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【關鍵詞】遺囑自由；公序良俗；意思自治

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-043-01

一、“瀘州遺贈案”引發(fā)的思考

2001年10月11日，瀘州市納溪區(qū)人民法院對一起遺贈糾紛案件作出判決，引起了軒然大波。案件的大致情況是這樣的：被告蔣某與黃某與1963年5月登記結婚，婚后因各種原因導致感情危機，關系逐步緊張。1996年，黃某認識本案原告張某，自此二人一直在外租房并公開同居。2001年年初，黃某因肝癌晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將總額為6萬元的財產贈與張某，其中包括住房補貼金、公積金、撫恤金等。2001年4月22日，黃某因病去世，蔣某拒絕分配財產給張某，張某遂將蔣某訴至法院，認為蔣某侵害其財產權，依據《繼承法》第16條“公民可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的人”，要求蔣某按黃某遺囑支付6萬元。此案一審判決認為遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為。依照我國《民法通則》第7條的規(guī)定，駁回張某的訴訟請求。一審宣判后，張某不服，遂向四川省瀘州市中級人民法院提起上訴。二審法院認為，雖然遺贈人黃某具備行為能力，此遺贈也確系黃某真實的意思表示，但是此遺贈違反了法律規(guī)定的公序良俗原則，破壞了公共秩序，同時也損害了社會公德，應屬無效行為。上訴人張某的主張不予支持，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法予以支持。據此，2001年12月28日二審法院維持原判。

二、學者對于此案的觀點

對于此案的判決結果，暫且拋開《繼承法》是否是作為特別法而優(yōu)于民法這一普通法的角度來分析，單從是否因意思自治原則支持黃某將財產贈與張某，還是因公序良俗的原則否定黃某的遺贈角度來看，法學界存在兩種截然不同的聲音。

第一種觀點是支持法院的判決。認為黃某將遺產贈與“第三者”張某而不顧及與原配妻子多年的夫妻關系這一行為本身就違反了《婚姻法》所確立的一夫一妻制的原則，也不符合公序良俗這一民法基本原則。如果本案從意思自治的角度來支持黃某所立的遺贈，支持原告張某的訴訟主張，顯然滋長了不良的社會風氣，違背了法律的基本精神，正如同此案中第一審法院納溪區(qū)人民法院的副院長劉波在接受記者采訪時所坦言的那樣：“如果我們按照《繼承法》的規(guī)定，支持了原告張學英的訴訟主張，那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風氣，而違背了法律所要體現的公平、正義的精神。”婚外同居行為目前已經被認為是威脅婚姻關系穩(wěn)定的首敵。

第二種觀點則是質疑此案的判決結果。民法另一個基本原則是意思自治原則，從此案看來，黃某所立遺囑系真實的意思表示，且程序正當，不存在違背《繼承法》的問題。在處理遺囑問題上，基于尊重遺囑人的意愿和其所享有的所有權權利，認定遺囑效力應以無因性原則對待。這一指導思想在繼承法中表現為遺囑自由之精神，這也是遺囑繼承之所以優(yōu)先于法定繼承的根本原因之所在。有學者指出：“一個獲得熱烈掌聲的判決，就是符合法律的判決嗎？就是這個獲得了熱烈掌聲的案件，在事后得到那么多的批評，不能不給人以深深的思考。”該學者詰問：“將自己的一部分遺產遺贈給與自己同居的人，對公共秩序究竟有什么違反呢？違反什么法律呢？這完全是對自己的私權的處理，絲毫不具有對公共秩序的破壞，也絲毫不違反法律。至于在這個行為的起因上，是不是有違道德的問題，這確實是真實的。但是，法院維護的應當是法律，而不是道德。這一判決維護的是道德，但是損害的卻是國家法治的尊嚴。”

三、文章的觀點

以公序良俗原則為依托，區(qū)分動機分別對待

在法學界，以公序良俗原則為前提，限制個人意思自治已達成共識。正如李永軍老師所指出的：“在此情況下，對契約自由進行必要的限制，不是契約自由本身的衰落，而是強制其歸位，以恢復其本來的價值和地位。”回歸到本案中，若以公序良俗為由，限制黃某所立遺囑，并不存在什么爭議，但是黃某的行為是否違背公序良俗原則？是不是所有婚外性有涉的贈與都是無效的呢？

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[4]王文.論上海建設國際航運中心發(fā)展郵輪產業(yè)的若干法律問題[J].海大法律評論，2008.

[5]方懿.郵輪旅游民事法律關系初探[J].中國海商法研究，2013，24（2）.

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關鍵詞:最密切聯系原則　沖突法　補充性原則

 

所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家主權原則

我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規(guī)范，除少數單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

    (三)國際條約優(yōu)先原則

    我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

    鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

    除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。

    正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規(guī)范。

二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位

    沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

    2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。

    3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

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誠信原則首先確立為私法領域的“帝王條款”。法律上的誠信原則最先起源于羅馬法，羅馬法是以契約內容為核心的私法。在羅馬法中，有誠實契約和誠信訴訟。誠實契約的債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而且要承擔誠實、善意的補充義務。在誠信訴訟中，承審員不受契約字面含義的約束，可根據當事人的真實意思對契約文字進行解釋，并可根據公平原則對當事人的約定進行干預，以消除某些約定之不公正性，按照通常人的判斷標準增加或者減少當事人所承擔的義務。誠實信用原則正是針對羅馬法的善意和平衡觀念，以及基于契約所具有的自由平等、公平合理和利益交換的特征而逐步產生和得以應用的。

