思表示，而公司其他股東不知代持股協(xié)議的，名義出資人既未披露隱名出資人的姓名，亦未披露隱名出資人的存在，而是以自己的名義與公司其他股東發(fā)生法律關(guān)系，因此，隱名出資人與名義出資人以及公司其他股東之間形成被人身份不公開的關(guān)系。當(dāng)然，基于公司法的團(tuán)體性，該種關(guān)系不完全等同于民法上的關(guān)系——名義出資人的相對人并不僅限于與名義出資人共同簽署公司章程或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的公司股東，還包括與名義出資人共存于公司的其他股東，但是尊重委托人契約自由和保護(hù)相對人合理信賴的制度理念并未改變。

    （二）公司其他股東明知代持股協(xié)議

    在名義出資人加入公司時(shí)，其他股東明知名義出資人與隱名出資人間代持股協(xié)議的，名義出資人與公司股東間形成隱名關(guān)系。

    1.隱名概述

    對于隱名的定義，學(xué)界并不統(tǒng)一。有人認(rèn)為隱名是指人簽訂合同時(shí)，公開一種關(guān)系的存在，承認(rèn)自己的人地位，但不實(shí)際向第三人公開被人姓名。[3]有人認(rèn)為隱名是指人有權(quán)，但不向第三人公開自己的人身份。[4]有人認(rèn)為隱名是指人雖然沒有以明示本人的姓名從而以本人的名義進(jìn)行法律行為，但其人身份為相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道；或者說相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道人的行為后果將由他人（即本人）承擔(dān)。[5]本文采后說。

    大陸法系民法制度多以顯名為原則，要求人以被人的名義行為。如《法國民法典》第1984條規(guī)定：“委托或，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為。”《德國民法典》第164條規(guī)定：“是人于權(quán)限內(nèi)，以本人的名義所為的意思表示

，其行為直接對本人發(fā)生效力。”《日本民法典》第99條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對本身發(fā)生效力。前款規(guī)定，準(zhǔn)用于第三人對人所進(jìn)行的意思表示。”對于大陸法系民事制度堅(jiān)持的顯名原則，學(xué)者將其歸結(jié)為大陸法系的法律行為制度。法律行為實(shí)行意思自治原則，人在本人從事法律行為時(shí)必須要表明行為主體的身份，即表明本人的身份。合同只在締約當(dāng)事人之間有效力，任何人不能通過合同約束他自己以外的第三人。人代本人與第三人成立合同，是替本人表示同意，自然應(yīng)該以本人的名義進(jìn)行意思表示。同時(shí)，公開本人姓名可以使對方當(dāng)事人了解交易的真正當(dāng)事人是誰，以做出基本的判斷，維護(hù)交易安全。

    盡管顯名原則為傳統(tǒng)的大陸法系民法所固守，但是其似乎并不完全符合法律的邏輯判斷和價(jià)值判斷。從法律邏輯看，如果被人（委托人）授權(quán)人與相對人發(fā)生民事法律關(guān)系，而相對人也愿意與被人發(fā)生民事法律關(guān)系，則人行為的名義并不重要，因?yàn)槠洳⒉挥绊懕蝗撕拖鄬θ酥g意思表示的一致性和真實(shí)性。從法律價(jià)值看，法律，特別是規(guī)范交易行為的法律所保護(hù)的是參與人的合理信賴。對被人而言，其授權(quán)人進(jìn)行民事活動(dòng)，自是愿意承擔(dān)該種民事活動(dòng)的法律后果，僅僅因?yàn)槿说男袨橐宰约好x做出而拒絕被人介入該種法律關(guān)系，有損其合理信賴。對相對人而言，其知道被人與人之間的關(guān)系，并與人進(jìn)行交易，若其未明確排除被人介入，則被人介入交易并未超出其合理預(yù)期，甚至相對人本來就將其意思表示指向了被人。社會(huì)現(xiàn)實(shí)紛繁復(fù)雜，如果拘泥于必須以被人的名義，往往會(huì)損害善意當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的展開。只要隱名法律行為引起的行為及后果，不違反強(qiáng)制性規(guī)范，不侵害他人權(quán)益。無論是出于保守個(gè)人隱私，還是出于保護(hù)商業(yè)秘密，抑或是由于其他民事利益的需要，法律都應(yīng)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。只有這樣，法律行為作為一種高度概括、適用范圍極廣的民事制度，才能適應(yīng)市民社會(huì)紛繁復(fù)雜的民事活動(dòng)的需要。

    大陸法系的制度在堅(jiān)持顯名原則的同時(shí)，放寬了對顯名的認(rèn)定，不但包括明示的本人名義還包括默示的本人名義。《德國民法典》第164條在規(guī)定“是人于權(quán)限內(nèi)，以本人的名義所為的意思表示，其行為直接對本人發(fā)生效力”之后，緊接著規(guī)定“無論是明確表示以被人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被人的名義所作的意思表示，均無區(qū)別。”《日本民法典》第100條規(guī)定：“人未明示為本人而進(jìn)行的意思表示，視為自己所為。但是相對人已知或可得知其為本人時(shí)，準(zhǔn)用前條第一款的規(guī)定。”我國臺(tái)灣地區(qū)的司法判例也承認(rèn)了隱名制度。我國《合同法》直接規(guī)定了隱名制度，第402條規(guī)定“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”

    2.隱名出資中的隱名關(guān)系

    名義出資人受隱名出資人委托而以自己的名義做出加入公司的意思表示，公司其他股東明知隱名出資人與名義出資人之間委托關(guān)系的，符合隱名的各項(xiàng)要件，構(gòu)成《合同法》第402條規(guī)定的隱名關(guān)系。

    認(rèn)定隱名出資人與公司其他股東之間成立隱名關(guān)系，不得不回應(yīng)隱名出資人經(jīng)許可直接在公司文件上簽署名義出資人名稱的現(xiàn)象。此時(shí)，實(shí)際上存在雙重關(guān)系——名義出資人代隱名出資人以自己名義與公司其他股東實(shí)施法律行為，構(gòu)成隱名關(guān)系；同時(shí)名義出資人又授權(quán)隱名出資人自己具體簽署公司文件。簽署公司文件的法律效果首先根據(jù)隱名出資人與名義出資人之間的顯名關(guān)系歸屬于名義出資人，繼而又根據(jù)名義出資人與隱名出資人之間的隱名關(guān)系歸屬于隱名出資人。

    （三）公司部分股東明知代持股協(xié)議

    在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，公司股東往往眾多，并且不停轉(zhuǎn)換，因此公司部分股東明知代持股協(xié)議、部分股東不知代持股協(xié)議的情形較為常見。此時(shí)，同時(shí)存在被人身份不公開的關(guān)系和隱名關(guān)系。

    （四）隱名出資人與公司等第三人之間的法律關(guān)系

    前文對隱名出資中法律關(guān)系的論述圍繞隱名出資人、名義出資人以及公司其他股東之間而展開，并將其定性為被人身份不公開的關(guān)系或/和

隱名關(guān)系。基于同樣的原理，上述關(guān)系適用于隱名出資人、名義出資人與公司、股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人等第三人之間的法律關(guān)系，而且此時(shí)該種關(guān)系與商法中的公示主義、外觀主義等原則相互契合，不再贅述。

    三、隱名出資的法律規(guī)則

    在分析隱名出資中的具體規(guī)則之前，不得不闡述一個(gè)前提性問題——委托持股協(xié)議的法律效力，畢竟有效的協(xié)議是當(dāng)事人合同權(quán)利的存在基礎(chǔ)。我國的公司法規(guī)范要求將股東或者發(fā)起人的姓名或名稱進(jìn)行內(nèi)部登記和外部登記，但是這是對投資人取得股東資格的程序性要求，而并不影響當(dāng)事人之間委托持股協(xié)議的法律效力。對于委托持股協(xié)議的法律效力，應(yīng)依據(jù)我國《合同法》，特別是該法的第52條進(jìn)行判斷。通常，只要委托持股協(xié)議沒有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范（如身份限制規(guī)范），也不存在以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益等法定無效情形的，該種協(xié)議即為有效。在委托持股協(xié)議有效的前提下，當(dāng)事人之間構(gòu)成關(guān)系，應(yīng)以之為據(jù)設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律規(guī)則。

（一）公司其他股東不知代持股協(xié)議

公司其他股東不知代持股協(xié)議的，隱名出資人、名義出資人和其他股東之間形成被人身份不公開的關(guān)系。

根據(jù)被人身份不公開關(guān)系規(guī)則，被人在下列條件下可以行使介入權(quán)：合同條款沒有明示或默示地排除被人的介入權(quán)；在合同的訂立和履行中當(dāng)事人身份不具有實(shí)質(zhì)意義；不與合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)則相沖突。具體到隱名出資人行使介入權(quán)，確認(rèn)隱名出資人的股東資格應(yīng)當(dāng)符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。在股東自己約定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則或者接受了公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則時(shí)，第三人可以在規(guī)定條件下取得公司股權(quán)，此時(shí)第三人的介入必然沒有被公司章程明示或默示地禁止，第三人的介入也沒有實(shí)質(zhì)損害其他股東的期待利益，而第三人以受讓股權(quán)方式介入還是以被人身份介入對公司其他股東并無不同影響。參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則確認(rèn)隱名出資人的介入權(quán)，一方面維護(hù)了公司其他股東的合理信賴和交易安全；另一方面也最大限度地尊重了隱名出資人的投資自由和契約自由。

在有限責(zé)任公司中，確認(rèn)隱名出資人的股東資格必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意（不含名義出資人），其他股東半數(shù)以上不同意的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買名義出資人持有的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓；其他股東過半數(shù)同意的，未同意的股東有權(quán)以合理價(jià)格購買名義出資人持有的股權(quán)；隱名出資人同時(shí)是公司股東的，確認(rèn)股東資格請求應(yīng)被支持；公司章程另有規(guī)定的除外。在股份有限公司中，確認(rèn)股東資格請求應(yīng)被支持；公司章程合理限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外。

（二）公司其他股東明知代持股協(xié)議

在名義出資人加入公司時(shí)，其他股東明知名義出資人與隱名出資人間委托持股協(xié)議的，名義出資人與公司股東間形成隱名關(guān)系。

根據(jù)隱名制度，隱名出資人可以主張股東資格，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。關(guān)鍵是如何確定股東締結(jié)的公司契約僅僅約束名義簽約人。對此，應(yīng)參照公司章程和公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則確定。如果公司股東自己規(guī)定了或者接受了公司法中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款，說明公司契約當(dāng)事人排斥第三人的任意介入；如果公司股東約定股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，說明公司契約當(dāng)事人并不反對第三人的任意介入。對于公司契約當(dāng)事人而言，第三人以被人的身份介入或股權(quán)受讓人的身份介入并無區(qū)別。

（三）公司部分股東明知代持股協(xié)議

公司部分股東明知代持股協(xié)議、部分股東不知代持股協(xié)議時(shí)，同時(shí)存在被人身份不公開的關(guān)系和隱名關(guān)系。此時(shí)，應(yīng)將兩種規(guī)則結(jié)合運(yùn)用。由于被人身份不公開的關(guān)系和隱名關(guān)系在適用于隱名出資人法律地位時(shí)都要求參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，此時(shí)亦應(yīng)參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

（四）隱名出資人與公司等第三人之間的法律規(guī)則

隱名出資人與公司、股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人等第三人之間也構(gòu)成被人身份不公開的關(guān)系或/和隱名關(guān)系。

隱名出資人、名義出資人和公司之間形成被人身份不公開的關(guān)系或/和隱名關(guān)系的，可以確認(rèn)隱名出資人的股東資格，但是應(yīng)當(dāng)參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，原理與前文相同。

隱名出資人的股東資格被確認(rèn)的，名義出資人與公司等第三人已經(jīng)發(fā)生的各種法律關(guān)系繼續(xù)有效。從民法角度，這是效力的外觀體現(xiàn)。隱名投資人的股東資格被確認(rèn)之前，隱名出資人、名義出資人和公司、股權(quán)受讓人等第三人之間形成被人身份不公開的關(guān)系或/和隱名關(guān)系，無論哪一種關(guān)系，名義出資人作為人與第三人發(fā)生法律關(guān)系都是有權(quán)、合法有效。即使名義出資人超越代持股協(xié)議授予的權(quán)限，依據(jù)表見制度，該種法律關(guān)系仍然有效

。值得探討的是，明知隱名出資人實(shí)際行使股東權(quán)利的第三人是否構(gòu)成惡意第三人，由于隱名出資人實(shí)際行使股東權(quán)利并不等同于他就是公司股東，他的股東地位尚處于有待確定的不穩(wěn)定狀態(tài)，沒有理由將該種不確定的狀態(tài)分配于無辜的外部第三人，因此不應(yīng)認(rèn)定第三人為惡意。這也與商法中的公示主義、外觀主義等原則以及公司法中對股東名冊和工商登記的效力規(guī)定相吻合。

隱名出資人的股東資格未被確認(rèn)的，隱名出資人不得享有股東權(quán)利，并不承擔(dān)股東義務(wù)。公司拒絕認(rèn)可隱名出資人的股東資格說明公司拒絕與隱名出資人發(fā)生法律關(guān)系，公司在排斥隱名出資人介入權(quán)的同時(shí)放棄了對隱名出資人的權(quán)利主張。即使對于公司債權(quán)人而言，其信賴工商登記部門登記簿或股東名冊記載的股東信息，其與公司進(jìn)行交易時(shí)，并未信賴隱名出資人的信用和出資。

隱名出資人與第三人發(fā)生的法律關(guān)系，依據(jù)《合同法》等規(guī)定判斷。隱名出資人作為代持股協(xié)議的委托人（債權(quán)人），可以依法處分合同權(quán)利，其轉(zhuǎn)讓對名義出資人的債權(quán)的行為，只要不具備法定無效情形，即為有效。即使隱名出資人處分名義出資人持有的股權(quán)的，隱名出資人與第三人訂立的合同也不受其股東資格被確認(rèn)與否的影響。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第15條規(guī)定的精神，當(dāng)事人的處分權(quán)和合同效力并無關(guān)聯(lián)，處分權(quán)的欠缺僅導(dǎo)致合同履行瑕疵而并不影響合同本身的效力。只要隱名出資人與第三人訂立的合同不具備法定的無效情形，該種合同就合法、有效。至于隱名出資人處分股權(quán)的行為是否產(chǎn)生股權(quán)（物權(quán)）效力，則取決于隱名出資人的股東資格可否依前文的規(guī)范被確認(rèn)。

四、對相關(guān)規(guī)定的分析和建議

（一）對“公司法司法解釋三”第25條的分析和建議

“公司法司法解釋三”第25條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

該條規(guī)定總體上符合前文的分析，值得贊許，但是也略有瑕疵，或許在將來可以進(jìn)一步完善：

首先，對隱名投資人享有“投資權(quán)益”的內(nèi)心意思規(guī)定的不是特別清晰，該種“投資權(quán)益”是僅指投資收益，還是也包括實(shí)質(zhì)管理權(quán)。兩種不同的內(nèi)心意思決定了當(dāng)事人之間的法律關(guān)系構(gòu)成信托還是，從而適用不同的法律規(guī)則。

其次，“經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的規(guī)定有失精細(xì)：其一，在公司章程做出不同于公司法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則時(shí)，隱名投資人的股東資格的確定應(yīng)參照公司章程的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，而無須“經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”。其二，公司法第72條第2款規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。……”，司法解釋也應(yīng)規(guī)定“其他股東過半數(shù)”而非“其他股東半數(shù)以上”。其三，依公司法第72條規(guī)定，有限公司股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，而無須其他股東過半數(shù)同意。隱名投資人的股東資格確認(rèn)應(yīng)參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，因此，如隱名出資人已經(jīng)是公司股東的，其主張隱名出資部分股權(quán)的，無須經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意。