二、誠信原則適用于行政法的理論

依據誠實信用原則是羅馬法以來各國立法和執(zhí)法實踐發(fā)展所共同認同的觀念。起源于私法領域的誠實信用原則正在成為公法和私法領域共同使用的法律原則。早期的行政法學理論認為，誠實信用原則是適用于民事法律關系的一個基本原則，規(guī)范的是平等主體之間的權利和義務關系。行政法屬于公法的范疇，調整領域和遵循的原則與私法不同，誠實信用原則不能納入行政法領域。但是行政法作為公法范疇，許多規(guī)定存在著不完善的現象，需要借助私法某些原則來補充。1926年，德國行政法院就判決使用類推理論承認誠信原則適用于行政法。此外，日本也都積累了很多誠信原則適用于政府管理領域的司法判例。

三、誠實信用原則的含義

（一）私法中的誠信原則比如我國《民法通則》明確確立了涵蓋全部民事關系的誠實信用的原則。其第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。由此，誠實信用原則就適用于“一切權利的行使和一切義務的履行”。

（二）民法中的誠信原則誠實信用原則已經成為私法和公法的共同原則。對于誠信原則的內涵，許多學者都有其不同的見解。一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。對行政法誠信原則的內涵作出規(guī)范性定義存在著很大困難，因此，需要密切聯系民法誠信原則的內涵予以研究。

民法中的誠信原則主要包括：

1．民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，進行正當競爭；民事主體應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利。

2．民事主體應信守諾言，不擅自毀約。信守承諾是誠實善意的一種表現形式，體現了行為當事人對于自己行為承擔后果的責任意識。締結契約并實施，能夠節(jié)省交易成本，體現了社會成員的互信互利關系。民事法律制度中可以體現誠信原則的信守諾言的要求有：權利失效等。

3．民事主體應嚴格按法律規(guī)定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益。要求在法律交往中，要平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾，從而避免出現利益分配嚴重不均的情況。民事法律制度中可以體現誠信原則的公平合理的要求有：情勢變更原則等。

（三）誠信原則的行政法內涵

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關鍵詞:最密切聯系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家原則

我國沖突法充分體現了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規(guī)范，除少數單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

(三)國際條約優(yōu)先原則

我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:(1)方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。

正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規(guī)范。

二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯系原則適用面廣，可以彌補法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯系原則可以避免傳統沖突法中往往只對某種法律關系只規(guī)定一個固定聯結點去指引準據法的弊端，使法院能根據具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。

我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經驗，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規(guī)定。

涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實踐中已發(fā)生的涉外民事關系的法律適用問題，已經成為司法實踐中的一個難題傳統沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯系原則作為法律適用的一個補充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。

我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經驗，明確最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。

最密切聯系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯系原則作為總的指導原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現密切聯系的聯結點，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩(wěn)定性。

通過以上對最密切聯系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統沖突規(guī)范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。

三、最密切聯系原則在我國的應用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:

(一)范圍廣

除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準據法的確定以及撫養(yǎng)關系等方面都應用這一原則。

(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結

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《民事案件案由規(guī)定》已于年10月29日由最高人民法院審判委員會第1438次會議討論通過，自年4月1日起施行，《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)〔2000〕26號）同時廢止。現將《民事案件案由規(guī)定》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行。

我院《民事案件案由規(guī)定（試行）》自年1月1日起試行以來，在方便當事人進行民事訴訟，規(guī)范人民法院民事立案、審判和司法統計工作方面，發(fā)揮了重要作用。近年來，隨著一批新的民事法律的施行，審判實踐中出現了許多新類型民事案件，需要對民事案由進行細化、補充和完善。特別是物權法施行后，迫切需要對《民事案件案由規(guī)定（試行）》進行修訂，增補物權類糾紛案件案由。根據第七次全國民事審判工作會議的要求，最高人民法院對《民事案件案由規(guī)定（試行）》進行了修訂，形成了《民事案件案由規(guī)定》。現就各級人民法院適用《民事案件案由規(guī)定》的有關問題通知如下：

一、要認真學習掌握《民事案件案由規(guī)定》，高度重視民事案件案由在民事審判工作中的重要作用

民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關系的性質，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括。建立科學、完善的民事案件案由體系，有利于當事人準確選擇訴由，有利于人民法院在民事立案和審判中準確確定案件訴訟爭點和正確適用法律，有利于提高民事案件司法統計的準確性和科學性，有利于對受理案件進行分類管理，從而更好地為審判規(guī)范化建設服務，為人民法院司法決策提供更有價值的參考。

二、要堅持統一的民事案件案由的確定標準

民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定。鑒于具體案件中當事人的訴訟請求、爭議的焦點可能有多個，爭議的標的也可能是兩個以上，為保證案由的高度概括和簡潔明了，民事案件案由的表述方式原則上確定為“法律關系性質”加“糾紛”，一般不再包含爭議焦點、標的物、侵權方式等要素。另外，考慮到當事人訴爭的民事法律關系的性質具有復雜性，為了更準確地體現訴爭的民事法律關系和便于司法統計，《民事案件案由規(guī)定》在堅持以法律關系性質作為案由的確定標準的同時，對少部分案由也依據請求權、形成權或者確認之訴、形成之訴的標準進行確定。

對適用民事特別程序等規(guī)定的特殊民事案件案由，根據當事人的訴訟請求直接表述。

三、關于民事案件案由編排體系的幾個問題

1、《民事案件案由規(guī)定》以民法理論對民事法律關系的分類為基礎，結合現行立法及審判實踐，將案由的編排體系劃分為人格權、婚姻家庭繼承、物權、債權、勞動爭議與人事爭議、知識產權、海事海商、與鐵路運輸有關的民事糾紛以及與公司、證券、票據等有關的民事糾紛、適用特殊程序案件案由等共十大部分，作為第一級案由。為保持體系的相對完整，并考慮規(guī)范民事審判業(yè)務分工，對某些案由進行了合并和拆分。如知識產權糾紛類中，既包括知識產權相關的合同糾紛案件，也包括知識產權權屬和侵權糾紛案件。在第一級案由項下，細分為三十類案由，作為第二級案由（以大寫數字表示）；在第二級案由項下列出了三百六十多種案由，作為第三級案由（以阿拉伯數字表示），第三級案由是實踐中最常見和廣泛使用的案由。基于審判工作指導、調研和司法統計的需要，在部分第三級案由項下列出了部分第四級案由（以阿拉伯數字加（）表示）。