最后，本條僅適用于有限責(zé)任公司，而不適用于股份有限公司。在實(shí)務(wù)中，股份有限公司同樣存在隱名出資行為，而且其法律關(guān)系與有限責(zé)任公司中的隱名出資行為并無二致，理當(dāng)適用同樣的規(guī)則。當(dāng)然，對于股份有限公司章程可否限制股東股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，尚有爭議，但是至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則確定。

綜上，本條的相關(guān)內(nèi)容做如下規(guī)定或許更為合理：“前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人主張股東權(quán)利的，人民法院可以參照公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則處理。”

（二）對“公司法司法解釋三”第26條的分析和建議

“公司法司法解釋三”第26條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

該條規(guī)定可以解決實(shí)務(wù)中對

隱名出資股權(quán)變動(dòng)效力的大多數(shù)爭議，但是仍有兩個(gè)缺憾：

其一，名義股東與第三人之間的債權(quán)行為效力如不具備法定的無效情形，當(dāng)屬有效，應(yīng)該沒有什么爭議，或許正因此，本條未規(guī)定名義股東處分標(biāo)的股權(quán)的債權(quán)行為效力，但是該種債權(quán)行為可否被強(qiáng)制履行其實(shí)是個(gè)有爭議的問題。依本文的分析，應(yīng)視隱名投資協(xié)議的約定和第三人的主觀善意而適用制度——如隱名投資協(xié)議未限制名義投資人的處分權(quán)，該種處分協(xié)議可以被強(qiáng)制履行；如隱名投資協(xié)議限制了名義投資人的處分權(quán)，則視第三人善意與否而決定是否適用表見制度，如構(gòu)成表見，則該種處分協(xié)議即使違反了隱名投資協(xié)議，其仍可以被強(qiáng)制履行。

其二，我國物權(quán)法規(guī)定適用善意取得制度的一個(gè)必備要件是“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”對名義出資人處分股權(quán)行為的效力認(rèn)定，是否應(yīng)視標(biāo)的股權(quán)已經(jīng)變更登記與否而有所區(qū)別？如認(rèn)定標(biāo)的股權(quán)尚未變更登記，因而不能為第三人善意取得，那么當(dāng)事人很容易偽造代持股協(xié)議從而規(guī)避第三人的執(zhí)行請求，這將對交易的安全構(gòu)成不可忽視的危險(xiǎn)。隱名出資人的投資自由和契約自由固然應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀瞧渌緟⑴c方的交易安全更應(yīng)得到維護(hù)。與舍棄顯名自由而故意隱名的出資人相比，合理信賴公司登記的第三人更應(yīng)得到法律的優(yōu)先保護(hù)，這是公平正義和經(jīng)濟(jì)效率的必然要求。在這一點(diǎn)上，適用制度認(rèn)定名義出資人處分標(biāo)的股權(quán)行為的效力或許比適用善意取得制度更為妥當(dāng)。

（三）對“公司法司法解釋三”第27條的分析和建議

“公司法司法解釋三”第27條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”

該條規(guī)定維護(hù)了公司登記的公信力，但是并未明確隱名出資人對公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任。從前文的分析可以看出，在隱名出資人的股東資格被確認(rèn)的情形下，其對公司負(fù)有出資義務(wù)，如其未完全履行該種義務(wù)，對公司債權(quán)人負(fù)有補(bǔ)充賠償責(zé)任。

 

注釋:

[1][日]松岡誠之助：《他人名義による株式の引受》[a]，載[日]江頭憲治郎等編：《會(huì)社判例百選》，有斐閣1993年版，第146頁，轉(zhuǎn)引自陳國奇：《日本學(xué)者關(guān)于股東身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的若干見解》[eb/ol]，http：// civillaw. com. cn/article/default. asp？id=22995，2011-3-24。

[2]許海燕：《英美法研究》[m]，法律出版社2000年版，第169頁。

[3]李開國：《民法基本問題研究》[m]，法律出版社1997年版，第233頁。

篇6

李朝應(yīng)：你可以說正當(dāng)，但是投資人可能沒法給你估值。你可以在簽保密協(xié)議的時(shí)候，給一個(gè)時(shí)間表。比如我可以給你看你要的東西，但是必須七天之內(nèi)答復(fù)我，不答復(fù)我就不再往下進(jìn)行了。投資人挺忙的，他們多半會(huì)從善意的角度出發(fā)，不會(huì)涮你。這個(gè)時(shí)候也有好處，沒有獨(dú)家性，可以廣泛地接觸投資人。如果不給你估值，簽保密協(xié)議又要求獨(dú)家，這個(gè)不能簽。

黑馬營學(xué)員：我聽說被上市公司收購是個(gè)挺幸福的事，對于收購來的公司，上市公司一般會(huì)怎么做，直接進(jìn)入上市公司的主業(yè)，還是放到外面孵化半年、一年再進(jìn)來？

薛向東：對于東華軟件來說，并購的話，只要跟我們有技術(shù)協(xié)同、服務(wù)協(xié)同、市場協(xié)同的，都是我們特別喜歡的目標(biāo)，跟該公司發(fā)展階段沒有直接關(guān)系。只是做法上有一點(diǎn)點(diǎn)不一樣：有些公司自己也具備上市的條件了，我向它的股東增發(fā)上市公司的股權(quán)；對前期的，直接用現(xiàn)金收購就行了。

黑馬營學(xué)員：我的公司現(xiàn)在市場非常好，每年的增長都是百分之百，但我們的投資方的第二筆資金一直沒進(jìn)來，造成我們現(xiàn)在非常困難。他們不停地說要參與我們的管理，或者是把股份給他們，想趁機(jī)稀釋股權(quán)。該怎么辦？

蒲忠杰：所以必須認(rèn)識(shí)到創(chuàng)業(yè)者在企業(yè)里要有主導(dǎo)能力。合作要么是雙贏，要么是雙輸，在博弈的過程中，你可以有100個(gè)招兒對付他。當(dāng)然我不是希望你跟投資人打仗，戰(zhàn)略上你是有能力的，這個(gè)刀要懸起來，而不是刺進(jìn)去。你懸不起來，你永遠(yuǎn)是弱者，你懸起來了，他就是弱者。但是你千萬別輕易刺，一刺進(jìn)去，他也許會(huì)發(fā)現(xiàn)你這個(gè)刀很鈍，只流了很少一點(diǎn)血。

黑馬營學(xué)員：我們把新業(yè)務(wù)分拆，成立了一個(gè)新公司。新公司也能融資，那么新公司高管股權(quán)比例多少合適？給一點(diǎn)兒顯得太少，給多了對老股東又不大公平。

胡海清（經(jīng)緯中國合伙人）：通常我只能給你建議，沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。不會(huì)給太多的，因?yàn)楫吘顾皇且粋€(gè)中高層的管理人員，不是創(chuàng)始股東。通常作為持股公司來說，一般持10%～15%。境內(nèi)叫持股公司，境外叫期權(quán)池。我建議留5%～10%用來激勵(lì)團(tuán)隊(duì)，不管是老團(tuán)隊(duì)還是新團(tuán)隊(duì)。國外有一種操作辦法是對高速發(fā)展的企業(yè)，一旦期權(quán)發(fā)出去，馬上再增發(fā)新的期權(quán)池備用。國內(nèi)企業(yè)有的時(shí)候沒有期權(quán)的概念，用員工持股來做。我們通常選擇先代持，給你三個(gè)點(diǎn)，做滿一年給你一個(gè)點(diǎn)，做滿三年給你三個(gè)點(diǎn)，人為制造出帶有期權(quán)性質(zhì)的約束性。