2、關于侵權糾紛案件案由的編排。《民事案件案由規(guī)定》未將侵權糾紛案件單獨列為第一級案由，而是分別作了規(guī)定。第一，一般民事侵權案件，依民事權利的類型，分別規(guī)定在人格權、物權、知識產權等第一級案由項下，根據需要列為第二級或者第三級案由，或者隱含在第三級案由之下。第二，對于一些同時侵害人身權利和財產權利的侵權糾紛案件，以及適用特殊侵權規(guī)則的侵權糾紛案件，則單獨列在債權糾紛案件案由項下，作為第二級案由，以下列出若干第三級案由。

3、關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題。《民事案由規(guī)定》按照物權變動原因與結果相區(qū)分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。

4、關于第三部分中“物權保護糾紛”與“所有權糾紛”、“用益物權糾紛”、“擔保物權糾紛”的協調問題。物權法第三章“物權的保護”所規(guī)定的物權請求權或者債權請求權保護方法，在《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的每個物權類型（第三級案由）項下可能部分或者全部適用，多數可以作為第四級案由規(guī)定，但為避免使整個案由體系冗長繁雜，在各第三級案由下并未一一列出，在適用時可以按照保護的權利種類，分別適用所有權、用益物權、擔保物權項下的第三級案由。如果一個糾紛中同時涉及所有權、用益物權和擔保物權中兩種以上的物權，或者在物權糾紛案由其他部分找不到可以適用的第三級案由時，則可以適用“物權保護糾紛”項下的具體案由。

四、適用《民事案件案由規(guī)定》時應注意的幾個問題

1、第一審法院立案時應當根據當事人訴爭的法律關系性質，首先應適用《民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應的第二級案由或者第一級案由。地方各級人民法院對審判中出現的可以作為新的第三級民事案由或者應當規(guī)定為第四級民事案由的糾紛類型，可以及時報告最高人民法院。最高人民法院將定期收集、整理、篩選，及時細化、補充相關案由。

2、同一訴訟中涉及兩個以上的法律關系，屬于主從關系的，人民法院應當以主法律關系確定案由，但當事人僅以從法律關系的，則以從法律關系確定案由；不屬于主從關系的，則以當事人訴爭的法律關系確定案由，均為訴爭法律關系的，則按訴爭的兩個以上法律關系確定并列的兩個案由。

3、在請求權競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權，根據當事人訴爭的法律關系的性質，確定相應的案由。

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一、船舶碰撞的概念

船舶碰撞的概念有廣義和狹義之分廣義上的船舶碰撞是指兩艘或兩艘以上的船舶的某一部位同時占據同一空間指使一方或幾方發(fā)生損害的物理狀態(tài)這是空間上的抽象的船舶碰撞的概念。狹義上的船舶碰撞即海商法意義上的船舶碰撞只是廣義上船舶碰撞的一部分從國際公約及各國海商法對船舶碰撞的規(guī)定來看概念很不統一主要表現在對發(fā)生碰撞的船舶的特別限定上。[1]

我國海商法第165　條給船舶碰撞下了這樣的定義船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故前款所指船舶包括與本法第三條所指船舶的任何其他非用于軍事的或者政府公務的船艇海商法第170　條規(guī)定船舶因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章雖然實際上沒有同其他船舶發(fā)生碰撞但是使其他船舶以及船上的人員或者其他財產遭受損失的適用本章的規(guī)定

二、我國《海商法》的規(guī)定

《海商法》第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償適用侵權行為地法律；船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律；同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律”。[2]第268條1款規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是中華人民共和國聲明保留的條款除外”。[3]由此可見，對于船舶碰撞的法律適用問題，我國采用的是侵權行為地法兼法院地法和船旗國法的原則，吸收了各原則的特點，以克服適用單一原則的不足。同時我國還嚴格遵守“有約必守”原則，優(yōu)先適用有關的國際公約。

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于侵權的規(guī)定主要體現在第第四十四條：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”　第四十五條“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”統觀這兩條新的規(guī)定，可以得出以下的總結：

三、侵權行為地法仍是涉外侵權行為適用的基本規(guī)范

侵權行為適用侵權行為地法，自從巴托魯斯的“法則區(qū)別說”以來一直被視為侵權法律適用的基本準則，其后薩維尼的“法律關系本座說”、戴賽的“既得權說”都強化了這一準則。美國沖突法革命雖然是從批判侵權行為沖突規(guī)范過于僵硬為起始的，但侵權行為地法在革命中提出的各種學說中仍然是一個重要的考慮因素。無論是風靡全球的最密切聯系原則，還是柯里的“政府利益分析說”、卡弗斯的“優(yōu)先選擇說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”、巴克斯特的“比較損害方法”，都對侵權法律沖突中的侵權行為地給予了一定的重視。從《涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規(guī)定侵權責任適用侵權行為地法，便可以看出對侵權行為地法原則的肯定。

四、總結

結合《涉外民事關系法律適用法》，綜合考慮侵權行為發(fā)生時的各項因素，綜合考慮行為地法、法院地法、船旗國法以及最密切聯系原則和意思自治原則來確定法律適用，呈現多元化趨勢。由于海事侵權行為涉及到的國家和當事人越來越多，情況越來越復雜，沖突規(guī)范也越來越靈活，面對新的形勢必須及《涉外民事法律關系適用法》為基礎，結合各項沖突規(guī)范，綜合考慮，來確定法律適用。

由于海上運輸的特殊性。以及海洋經濟的日益蓬勃發(fā)展和海洋環(huán)境保護的日益加強，海上活動日趨多樣化、復雜化，海事侵權行為也隨之出現了多樣化、復雜化的趨勢．傳統的簡單的侵權行為地法，法院地法和船旗國法等沖突規(guī)則已難以適應新的形勢，最密切聯系原則和當事人意思自治原則被引入了海事侵權法律沖突領域，海事侵權行為的沖突規(guī)范出現了多元化的新趨勢。面對多元化的新形勢，我們需要結合《涉外民事法律關系適用法》綜合考慮各項因素，來確定最終的法律適用。

注釋：

[1]司玉琢，吳兆麟.《舶舶碰撞法》　大連海事大學出版社.1995.5.2.