黑馬營學(xué)員：我們簽署的一個(gè)投資公司已經(jīng)配套，董事會(huì)投票都通過了，但老的股東尤其是不全職的很難清退。新的投資人要求我們股權(quán)集中，透明化，但是我們自己又不可能有那么多現(xiàn)金，所以現(xiàn)在就是一個(gè)僵局，怎么辦？

陶寧：這個(gè)問題確實(shí)比較難，小公司現(xiàn)在也遇到了問題。最簡單的做法就是用錢買斷，就像買斷工齡似的。人家給你的錢原封不動(dòng)退回去肯定不行，就要估值，比如說他的50萬現(xiàn)在變成了100萬。大家還是不甘心的，不甘心有兩種做法：一種是大家的心理價(jià)位是多少，如果是150萬，我能不能砸鍋賣鐵借了錢把他們清退了？這真的是一個(gè)很好的辦法，一次性了結(jié)，相當(dāng)于借錢買我的股份，增資擴(kuò)大我對這個(gè)公司的控制力。

還有一種，我借不來錢，就集中管理，代持。我知道你們不想退，我們集中在一起由我來代持你們的，或者成立一個(gè)公司代持。你們還是我的股東，還有分紅權(quán)，但是在股權(quán)上面是相對清晰的，說好了，你們永遠(yuǎn)不能再增持，將來一直跟著稀釋下去。

還可以賣一半留一半，你少賣一點(diǎn)，我也少借點(diǎn)錢。總而言之，就是能多收回來一點(diǎn)就多收回來一點(diǎn)。

再有，就是股份我收回來，但是我預(yù)留出我個(gè)人分紅的5%給你們這些人接著分紅5年，實(shí)際上還是錢的補(bǔ)償。股份是最糾結(jié)的，分紅是合同的問題、是錢的問題，還是好解決的。

另外，就是借力投資方，說投資方就是這個(gè)樣子，如果我不滿足投資方的需求就不給我投錢。動(dòng)之以情、曉之以理。

黑馬營學(xué)員：最早期的時(shí)候，我找到了一部分錢，當(dāng)時(shí)他們提的條件是占六成股權(quán)，我占四成。現(xiàn)在我的企業(yè)已經(jīng)接到了一些訂單，但是前期需要一些墊資。早期的大股東不愿意投這個(gè)錢，我自己可以拿到一筆錢，可是大股東又不愿意退股，請問怎么解決？

篇7

關(guān)鍵詞 股權(quán)結(jié)構(gòu) 問題 隧道挖掘

1 引言

股權(quán)結(jié)構(gòu)研究的核心內(nèi)容是股份制企業(yè)中的問題。股份制企業(yè)與業(yè)主所有制和合伙制企業(yè)相比較,一個(gè)顯著的特征就是企業(yè)股權(quán)的分散化和股東的社會(huì)化。股份制企業(yè)的所有者不再局限于一個(gè)或者少數(shù)幾個(gè)相互了解的出資人,而是由數(shù)以萬計(jì)的互不熟悉的機(jī)構(gòu)或自然人組成,要求每一個(gè)股東都參與企業(yè)的經(jīng)營管理是不現(xiàn)實(shí)的,而只能將企業(yè)交給個(gè)別股東或者根本就不擁有股權(quán)的職業(yè)經(jīng)理人去經(jīng)營管理,企業(yè)的所有者或者部分所有者失去了對企業(yè)經(jīng)營管理的實(shí)際控制權(quán),即所有權(quán)與企業(yè)控制權(quán)發(fā)生分離,由此產(chǎn)生了問題。在不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)下,企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)掌握在不同的利益集團(tuán)手中,因而具有不同的問題。本文試圖對這個(gè)問題進(jìn)行一下分析。

2 伯利—米恩斯模式下的問題

20世紀(jì)30年代初美國學(xué)者伯利和米恩斯對美國200家最大的非金融公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分析研究,發(fā)現(xiàn)20年代末大型上市公司的股東人數(shù)大大增加,股票所有權(quán)高度分散,大多數(shù)股東都是個(gè)人投資者,每個(gè)股東所持有的股份僅占公司總股份很少的部分。與這種股權(quán)分散化的趨勢相伴的是股東投票權(quán)的作用日益減小,企業(yè)經(jīng)營者逐漸取資者掌握了企業(yè)的控制權(quán),這就是伯利—米恩斯模式。后來,在20世紀(jì)60年代,拉納再次對美國200家最大的非金融公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究后,在《美國經(jīng)濟(jì)評(píng)論》上發(fā)表了《200家最大非金融公司的所有權(quán)與控制權(quán),1929~1963年》一文指出,伯利和米恩斯曾說有44%的公司和58%的公司資產(chǎn)是由經(jīng)營者控制的,而到了1963年,這兩個(gè)數(shù)字分別上升到了84.5%和85%的水平。

企業(yè)所有者將自己投入公司的財(cái)產(chǎn)交與經(jīng)營者來管理,從而確立了他們之間的委托—關(guān)系,擁有所有權(quán)的股東是委托人,擁有控制權(quán)的經(jīng)營者是人。所有者—經(jīng)營者之間的這一委托—關(guān)系具有三個(gè)特點(diǎn):第一是委托人與人擁有不同的目標(biāo)函數(shù),委托人的追求的是自身財(cái)富最大化,而經(jīng)營者的目標(biāo)函數(shù)是包括貨幣薪酬、在職消費(fèi)、權(quán)利欲、社會(huì)地位等在內(nèi)的自身效用最大化;第二是信息不對稱,人比委托人更了解自己的能力、偏好和工作努力程度,不從事具體經(jīng)營活動(dòng)的委托人對市場及外界環(huán)境的變化和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營的真實(shí)狀況的了解也遠(yuǎn)不及掌握實(shí)際控制權(quán)的人;第三是委托—合同的不完備性,由于經(jīng)濟(jì)主體的有限理性和客觀現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性,人們難以把未來的各種情況都預(yù)料到,即使能夠預(yù)料到未來的情況,簽約雙方有時(shí)也難以用一種共同的語言來進(jìn)行描述,難以達(dá)成協(xié)議,

即使能夠達(dá)成有關(guān)協(xié)議,有時(shí)也很難在出現(xiàn)糾紛時(shí),能夠使第三方(如法院)明確理解并強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議,因而委托人和人簽訂的合同不可能窮盡一切將來可能發(fā)生的事件及處理方式。由于關(guān)系的這三個(gè)特點(diǎn),掌握了企業(yè)控制權(quán)的經(jīng)營者就有可能在追求自身效用最大化的過程中采取背離股東財(cái)富最大化的機(jī)會(huì)主義行為,對所有者的利益造成損害,這就是問題。在伯利—米恩斯之后的近半個(gè)世紀(jì),研究股權(quán)結(jié)構(gòu)的學(xué)者一直以“兩權(quán)分離”作為研究的前提,因此,所有者與經(jīng)營者之間的利益沖突一直被認(rèn)為是現(xiàn)代公司中的核心問題。

問題是公司治理研究的起點(diǎn)。所謂公司治理是指公司內(nèi)部和外部的一系列制度安排,以保證公司的所有者能夠獲得滿意的投資回報(bào)。在所有權(quán)與控制權(quán)完全分離的視角下,公司治理理論主要研究的是如何通過制度安排對企業(yè)經(jīng)營者進(jìn)行激勵(lì)和約束,使經(jīng)營者與所有者實(shí)現(xiàn)利益協(xié)同,從而削弱經(jīng)營者的機(jī)會(huì)主義傾向,降低成本,實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富最大化。

3 股權(quán)結(jié)構(gòu)與問題研究的新進(jìn)展

近年來一些學(xué)者發(fā)現(xiàn),世界上大部分國家的企業(yè)股權(quán)不是高度分散而是相當(dāng)集中的。例如,La Porta等發(fā)現(xiàn),在27個(gè)高收入國家中約有64%的大企業(yè)存在控股股東。Faccio和Lang發(fā)現(xiàn),在13個(gè)西歐國家中,除英國和愛爾蘭外,其他國家的股權(quán)高度集中,在5 232家上市公司中,44.29%由家族控制。在德國,家族控股的企業(yè)占20.5%。在意大利和瑞典,大部分上市公司都處于控投股東的嚴(yán)密控制之下。在新興市場,所有權(quán)集中度比成熟市場更高,Claessens等對東亞9國2 980家上市的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了研究,發(fā)現(xiàn)只有很少比例的公司符合股權(quán)分散,大部分公司的股權(quán)集中度都很高,并且存在著控制性股東。德姆塞茨等人的研究表明,即使被普遍認(rèn)為股權(quán)最為分散的美國公司,各大公司的股權(quán)也并未像人們想象中的那樣,有1/4的股權(quán)集中于大家族手中,平均每一大家族的股份又分為四份左右,購買四家企業(yè)的股份。Holderness和Sheehan發(fā)現(xiàn)在幾百個(gè)美國上市公司中存在著持股比例超過5%的股東。Mehran把至少擁有公司5%股權(quán)的個(gè)人和法人確定為大股東,他通過對隨機(jī)選擇的153個(gè)制造業(yè)公司進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn),有56%的公司擁有大股東。如此大量的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明,現(xiàn)代企業(yè)中股權(quán)集中是一種普遍現(xiàn)象,大股東普遍存在,股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散并不是對現(xiàn)實(shí)世界的真實(shí)描述。

公司的大股東按照持股比例對公司的經(jīng)營決策擁有較多的投票權(quán),持股比例足夠多的大股東甚至可以派遣自己人擔(dān)任公司的董事會(huì)成員和高層管理者。因此大股東有能力獲得關(guān)于公司經(jīng)營的較充分的信息,成為內(nèi)部人,在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要的作用。公司控制權(quán)實(shí)際上掌握在了大股東手中。大股東代表整個(gè)股東群體掌握公司的控制權(quán),可以抑制經(jīng)營者的道德風(fēng)險(xiǎn),降低所有者與經(jīng)營者之間的成本,所有者—經(jīng)營者間的利益沖突并不是公司最重要的問題。此時(shí),小股東和大股東之間成為典型的委托關(guān)系。在小股東和大股東的委托關(guān)系中,同樣存在委托人和人的目標(biāo)函數(shù)不一致、信息不對稱和合同不完備的特點(diǎn),作為人的大股東必然會(huì)利用手中的控制權(quán)謀取私利,損害其他股東的利益,從而導(dǎo)致控股股東掠奪小股東的問題。正如La Porta等所言,世界上大多數(shù)國家的公司主要的問題是控股股東掠奪小股東,而不是職業(yè)經(jīng)理侵害外部股東利益。Clasessens等也認(rèn)為,在大多數(shù)國家,控股股東侵占小股東利益是非常嚴(yán)重的委托—問題。

Johnson,La perta,Lopez-de-Silanes 和Shleifer使用“隧道挖掘”(tunneling)來描述控股股東對小股東的掠奪行為,意指公司的控制者從

公司轉(zhuǎn)移資源到自己手中的各種合法或者不合法的行為。控股股東可能采取多種手段進(jìn)行“隧道挖掘”,如支付給自己派遣的企業(yè)高級(jí)管理者過高的報(bào)酬、關(guān)聯(lián)交易、股權(quán)稀釋、竊取公司的投資機(jī)會(huì)或者迫使公司投資于凈現(xiàn)值小于零但卻有利于控股股東的投資項(xiàng)目、操縱公司的會(huì)計(jì)報(bào)表等等。一般來說,影響大股東對小股東的掠奪程度的因素主要有三個(gè):一是控股股東的持股比例。控股股東的持股比例越高,一方面隧道挖掘?qū)ψ陨碓诠緭碛械臋?quán)益的損害越大,因而侵占動(dòng)機(jī)越小,但是另一方面控股股東對公司的控制能力會(huì)越強(qiáng),越有利于侵占行為。大量的實(shí)證研究證據(jù)表明,當(dāng)控股股東的持股比例在50%左右時(shí)對小股東的侵占程度是最嚴(yán)重的;二是股權(quán)制衡度。當(dāng)公司同時(shí)存在幾個(gè)持股比例接近的大股東時(shí),各大股東相互之間的監(jiān)督和牽制可以降低控股股東對小股東的利益侵占;三是法律對小股東的保護(hù)程度。法律對小股東的保護(hù)程度越高,控股股東的侵占行為被發(fā)現(xiàn)后受到的懲罰越嚴(yán)厲,侵占成本越高,因而侵占行為就會(huì)受到限制。此外,公司控制權(quán)市場的發(fā)達(dá)程度、控股股東的性質(zhì)等因素也會(huì)影響隧道挖掘的程度。

參考文獻(xiàn)

1 葛蓉蓉.股權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理影響的狀態(tài)依存性[J].金融研究,2006(7)

2 羅黨論,王莉.大股東的隧道挖掘與制衡力量[J].中國會(huì)計(jì)評(píng)論,2005(6)

3 唐宗明,蔣位.中國上市公司大股東侵害度實(shí)證分析[J].經(jīng)濟(jì)研究,2002(4)

4 冀志斌.股權(quán)結(jié)構(gòu)與問題:一個(gè)新的分析框架[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào),2006(1)

篇8

[關(guān)鍵詞]眾籌 股權(quán)眾籌 股份代持 信息披露

中圖分類號(hào)：F421.36 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2014）42-0079-02

1 背景

眾籌是指募資人借助互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)向眾多個(gè)人投資者募集資金，用以支持其創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目的新型互聯(lián)網(wǎng)融資模式。自2009年美國網(wǎng)站首次推出了眾籌概念，眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)融資創(chuàng)新模式，打破了傳統(tǒng)融資渠道的限制，在全球45個(gè)國家發(fā)展成數(shù)十億美元的產(chǎn)業(yè)①。2012年4月，美國出臺(tái)了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》，增加對眾籌的豁免條款，允許企業(yè)以眾籌方式進(jìn)行股權(quán)融資。2013年全球共有800多個(gè)眾籌網(wǎng)站，全球眾籌募集資金達(dá)51億多美元②。2011年我國最早的眾籌平臺(tái)網(wǎng)站“點(diǎn)名時(shí)間”開始運(yùn)營，吸收了眾多科技、文藝及公益性項(xiàng)目。眾籌項(xiàng)目門檻低，創(chuàng)意新穎、項(xiàng)目種類繁多等特點(diǎn)吸引了大量的社會(huì)投資者。

股權(quán)眾籌是不以提供固定回報(bào)，但享受股東權(quán)利并承擔(dān)股東風(fēng)險(xiǎn)的眾籌模式。2011年11月我國第一家股權(quán)眾籌平臺(tái)“天使匯”正式投入運(yùn)營，通過股權(quán)眾籌方式為100個(gè)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目募集了3億多元的資金。我國已建立了15多家的股權(quán)眾籌平臺(tái)，為農(nóng)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)、餐飲等多個(gè)領(lǐng)域的小企業(yè)完成了股權(quán)融資。

2014年中國股權(quán)眾籌聯(lián)盟成立，并了《中國股權(quán)眾籌聯(lián)盟自律公約》，擬規(guī)范股權(quán)眾籌行業(yè)的發(fā)展。證監(jiān)會(huì)也有望在不久將來出臺(tái)股權(quán)眾籌相關(guān)管理辦法。但目前我國與股權(quán)眾籌相配套的相關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管仍然是空白，股權(quán)眾籌市場潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)、道德信用風(fēng)險(xiǎn)等制約著眾籌行業(yè)的快速發(fā)展。

2 我國股權(quán)眾籌風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1 法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1.1公開發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)眾籌的項(xiàng)目是通過互聯(lián)網(wǎng)面向社會(huì)募資，不僅投資人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非公開發(fā)行所要求的人數(shù)限制，而且是面向不特定的對象。《證券法》中對符合向不特定對象發(fā)行證券，證券發(fā)行量超過200人等的情形，被認(rèn)定為公開發(fā)行。股權(quán)眾籌的運(yùn)作方式違背了《證券法》的有關(guān)規(guī)定。股權(quán)眾籌給予投資者實(shí)物或貨幣報(bào)酬也觸碰到了發(fā)行證券的法律。