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關鍵詞：法律行為；民事法律行為；私法自治；意思表示

一、法律行為的理念

民事法律行為，通常簡稱為法律行為，是民事法律事實的一種。作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律行為制度及其相關理論在現代民法學中居于重要地位。而談論法律行為，不能忽視的一個概念就是私法自治。

1.關于私法自治

私法自治亦稱意思自治，是個人自由在法律上的充分體現。它是指私人生活關系原則上應由個人依其意思自由予以規(guī)范，國家只需消極的加以確認而界以拘束力，不宜妄加干涉。十九世紀，個人主義盛行，人的主體地位及其尊嚴得到了前所未有的重視，表現在法律上就是私法自治開始在近代法上成為法律原則，適用于一切的私法關系，主要表現在財產交易方面。

2.法律行為理論評價

法律行為起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出屬于德國法。按照薩維尼的觀點，法律行為是行為人為創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。這一定義強調了法律行為的意思表示要素與所產生的私法效果。大多數法學家都接受了這一定義。法學理論是法律制度的基礎，一種法學理論成為大多數世人所接受的制度設計，必然有其存在的價值和必要性。作為“大陸法系民法學中最輝煌的成就”，法律行為理論得到了最榮耀的光輝和最廣泛的關注，主要是：法律行為的概念確立了更廣闊的民法自治空間，成為德國法概念體系化的重要標志，因此，在某種意義上說，法律行為是通向私法自治的橋梁或者說是其實現的工具。

二、法律行為的意義

我國民法通則在構造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，泛指民事主體以意思表示為基礎而實施的旨在或設立或變更或消滅民事權利義務關系的活動。后者，特指民事主體以意思表示為基礎而合法實施的旨在或設立或變更或消滅民事權利義務關系的活動。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，因而兼收并蓄了“有效民事行為（民法律行為為其一種）”、“無效的民事行為”、“可變更或者可撤銷的民事行為”等下位概念。后者，必具合法性特征，屬褒義的下位概念，其必備合法性決定了它的必然有效，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。

“法律行為”為合法行為顯然混淆了法律行為的成立和生效，意欲在其成立階段就進行合法性的價值判斷。這樣一切法律行為的法律效力都是待定（或未定）的，人們自己無法（也無權）判斷自己的行為的法律效力。于是，民事領域法律調整的自治原則，就此也就轉化成為法定原則。這顯然不符合法律行為制度設立的本意。

三、法律行為的本質——意思表示

1.意思表示是民事法律行為的核心要素和本質特征

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為。史尚寬先生曾經說過：“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構成要素的表示性行為，那么意思表示就成了法律行為結構的核心。傳統民法理論認為，意思表示由兩部分構成，一是限定于追求私法上效果的一定意思內容；二是這種意思借以表達的方式。也就是說，在法律行為的結構中，客觀地包含著上述兩種要素。

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    一、關于國際私法的調整對象問題

    對于國際私法的調整對象問題,在我國國際私法學界,雖然一直沒有一個統一的認識,但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為:“國際私法的調整對象是國際民事關系”;由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3 月出版的《國際私法》也主張:“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系,從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”;但他們又都同時特別強調,這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③ 在余先予主編, 中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中,還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區(qū)別,而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據,最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語,約定俗成,沒有必要用這一個來排斥那一個”;或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語,爭論是沒有現實意義的”。④

    筆者認為,把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的,應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤ 即在此特別強調:作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”,而不是“涉外關系”;是“民事關系”,⑥ 而不是“民事法律關系”。

    強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系,而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施,隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合,我們有必要站在整個國際社會的角度,而不僅僅是我們一個國家的角度,即應該從更加全面和長遠的角度,來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且,筆者認為,這不僅僅是一個詞語的改變,而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

    強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”,是因為筆者認為,這既是一種法理上的邏輯要求,也是國際私法實踐的必然結果。

    從法理邏輯上說,作為法律規(guī)范所調整的只能是一般的社會關系,而不應該是法律關系;一般的社會關系只有通過法律規(guī)范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時,都是引用日本學者江川英文的主張,認為“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”,而且,“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞,沒有考慮的必要。”⑦ 很顯然,這些學者們的論據,無非就是兩個,一個是“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”;另一個是“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為,這兩個論據都存在問題:首先,“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據,不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次,既然“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”,就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”,實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”;而且,這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次,任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性;作為整個法制體系的一個有機的組成部分,在一些基本的方面,其應該是完全一致的,如都把“法律關系”定義為:“經過法律規(guī)范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”,而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中,“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同,⑧ 既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別,那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一,就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此,為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一,這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。

    而從國際私法的實踐來看,筆者認為,國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是,兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時,在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規(guī)定的情況下,到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題;也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整,已經成為了一種“法律關系”,那就不需要國際私法來調整了。

    此外,在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里,強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國,法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”,“法律是階級統治的工具”,“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上,沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規(guī)范性和強制性,而不應該包括階級性;⑨ 在國際私法理論中,沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不應該是國際“民事法律關系”;從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家,都還是認為,法律是法官的法律,只有發(fā)生了糾紛,打官司到了法院,才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣,在國際民事交往中所導致的必然結果就是,我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛,遭受很多不該遭受的損失。因此,為了實踐的需要,我們更有必要特別強調:國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”;我國的當事人在參與國際民事活動時,一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整,一定要以有關的國際私法規(guī)范作為其行為的準則。

    二、關于國際私法的范圍問題

    關于國際私法的范圍問題,在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論,而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題,從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討,筆者認為,可以歸納出如下一些主要的觀點和主張:⑩

    1.以德國和日本的一些學者為代表,認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發(fā)生的法律適用問題,國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。

    2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表,認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理,以及在什么樣的條件下承認和執(zhí)行外國法院判決的問題,因此,國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、沖突規(guī)范、承認和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。

    3.以法國學者為代表,特別強調國籍問題在國際私法領域的意義,認為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權規(guī)范等4種規(guī)范。

    4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表,特別強調統一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產生的法律規(guī)范在國際私法中的意義,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

    5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表,強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規(guī)范也應該屬于國際私法的范圍,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范(包括統一實體規(guī)范和國內實體規(guī)范)、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

    6.國際經濟法學界的學者則主要認為,有關調整國際民商事關系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應該屬于國際經濟法的范疇,國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規(guī)范。

    筆者認為,對于國際私法的范圍,即國際私法應該包括哪些法律規(guī)范的問題,從不同的角度,應該有不同的分類。

    1.從有關法律規(guī)范所規(guī)范的內容來劃分,可以分為:確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范,和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范,如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范。(11)

    2.從有關法律規(guī)范的形式來劃分,可以分為:直接規(guī)范(12) 和間接規(guī)范。(13) 其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。

    在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中,特別要強調的是“直接規(guī)范”,(14) 包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規(guī)范,和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規(guī)范。

    而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言,其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是:(1)既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,(15) 其當然的邏輯結果,就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。(2 )既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”,那在國際私法的范圍內,就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

    就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看,其不科學、不準確和不合乎邏輯,主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上,筆者認為:(17)

    第一,國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系:

    1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會,其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家,涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規(guī)范和國際經濟法規(guī)范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時,都需要考慮其國際利益,都需要嚴格遵循國家主權原則、平等互利原則等國際法的基本原則,都需要遵循有關的國際慣例。

    2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分;在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面;在國內法淵源中也可以區(qū)分為國內立法和國內判例兩個方面。(18) 在國際私法和國際經濟法領域,都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例;都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。

    3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系,是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)

    第二,國際私法與國際經濟法又有著本質的區(qū)別:

    1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧,在我國國際法學研究領域,主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”;而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面;而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。

    筆者認為,國際經濟法應該具有既不同于國際公法,也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同,筆者認為,國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系;與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左,筆者認為,國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。

    而且,筆者認為,應該特別強調的是:國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系;而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系,屬于一種典型的國際民商事關系,只能是國際私法的調整對象。

    2.國際私法與國際經濟法的規(guī)范性質不同。從法律規(guī)范的公、私法性質來看,筆者認為,國際私法作為調整國際民商事關系的法律規(guī)范,屬于典型的私法規(guī)范;而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規(guī)范,則屬于公法的范疇。

    3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題,在我國國際法學界,特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間,一直存在著嚴重的分歧。(20) 筆者認為:國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規(guī)范的總和,具有典型的公法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是國家,類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體;其淵源包括國際條約和國際習慣;其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。

    國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質,而且都屬于實體法的范疇,但它又不同于國際公法:其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系;其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外,個人(包括自然人和法人)在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體,即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中,個人可以成為國際經濟法的主體;其淵源包括國際條約和國際慣例,以及各個國家的有關國內立法和國內判例;其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。

    國際私法是調整國際民商事關系的法律規(guī)范的總和,具有典型的私法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是個人(包括自然人和法人),國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體;其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例;其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規(guī)范;其規(guī)范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規(guī)范;其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且,考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制,強調國內市場與國際市場的接軌,強調國內有關法律制度與國際慣例接軌,以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限,與此相適應,作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規(guī)范,即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規(guī)范,也應納入國際私法的范圍。(21)

    需要特別強調的是,筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點;認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉,完全可以按照上述標準區(qū)分清楚;而且,既然其調整對象不存在交叉的問題,其范圍也同樣能夠按上述標準區(qū)分清楚。

    三、關于國際私法的性質問題

    關于國際私法的性質問題,主要涉及國際私法是國際法還是國內法,是實體法還是程序法,是公法還是私法這三個方面。

    (一)國際私法是國際法

    在國際私法是國際法還是國內法這一問題上,主要存在5種不同的觀點:(1)國際私法是國際法(即國際公法);(2)國際私法是國內法;(3)國際私法同時包含有國際法(即國際公法)和國內法雙重性質;(4)國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門;(5 )國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22) 如前所述,筆者極力推崇第5種觀點,認為國際私法屬于廣義的國際法,(23) 是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中,與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的,一個獨立的法律部門。

    (二)國際私法是實體法

    在國際私法是實體法還是程序法這一問題上,也主要存在5種不同的觀點,即(1)國際私法是實體法;(2)國際私法是程序法;(3)國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質;(4)國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24) 筆者認為, 國際私法是實體法還是程序法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(25) 而且,從國際私法的規(guī)范體系和調整對象來看,國際私法應該是實體法。

    對這一問題的討論之所以必要,最為重要的理由就是:在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調:在調整國際民事關系時,原則上都只承認外國實體法的域外效力,而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時,一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26) 如果把國際私法識別為程序法,就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提,和適用外國法(包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范)來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法,都不承認外國國際私法的域外效力,都不適用外國的國際私法,國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中,也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從,所以說,對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。

    至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題,筆者認為,主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者,主要是基于兩個方面的原因:一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范;另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題,并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系,從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系,又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。

    筆者主張國際私法是實體法,主要是基于以下認識:

    首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內。

    其次,國際私法范圍內的間接規(guī)范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系,所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容,而不是訴訟權利義務內容。

    此外,國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范,最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系,看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系;間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質;就像某一實體法部門中所包含的“準用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規(guī)范一樣。

    筆者認為,法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”的性質應該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法,那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法,那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有程序法的性質。

    而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分,(28) 其性質也應該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有程序法的性質。

    最后,筆者想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質,當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質,而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    (三)國際私法是私法

    對于國際私法是公法還是私法的問題,目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種:(1)國際私法是公法;(2)國際私法是私法;(3)國際私法同時具有公法和私法雙重性質;(4)國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

    與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣,筆者認為,國際私法是公法還是私法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(30) 而且,從國際私法的規(guī)范體系和調整對象來看,國際私法應該是私法。

    對這一問題的討論之所以必要,筆者認為,最為重要的理由是:公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此,把國際私法界定為公法還是私法,會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。

    至于國際私法到底是公法還是私法的問題,筆者認為,主張國際私法是公法,或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者,主要是基于以下原因:(1)都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、 外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范,而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇;(2 )認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題,或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題,從而具有公法的性質;(3)認為間接規(guī)范具有程序法的性質,從而屬于公法的范疇;(4)基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識,主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:國際私法既不是實體法,又不是程序法,而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)

    筆者主張國際私法是私法,是因為:首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內。其次,國際私法中的間接規(guī)范是實體法,從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后,國際私法范圍內包括間接規(guī)范在內的所有法律規(guī)范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定,在當今社會,顯然已經沒有了現實基礎,無須贅述。

    筆者最后想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的私法性質,也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質,而在已經有了公法和私法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    注釋:

    ① 筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業(yè)學習,1985—1991年進而師承于韓德培先生,專門致力于國際私法的學習和研究,受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學法學院以后,也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。

    ② 如由姚壯、任繼圣合著,中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為:“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系,簡稱涉外民法關系”;由韓德培主編,武漢大學出版社1983年9 月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為:“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系,從一個國家的角度來說,可以稱之為涉外民事法律關系”;由李雙元主編,北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為:國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”,“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”;由韓德培主編,武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為:“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系,或稱涉外民商事法律關系,或稱國際民商事法律關系,或稱跨國民商事法律關系,或稱國際私法關系”,由劉仁山主編,中國法制出版社1999年5 月出版的《國際私法》認為:“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”;由黃進主編,法律出版社1999年9 月出版的《國際私法》認為:“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。

    ③ 由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為:“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系,是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”;由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8 月出版的《國際私法教程》也認為:“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區(qū)別”。

    ④ 參見余先予主編:《簡明國際私法學》,中央廣播電視大學出版社1986年版,第2頁;劉振江、張仲伯、袁成等主編:《國際私法教程》, 蘭州大學出版社1988年版,第60頁。

    ⑤ 筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中,經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、 韓德培先生主持的全國高等學校法學專業(yè)核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時,筆者曾特別提到這一問題,并得到了當時與會各位代表的一致認同,但非常遺憾的是,當筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學基本要求》時,還是原來的表述,即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月, 筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作,與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”,但同樣非常遺憾的是,根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后,主張“從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”,“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”,參見趙相林主編:《國際私法》,法律出版社1999年6月版,第2頁。

    ⑥ 筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”;而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念,主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。

    ⑦ 參見前注④,余先予書,第2頁;劉振江等書,第60頁。

    ⑧ 因此,才有“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。

    ⑨ 參見謝石松:《再論關于法的起源觀》,載《法學評論》1998年第6期。

    ⑩ 參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂版,第6—8頁;前注④,余先子書,第11—13頁;前注④,劉振江等書,第6—9頁;李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第20—22頁;浦偉良、郭延曦著:《國際私法新論》,立信會計出版社1995年版,第7—12頁; 韓德培主編:《國際私法新論》,武漢大學出版社1997年版,第6—12頁; 姚梅鎮(zhèn)主編:《國際經濟法概論》,武漢大學出版社1989年版,第1—18頁; 余勁松主編:《國際經濟法學》,高等教育出版社1994年版,第6—8頁;陳安主編:《國際經濟法學》,北京大學出版社1994年版,第45—49頁等。

    (11) 不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范中, 還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范中,都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以,將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。

    (12) 即傳統國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統一實體規(guī)范。

    (13) 即傳統國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。

    (14) 筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用, 主要是因為筆者認為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范,如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論,就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結果。而事實上是,國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規(guī)范;一種是直接規(guī)范;另一種是間接規(guī)范,即沖突規(guī)范。

    (15) 即筆者所主張的“國際民事關系”。

    (16) 參見謝石松:《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》,載《法學評論》1996年第5期;謝石松:《中國國際法學科體系之我見》, 載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

    (17) 參見謝石松:《論國際私法與國際經濟法的關系》,載《政法論壇》2001年第2期。

    (18) 這里所涉及的只是有關法律規(guī)范的表現形式,或者說是有關法律規(guī)范的形成過程,而不是它們的性質,更不是它們的內容。筆者認為,從淵源上看,說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源,是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規(guī)范;而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源,是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質來看,不管其表現形式如何,這些法律規(guī)范都具有國際法的性質。

    (19) 不過,筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中,一般將國際法等同于國際公法,如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為:“國際法也就是國際‘公’法”;端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明:“國際法,亦稱國際公法,主要是國家之間的法律”。但筆者認為,國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念,而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規(guī)范的總和,其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門;而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系,其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16),謝石松文。

    (20) 在國際公法學界,以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和,屬于公法性質,其中包括國際經濟法的內容;而作為一個法學部門,國際公法學則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學科體系,自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界,以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數學者認為,“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱,是一個獨立的法律部門,在法律性質上,既有公法的性質,又有私法的性質,其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”;而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科,是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界,以韓德培先生為代表的多數學者都主張,國際私法是調整涉外民事關系的法的部門,主要由沖突規(guī)范和一定范圍內的實體規(guī)范組成,就其法律性質而言,屬于一個既不同于國際公法,又不同于國內民法的獨立的法律部門;而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1995年版,第486頁;前注⑩,姚梅鎮(zhèn)書,第1—30頁;前注⑩,韓德培書,第1—40頁。