2.1.2股份代持風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)眾籌采用股份代持的方式既符合公司股東人數(shù)上限的規(guī)定，又便于管理。股份代持方式的委托人和受托人，分別為隱名股東和名義股東，隱名股東委托名義股東代持股份，委托人和受托人之間的關(guān)系建立在互相信任的基礎(chǔ)上。股份代持風(fēng)險(xiǎn)是指在委托人不知情的情況下，受托人將代持股份通過抵押、出售等方式獲取收益，或是因受托人受到法律制裁導(dǎo)致代持股份凍結(jié)等情況而給委托人造成損失。

2.2 道德信用風(fēng)險(xiǎn)

2.2.1募資者的道德風(fēng)險(xiǎn)

中介平臺(tái)對募資者資格進(jìn)行前期審查，但很難做到后期的持續(xù)監(jiān)督。而投資者獲得對項(xiàng)目運(yùn)作中的人力投入、資金使用、收益回報(bào)等相關(guān)信息有限，并缺乏對項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的了解。信息不對稱情況下，募資者可能通過虛假項(xiàng)目、人員等進(jìn)行融資，損害投資者利益。

2.2.2中介平臺(tái)的信用風(fēng)險(xiǎn)

我國股權(quán)眾籌網(wǎng)站融資平臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管缺失，在信息不對稱下，不具有國家認(rèn)證資格的中介平臺(tái)可能通過建立虛假網(wǎng)站對募資者和投資者進(jìn)行詐騙，滯留、挪用和沉淀投資者的資金，給投資者和募資者造成損失。

2.3 標(biāo)準(zhǔn)化風(fēng)險(xiǎn)

國內(nèi)多數(shù)中介平臺(tái)已經(jīng)建立了模式化的項(xiàng)目申請、審查的流程和標(biāo)準(zhǔn)，但由于無法對項(xiàng)目的金額、風(fēng)險(xiǎn)和信用評(píng)級(jí)形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)中介平臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)不一致。標(biāo)準(zhǔn)化風(fēng)險(xiǎn)多存在于兩方面，一方面，項(xiàng)目審核通過的操作空間具有較大的彈性，多依賴于中介平臺(tái)技術(shù)團(tuán)隊(duì)的經(jīng)驗(yàn)判斷；另一方面，不同的團(tuán)隊(duì)對項(xiàng)目申請和審查的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可能不一致。

3 股權(quán)眾籌在中國發(fā)展路徑分析

我國股權(quán)眾籌法律規(guī)范欠缺和人們認(rèn)識(shí)不足，是產(chǎn)生法律、道德信用風(fēng)險(xiǎn)和非標(biāo)準(zhǔn)化問題主要原因。股權(quán)眾籌中國模式生存和發(fā)展需要國家法律法規(guī)和社會(huì)組織對其進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管，建立與之配套的公司治理、財(cái)務(wù)公開、股東退出和收益分配等運(yùn)行機(jī)制。

3.1 市場參與者

3.1.1募資者信息披露

為了降低眾籌市場的道德風(fēng)險(xiǎn)，募資者應(yīng)向證監(jiān)會(huì)、中介平臺(tái)和投資者提供基本的披露信息。需要披露的信息主要包括：募資者有效身份證明、地址、網(wǎng)址；公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員姓名及持有股份超過20%的股東；公司經(jīng)營現(xiàn)狀及預(yù)期經(jīng)營計(jì)劃；財(cái)務(wù)狀況；融資的目的及預(yù)期用途；融資額、實(shí)現(xiàn)融資額的最后期限，定期更新實(shí)現(xiàn)融資額的進(jìn)度；贈(zèng)券價(jià)格、決定證券價(jià)格的方法；募資者所有權(quán)和資本結(jié)構(gòu)的描述等。以上信息披露內(nèi)容需要國家建立相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)范，并以民事訴訟作為保障，明確損害賠償責(zé)任。

3.1.2中介平臺(tái)角色及定位

中介平臺(tái)作為融資中介機(jī)構(gòu)，必須在證監(jiān)會(huì)注冊。中介平臺(tái)可以向募資者收取中介服務(wù)費(fèi)，但必須履行以下職責(zé)：加入我國法律法規(guī)認(rèn)可的自律性協(xié)會(huì)，接受協(xié)會(huì)的監(jiān)督；向社會(huì)投資者揭示眾籌投資的風(fēng)險(xiǎn)；對投資者進(jìn)行投資教育并開展問卷調(diào)查，確保投資者明確投資風(fēng)險(xiǎn)；在規(guī)定的期限內(nèi)，向證監(jiān)會(huì)和投資者披露募資者的信息；建立獨(dú)立于募資者的資金賬戶，監(jiān)督募資者對資金的使用；監(jiān)督投資者的投資額度上限；保護(hù)投資者的信息不被泄露，不得以獲取收益為目的侵犯投資者隱私權(quán)等。

3.1.3投資者保護(hù)

募資者信息披露并不能完全規(guī)避投資者的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)需要建立投資者保護(hù)機(jī)制。首先，限制投資者每年的投資額度，降低投資者可能承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)總額；其次，募資者允許通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向投資者通知，不允許采用廣告方式促銷；第三，對募資者如何補(bǔ)償促銷者作出限制；第四，授予證監(jiān)會(huì)針對網(wǎng)站平臺(tái)的監(jiān)管權(quán)、執(zhí)行權(quán)及其他規(guī)則制定權(quán)。

3.2 股份代持協(xié)議

股份代持協(xié)議對委托人和受托人的權(quán)利和義務(wù)作出具體的約定，針對受托人轉(zhuǎn)讓、使用代持股份的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；因受托人個(gè)人原因?qū)е鹿煞荼凰痉C(jī)關(guān)凍結(jié)等情況的，應(yīng)當(dāng)賠償委托人的損失。股份代持符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有助于提高公司決策的效率，在一定程度上降低了股份代持風(fēng)險(xiǎn)。

3.3 公司治理結(jié)構(gòu)

眾籌項(xiàng)目公司股東會(huì)由股份代持的名義股東組成，由股東會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。隱名股東不參與公司的日常決策管理，因公司章程中只能明確名義股東的權(quán)利及義務(wù)，名義股東與隱名股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就需要通過股份代持協(xié)議來約定。公司章程中明確規(guī)定需要股東投票表決的事項(xiàng)，名義股東受隱名股東的委托行使表決權(quán)。名義股東可以通過網(wǎng)絡(luò)投票等方式收集隱名股東表決票，根據(jù)匯總投票結(jié)果進(jìn)行表決，并接受隱名股東監(jiān)督。

3.4 公司財(cái)務(wù)公開

通過建立項(xiàng)目公司財(cái)務(wù)公開機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公司信息透明化，獲取信息便捷化，提高投資者規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的能力，加強(qiáng)社會(huì)對眾籌項(xiàng)目公司的監(jiān)督力度。涉及到項(xiàng)目公司商業(yè)秘密的信息可不用披露。

3.5 公司收益分配

公司可建立隱名股東名冊，包含名義股東銀行賬號(hào)等相關(guān)信息，通過財(cái)務(wù)操作來實(shí)現(xiàn)對股東分紅，并及時(shí)更新隱名股東信息。這一方法可以徹底避免名義股東和隱名股東之間存在的信任風(fēng)險(xiǎn)。

眾籌項(xiàng)目公司破產(chǎn)，進(jìn)行剩余財(cái)產(chǎn)分配。剩余財(cái)產(chǎn)分配機(jī)制的建立在隱名股東的利益基礎(chǔ)上，賬務(wù)信息要公開，破產(chǎn)清算流程要清晰，并接受股東和監(jiān)管部門的監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)：

[1] 人民銀行西安分行課題組.眾籌融資的發(fā)展與規(guī)范問題研究[N].金融時(shí)報(bào).2013.12.