    (21) 筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天,還使用“涉外”這個概念;極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中,都將“涉外”改成“國際”,就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時,筆者認為,隨著國內市場經濟體制的建立,隨著國內市場與國際市場的接軌,隨著我國經濟與整個國際經濟的融合,應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規(guī)范納入國際經濟法的范圍,而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

    (22) 參見前注⑩,韓德培書,第28—32頁;[日]北脅敏一著:《國際私法—國際關系法Ⅱ》,姚梅鎮(zhèn)譯,法律出版社1989年版,第6—7頁;梅仲協著:《國際私法新論》,臺灣三民書局1980年版,第8—11頁;前注④,余先予書,第13—15頁;前注⑩,李雙元等書,第35—43頁;張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學出版社1995年版,第25—28頁;前注⑩,浦偉良等書,第17—19頁;前注⑩,韓德培書,第12—16頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第33—39頁;謝石松著:《國際民商事糾紛的法律解決程序》,廣東人民出版社1996年版,第210頁;前注(16),謝石松文。

    (23) 筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念,因為在這里, 是相對于國際公法所提出來的一個概念,所要表述的是區(qū)別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法,筆者認為,最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面,即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法,用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

    (24) 前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注(22),梅仲協書,第8—11頁;前注④,余先予書,第15頁;前注⑩,李雙元等書,第41—42頁;前注(22),黃進書,第34頁。

    (25) 李雙元教授和金彭年教授認為:“國際私法是程序法抑實體法的爭論, 并無多大實際意義”;黃進教授認為:國際私法是實體法還是程序法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第42頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第34頁。

    (26) 參見前注(22),謝石松書,第295—298頁。

    (27) 如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81 條規(guī)定:“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使,除本章規(guī)定外,適用本法第二章有關匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準用性規(guī)范,它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權,很顯然,這些行為的具體行使,還必須適用所指定的相關條款。

    (28) 參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學出版社1990年版,第73—82頁。

    (29) 參見前注⑩,韓德培書,第38—39頁;前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注⑩,李雙元等書,第42—43頁;前注(22),黃進書,第34頁。

    (30) 日本的北脅敏一認為:“所謂公法或私法的分類之爭”, “沒有什么實際意義”。黃進教授也認為:國際私法是公法還是私法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22),[日]北脅敏一書,第7頁;前注(22),黃進書,第34頁。

篇10

摘要：海事法作為民法特別法中重要的一部分，與民法和一般民事法律有著許多差異，本文從海事法相關知識點出發(fā)，研究兩者的差異與融合。既從概念定義出發(fā)，又從具體的規(guī)定入手。以海事賠償責任限制為例研究海事法與民法在這個方面的具體差異，并對這種差異的存在給予正確的認識。

關鍵詞：民法；海事法；海事賠償責任限制

一、引言

《中華人民共和國海商法》作為調整海上運輸關系的法律，一直以來在航運界起到了不可替代的作用，而其作為民商事法律的一個重要分支，海商法也與在許多本質精神和原則上受到民法的制約與規(guī)范，但因海上貨物運輸特殊這一行業(yè)的獨特地位和性質，調整其關系的海商海事法律也相應的擁有其他民法部門所不具備的特點和特色。本文將著重于探究海事法與民法的差異，以海事賠償責任限制為例，探尋二者的差異與融合。

二、民法和海事法的概念

（一）民法的定義

根據《中華人民共和國民法通則》第二條從民法的對象和任務角度來看，民法是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間的人生關系、財產關系的法律規(guī)范的總稱，是法律體系中的獨立的法律部門。在本文討論的民事法律應是廣義的上的民法，既包括民法通則也包括其他單行的民事法律法規(guī)。

（二）海事法的定義

“海事法”是指調整船舶在海上或其他可航水域發(fā)生的事故造成的船舶、其他財產損失和（或）人員傷亡的損害賠償、損失分攤等的特定社會關系的法律規(guī)范的總稱。“海事法”是廣義的“海商法”的重要組成部分，而不是一個獨立的法律部門。根據“海事法”的這一概念，我們把屬于“海商法”調整范圍中的船舶碰撞、海難救助、船舶殘骸清除、船舶污染海洋環(huán)境、共同海損、海上人身傷亡損害賠償、海事索賠責任限制界定為“海事法”的范圍。

三、海事法律的一般特點

在民商分立的國家，民法和商法是比較獨立的法律部門，而從我國目前情況來說，國家并沒有頒布民法典和商法典，所以商法還屬于民法中的一個部門和組成部分，而海商法作為商法中一個比較特殊的部分，理應屬于民法大家庭中的一員，海事法又作為海商法中重要的一部分，也受到民法的影響和制約。我們清楚的認識到，海事法特性主要體現在其法律制度的融合性和國際趨同性以及法律規(guī)范的特殊性和專業(yè)學科相對統一性，在法律理論體系中，海商法應在法律體系中有自己獨特的定位，這對正確認識和處理法律中交叉性問題，合理使用海事法有著重要意義。胡正良教授認為，與其他法律法規(guī)相比，海事法主要有以下幾個特別之處：法律制度多樣性，與海上風險關聯性，起源的習慣性，內容的技術性和外源性以及與其他民事法律的排斥性和兼容性。

從法律制度多樣性上來看，海事法主要由船舶碰撞損害賠償制度、海難救助報酬制度、共同海損分攤制度、海事索賠責任限制制度、船舶油污損害分攤制度等組成。從海上風險關聯性來說，海事法起源于西方，海事法這一詞語也起源于拉丁語，海商法作為一個古老的法律部門隨著千百年來的海上貿易和運輸的發(fā)展才逐步演變?yōu)榻F代法律部門，所以與海運業(yè)相生相息是海事法律的一大重要特點。從起源的習慣性來說，國際航運業(yè)是一個古老的行業(yè)，而法律調整和規(guī)范一項具體的活動有其滯后性和不足性，在長期的國際航運實踐中，一些為人們所普遍遵循和使用的做法往往會被海事法律吸收并加以制度化。從內容的技術性和外源性來說，海事法的規(guī)范與航海技術和航運業(yè)務密切相關，涉及多個學科和技術領域，例如船舶碰撞案件中，律師和法官為了案件審理需要，應當了解和學習船舶相關知識，如船舶相關參數和運行軌跡等，這說明海事法具有很強的航海專業(yè)性。外源性是海事法區(qū)別于其他民事法律最重要的特點，海事法是適用于我國港口之間海上運輸的法律，但是許多具體的規(guī)定是借鑒了國外的立法經驗，或者是直接翻譯使用的國外法律法規(guī)和國際公約。從與一般民事法律的排斥性和兼容性來說，《海商法》與《民法通則》的關系應該是特別法與一般法的關系，特別法是按照法律適用范圍不同劃分的一種法律類別，是指適用于特別的法律關系的主體，特別時間和特別區(qū)域的法律；一般法則是適用于一般的法律關系主體、通常的時間和一個國家管轄所有地區(qū)的法律。兩者在法律效力上，特別法優(yōu)于一般法，《海商法》在海商海事案件中自然優(yōu)于民法和其他民事法律，所以對其他法律具有一定的排斥性，但是我國海事法并不是僅僅在《海商法》和《海訴法》有所體現，其他部門的法律也有所涉及，且范圍不局限于民事法律，比如有交通主管部門制定的相關法規(guī)。在審理海事案件時，首先適用《海商法》的規(guī)定，如果其中沒有具體規(guī)定，才適用于一般的法律或法規(guī)。可見，海事法與一般民法差異巨大且不可替代，但是在一些特殊情況下，海事法仍然需要一般民法做為補充。

四、以海事賠償責任限制為例研究兩者的差異

海事法在具體的規(guī)定上與民法差異最大的一點即為：海事賠償責任限制。

（一）海事賠償責任限制定義

海事賠償責任限制作為海事法中獨具特色的法律制度，不同于一般民事賠償責任制度，是指作為責任人的船舶所有人、經營人、和承租人等，在發(fā)生重大海事事故后，可以依據法律的規(guī)定，將其承擔的賠償責任限制在一定的數額內。海事賠償責任限制屬于民事賠償責任的一種，但與一般民事賠償責任有顯著的區(qū)別。民事賠償的一般原則是按實際損失賠償，而海事法卻對海事賠償責任予以限制，就責任人賠償責任的總額限制在一定范圍內，即使責任人有足夠的賠償能力，債權人能得到的賠償也是不充分的。

（二）海事賠償責任限制的權利主體

海事賠償責任限制的權利主體，是指依照海商法規(guī)定有權援引賠償責任限制對抗特定海事索賠的人，《海商法》第二百零四條規(guī)定：船舶所有人、救助人，對本法第二百零七條所列海事賠償請求，可以依照本章規(guī)定限制賠償責任。前款所稱的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶經營人。并且，在接下來的兩條規(guī)定中，《海商法》又賦予對船舶所有人、救助人行為過失負有責任的人員和通過被保險人獲得限制責任資格的保險人，援引海事賠償責任限制的權利。

（三）海事賠償責任限制與一般民事賠償責任之比較

海事賠償責任限制與一般民事賠償的區(qū)別在于：首先，海事賠償責任限制是法律專門為海運業(yè)這個特定行業(yè)制定的，而且限制主體界定明確，民法中的賠償責任是概括性規(guī)定，并不針對某一行業(yè)或部門，當然嚴格說來，其對每一個行業(yè)和部門都有效力，只是效力優(yōu)先的不同。其次，限制性海事請求和非限制性海事請求都有較為明確和詳細的規(guī)定，體現了法律嚴謹和公平的特點，雖然海運業(yè)是具有特殊風險的行業(yè)，但是特殊的行業(yè)在受到特殊對待的同時也需要考慮到特殊的情況；再次，海事賠償限制同時設定了海事責任人喪失責任限制權利的情形，體現了法律對故意和輕率作為的懲罰，差別對待海上客觀風險和責任人的主觀不努力是海事賠償責任的精髓。最后，當發(fā)生海事法沒有規(guī)定的情況時，適用民法的一般賠償責任或其他相關法律和行政法規(guī)的規(guī)定，作為兜底性規(guī)定，這一條也體現了法律滯后于現實的特點，法律的制定是根據當時的認知水平進行的，當情況發(fā)生變化或出現新的情況時，一般民法賠償責任的相關規(guī)定就可以用來填補這個漏洞。

五、結束語

通過對海事法相關知識的回顧和對民法和海事法的比較，得出以下結論：

1.海事法作為海商法的一個重要組成，并不是獨立的法律部門，其與民法的關系式一般法與特別法的關系。

2.海事法是海運領域不可替代的法律準則之一，與民法或其他法律產生沖突時不可避免的，這也是由其特殊的地位決定的。在原則和價值目標上，只要海事法能做到追求公平和維護海上交通安全及保護海洋環(huán)境，那么就能受到各個利益方的認可。

3.海事法能適用的情況，應當按照海事法的規(guī)定來處理，如果出現海事法沒有規(guī)定的情況，按照一般民事法律來處理。（上海海事大學法學院國際法2010級；上海；201306）

參考文獻：

［1］ 《中華人民共和國海商法》1992

［2］ 《中華人民共和國民法通則》1986