[2] 肖本華.美國眾籌融資模式的發(fā)展及其對我國的啟示[J].國際金融.2013（1）.

[3] 范家琛.眾籌商業(yè)模式研究[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì).2013（8）.

篇9

九鼎新材（002201）公告，九鼎集團(tuán)與顧清波于2018年1月1日簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，九鼎集團(tuán)以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓5200萬股股份給上市公司實(shí)際控制人顧清波，占總股本持股比例15.64%。顧清波持有江蘇九鼎集團(tuán)有限公司52.62%股權(quán)，為江蘇九鼎集團(tuán)有限公司控股股東，本次股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格為每股10元，受讓方顧清波需向轉(zhuǎn)讓方支付股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款52000萬元。

【定增重組】

吳通控股：重大資產(chǎn)重組擬收購數(shù)字營銷資產(chǎn)

吳通控股（300292）公告，公司重大資產(chǎn)重組擬收購標(biāo)的屬于數(shù)字營銷服務(wù)行業(yè)，擬采取的交易方式為發(fā)行股份和支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式購買股份并募集配套資金。交易對方為持有標(biāo)的資產(chǎn)股權(quán)的獨(dú)立第三方，公司正在與相關(guān)各方積極論證、磋商本次重組的交易方案。公司股票繼續(xù)停牌。

霞客環(huán)保：終止收購鴻宇網(wǎng)絡(luò)100%股權(quán)

霞客環(huán)保（002015）公告，經(jīng)反復(fù)論證，繼續(xù)推進(jìn)本次重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)將面臨諸多不確定因素。且由于本次收購經(jīng)歷時(shí)間較長，各方就業(yè)績承諾遞延、估值調(diào)整等重要后續(xù)事項(xiàng)未能達(dá)成一致，決定終止本次重大資產(chǎn)重組。早前披露，公司擬支付現(xiàn)金方式作價(jià)8.8億元收購鴻宇網(wǎng)絡(luò)100%股權(quán)。

篇10

有限責(zé)任公司的股權(quán)激勵(lì)較之于股份公司股票激勵(lì)，有其鮮明個(gè)性。在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌考慮激勵(lì)功能與約束功能的綜合實(shí)現(xiàn)，并妥當(dāng)安排股權(quán)管理、股權(quán)行使、利益變現(xiàn)等重大問題。

關(guān)鍵詞：

股權(quán)激勵(lì)；約束；股份期權(quán)；限制性股權(quán)；虛擬股權(quán)

中圖分類號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16723198（2014）22015801

股權(quán)激勵(lì)是指公司以本公司股權(quán)（或股票）為標(biāo)的，對公司的高級(jí)管理人員及核心層員工進(jìn)行的長期性激勵(lì)。股權(quán)激勵(lì)有利于緩和股東和管理層之間的利益沖突，降低成本，提高管理層回報(bào)與公司價(jià)值之間的關(guān)聯(lián)度，實(shí)現(xiàn)管理層利益與公司利益、股東利益之間的三位一體。《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法（試行）》、《國有控股上市公司（境內(nèi)）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》、《國有控股上市公司（境外）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》等規(guī)定，為上市公司股票激勵(lì)提供了制度基礎(chǔ)和操作路徑；《非上市公眾公司監(jiān)管辦法》以定向發(fā)行股票的方式為新三板掛牌公司的股票激勵(lì)預(yù)留了法律通道。但對于數(shù)量眾多、體量巨大的有限責(zé)任公司，尚未有專門的立法規(guī)制或政策指引。目前，大量有限責(zé)任公司，特別是科技型、創(chuàng)新新和知識(shí)密集型企業(yè)，有強(qiáng)烈的股票激勵(lì)動(dòng)因和現(xiàn)實(shí)需要。此態(tài)勢下，有關(guān)理論和實(shí)務(wù)問題需要統(tǒng)籌梳理和厘清，并有待于專門的制度出臺(tái)，以完善規(guī)則、明晰程序、加強(qiáng)指導(dǎo)和監(jiān)管。

1有限責(zé)任公司股權(quán)激勵(lì)的特殊性分析

與股份公司相比較，有限責(zé)任公司在股東人數(shù)、股權(quán)非等額化、股權(quán)交易與定價(jià)機(jī)制等方面，具有顯著不同的特點(diǎn)，有限責(zé)任公司股權(quán)激勵(lì)較之于股份公司尤其是上市公司股票激勵(lì)，具有多方面特殊性。

1.1人數(shù)限制

根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東不得超過50人，則實(shí)施股票激勵(lì)后的公司股東人數(shù)不能突破50人的人數(shù)上限。對于規(guī)模較小的公司，尚無大礙。但對于規(guī)模較大、管理層人數(shù)較多的公司，則可能遇到操作障礙。已有實(shí)踐中，有員工股持股會(huì)、工會(huì)代持股權(quán)，或委托其他個(gè)人代持股權(quán)，或以信托方式持股等不同解決方案。但隨著制度的變革調(diào)整，員工持股會(huì)和工會(huì)已不是適格的持股主體；他人代持方式既易引發(fā)股權(quán)糾紛，也可能被認(rèn)定為是規(guī)避《公司法》關(guān)于股東人數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效；而信托持股方式會(huì)增加持股成本，且技術(shù)性強(qiáng)、操作較為復(fù)雜，同時(shí)，因?yàn)槲覈磐兄贫鹊牟煌晟疲腥撕褪芡腥说臋?quán)利邊界不清晰，容易引發(fā)權(quán)屬糾紛。因此，目前以激勵(lì)對象直接持有股權(quán)為主要方式。

1.2股權(quán)的非等額化與非股票化

有限責(zé)任公司股權(quán)以占公司股權(quán)總額的百分比進(jìn)行劃分，與股份公司的等額化股票形式大相徑庭。在明細(xì)股權(quán)數(shù)量、股權(quán)價(jià)值與價(jià)格確定等方面，較之于股份公司的等額化股票，激勵(lì)方案的實(shí)施難度更大。

1.3沒有公開的股權(quán)流轉(zhuǎn)平臺(tái)和定價(jià)機(jī)制

目前，有限責(zé)任公司股權(quán)尚沒有統(tǒng)一的交易平臺(tái)和市場化定價(jià)機(jī)制，股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要以私下的協(xié)議作價(jià)為主，無法實(shí)現(xiàn)價(jià)格發(fā)現(xiàn)和定價(jià)功能。同時(shí)，股權(quán)價(jià)格受公司經(jīng)營現(xiàn)狀、對公司未來業(yè)績的判斷等多種因素影響，此外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否涉及到控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格存在重大影響。因此，有限責(zé)任公司股權(quán)無法實(shí)現(xiàn)同股同權(quán)、同股同價(jià)，對激勵(lì)股票的權(quán)利變現(xiàn)可能產(chǎn)生復(fù)雜影響。

1.4股權(quán)激勵(lì)不能影響到大股東的絕對控股權(quán)

基于股權(quán)分散度與表決規(guī)則的不同，股份公司控制股東只需持有相對控股權(quán)，即可保障其控制地位；但有限責(zé)任公司控制股東一般需維護(hù)其不低于51%股權(quán)比例的絕對控股地位。這會(huì)導(dǎo)致用于激勵(lì)的股權(quán)額度受到限制，如公司管理層人數(shù)較多，則每人獲得的激勵(lì)股權(quán)的份額較低，股權(quán)激勵(lì)的力度與效果會(huì)受到較大影響。

2股權(quán)激勵(lì)方式匯總分析

2.1股份期權(quán)

股份期權(quán)是指公司授予激勵(lì)對象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。激勵(lì)對象可以其獲授的股份期權(quán)在規(guī)定的期間內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購買公司一定數(shù)量的股份，也可以放棄該種權(quán)利。此方案的實(shí)質(zhì)是激勵(lì)對象分享公司的未來發(fā)展成果，激勵(lì)對象的收益與未來公司業(yè)績緊密關(guān)聯(lián)，既降低公司當(dāng)期激勵(lì)成本，又可以有效激發(fā)激勵(lì)對象的工作激情。

2.2限制性股權(quán)

限制性股權(quán)是公司授予激勵(lì)對象一定比例的股權(quán)，但在股權(quán)行使上設(shè)定業(yè)績、禁售期等條件，條件未成就前，股權(quán)予以鎖定或凍結(jié)。較之于股份期權(quán)，限制性股權(quán)對于激勵(lì)對象更加觸手可及，激勵(lì)力度更大，但會(huì)增加公司當(dāng)期激勵(lì)成本。

2.3虛擬股權(quán)

虛擬股權(quán)指授予激勵(lì)對象一定比例的股權(quán)額度，并以該股權(quán)額度作為計(jì)發(fā)激勵(lì)對象利潤分配的依據(jù)，但該虛擬股權(quán)不納入公司股權(quán)總額，也不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更登記。此方案的優(yōu)先點(diǎn)在于，可實(shí)現(xiàn)激勵(lì)對象對激勵(lì)股權(quán)最核心的追求，即事實(shí)上參與公司發(fā)展的利益分配，同時(shí)又不改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和影響大股東控制權(quán)，前述股東人數(shù)上限問題也可迎刃而解。但不足之處在于激勵(lì)對象不享有表決權(quán)等股東身份權(quán)，其與公司的聯(lián)系程度與工作參與度較弱。

3股權(quán)激勵(lì)制度設(shè)計(jì)的要點(diǎn)歸納

3.1激勵(lì)與約束功能的綜合實(shí)現(xiàn)

沒有約束的激勵(lì)只會(huì)導(dǎo)致公司成本增加和驅(qū)使管理層對利益的趨之若鶩，在股票激勵(lì)制度的設(shè)計(jì)中應(yīng)首先綜合考慮激勵(lì)功能和約束功能，注意貫徹以下原則和思路：（1）增強(qiáng)管理層的歸屬感和凝聚力，進(jìn)一步激發(fā)管理層的工作積極性和主觀能動(dòng)性，推進(jìn)實(shí)現(xiàn)公司利益和股東利益最大化；（2）倡導(dǎo)價(jià)值創(chuàng)造為導(dǎo)向的績效文化，建立股東與經(jīng)營管理團(tuán)隊(duì)之間的利益共享與約束機(jī)制；（3）激勵(lì)持續(xù)價(jià)值的創(chuàng)造，保證企業(yè)的長期穩(wěn)健可持續(xù)發(fā)展；（4）引導(dǎo)管理層平衡短期目標(biāo)與長期目標(biāo)，從管理層片面追求薪酬增加進(jìn)化到共謀公司發(fā)展、共享發(fā)展成果的使命感和新的分配機(jī)制。

3.2激勵(lì)對象的排除

為確保股票激勵(lì)制度的導(dǎo)向作用和激勵(lì)效應(yīng)的充分發(fā)揮，對于特定情形人員不宜納入激勵(lì)范圍，或在實(shí)施有效期內(nèi)，對已經(jīng)納入人員，應(yīng)取消其資格或減少激勵(lì)股權(quán)的授予數(shù)額，具體情形包括：

（1）因故意犯罪被追究刑事責(zé)任的；（2）因?qū)嵤┻`法犯罪行為致使本人死亡、喪失全部或部分民事行為能力，或因前述原因無法繼續(xù)履行原職務(wù)的；（3）未經(jīng)公司同意辭職、離職的；（4）因職務(wù)侵占、商業(yè)賄賂、泄露公司商業(yè)信息、失職或?yàn)^職，及其他損害公司利益或聲譽(yù)的行為，或因違背公司規(guī)定、不能勝任工作崗位、考核不合格、不服從公司工作安排，導(dǎo)致的辭退、解聘、解任等；或因前述原因?qū)е碌某仿殹⒔德殹⒄{(diào)整工作崗位等情形導(dǎo)致不符合激勵(lì)對象條件的；（5）政策或法律法規(guī)規(guī)定不能再作為激勵(lì)對象的。

3.3激勵(lì)股權(quán)的管理

激勵(lì)股權(quán)既是激勵(lì)制度的物質(zhì)載體，也是分配利益的依據(jù)，同時(shí)也是公司股權(quán)的一部分。應(yīng)當(dāng)高度重視激勵(lì)股權(quán)的管理，確保其安全性和穩(wěn)定性，并充分保障在公司發(fā)生重大事項(xiàng)時(shí)，股東能夠統(tǒng)一行動(dòng)，不傷害公司的整體利益和長遠(yuǎn)利益。具體內(nèi)容包括：

（1）確保激勵(lì)股權(quán)的穩(wěn)定性與安全性，避免因激勵(lì)股權(quán)的擅自對外轉(zhuǎn)讓或被司法執(zhí)行，從而破壞有限責(zé)任公司的人和性，或致使激勵(lì)制度失去載體。

（2）如或因政策法律要求，或因公司投融資需要，或因公司進(jìn)入證券交易所（場所；產(chǎn)權(quán)交易中心）需要，激勵(lì)股票可以采取托管、代管、或新設(shè)機(jī)構(gòu)集中管理等方式，以滿足相關(guān)監(jiān)管要求和業(yè)務(wù)需要。

（3）如因政策法律要求，或因公司投融資需要，或因公司進(jìn)入證券交易所（場所；產(chǎn)權(quán)交易中心）需要，公司可以回購激勵(lì)股權(quán)，或者安排激勵(lì)對象統(tǒng)一對外轉(zhuǎn)讓激勵(lì)股權(quán)，激勵(lì)對象應(yīng)當(dāng)配合，但交易價(jià)格應(yīng)當(dāng)公允。

3.4激勵(lì)股權(quán)的行使

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東權(quán)利主要包括“投資收益、重大決策與選擇管理者”，權(quán)利行使渠道為參加股東會(huì)議并行使表決權(quán)。而資產(chǎn)收益作為股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是激勵(lì)對象追求的主要目標(biāo)，確保激勵(lì)股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是股權(quán)激勵(lì)制度功能實(shí)現(xiàn)的重要內(nèi)容。

（1）利潤分配權(quán)。

在公司具有可分配利潤的條件下，是否分配，分配多少，何時(shí)分配，是影響激勵(lì)對象利益實(shí)現(xiàn)的重大因素，但前述事項(xiàng)由股東會(huì)決定，而激勵(lì)對象往往處于表決劣勢而沒有話語權(quán)。因此，對利潤分配制度的設(shè)計(jì)，是關(guān)乎股票激勵(lì)制度功效實(shí)現(xiàn)程度甚至是事關(guān)制度成敗的關(guān)鍵因素。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)平衡短期利益變現(xiàn)和公司長遠(yuǎn)發(fā)展之間的關(guān)系，在同等條件下，可以考慮加大利潤分配力度以確保激勵(lì)對象利益的實(shí)現(xiàn)，甚至可以考慮在針對利潤分配方案的表決時(shí)，加大激勵(lì)股權(quán)的表決權(quán)重。

（2）股權(quán)出讓權(quán)。

因有限責(zé)任公司股權(quán)不同于股份公司股票，無法實(shí)現(xiàn)公開流轉(zhuǎn)，也缺乏定價(jià)功能，特別是在非控股轉(zhuǎn)讓情形下，股權(quán)價(jià)格可能被嚴(yán)重低估，甚至無法實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓。而另一方面，激勵(lì)對象對激勵(lì)股票的期待收益，除利潤分配之外，激勵(lì)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓所得是更為重要的方面。鑒于此，可考慮在符合業(yè)績和期限等條件的情形下，設(shè)定控制股東強(qiáng)制收購激勵(lì)股權(quán)的制度，以確保激勵(lì)對象持有的激勵(lì)股權(quán)有效退出。