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當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于:(1)價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。”亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。”當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。

實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征:其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層、更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據“一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。

一、實質法律推理的合理性

實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為:“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”，認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向;若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協?？傊?，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征?？梢钥闯觯瑹o論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論?！倍敵霈F“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題;不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。

但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

二、實質法律推理的主要表現形態

實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的;二是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益;人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。

特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果:如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣;如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定:民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。四、實質法律推理的運用范圍和限度實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。

通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定;或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理;(2)對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷;(3)適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。(4)實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。

任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”;“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。

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1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質和事物間規律性的聯系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結底應該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應該按照合法、合理的目的進行。

2.實然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經濟等)思考問題、進行價值判斷，依據法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規范、規則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。

2.2實然規則的思考

實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導出未知的結論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設證推理。法律上最規范、最經典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴謹。由于在大多數情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調實質邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關鍵性作用。

3.法治應然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價值)。而應然和實然的連接點是個人的價值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權相對立的價值。正義在現實中往往混合多種價值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價值。價值思維的意義在于，因為演繹推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現歷史事實，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價值來彌補推理思維的缺陷。

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此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國加利福尼亞大學伯克利分?？迫R特法律教授，多年來著述頗豐，撰寫有數本關于合同法和公司法及其他商業組織方面的著作，具有一定的學術地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評論他“在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當的社會職能等領域涉獵廣泛?！?/p>

本書由哈佛大學出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關于普通法的內在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學院法律評論》）。“對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉?！袼粌H對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認為這本書的特色主要有以下三點：

1、可讀性強。

《普通法的本質》一書中引證了許多經典案例，如涉及“本質危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業組織法的教學和實務，對案例和學理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業文獻中確立規則的推理和假設推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎、具體方法、典型案例及學術爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領域廣泛，研究合同法、侵權法和產品質量法、醫療關系等領域的法學同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對術語的把握到位。

本人在學習的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學習國外先進的法學經驗時，對法律術語的準確理解是一個基礎性的問題，找到相對應的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發》一書中，嚴元浩先生（現為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”

在習讀《普通法的本質》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準。我也曾借參加英國法律培訓的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現出其學術性和專業性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對國內法學界的研究有一定的參考價值

國內法學界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學、特別是法學方法論分支學科和領域，對普通法的研究日益深入，如關于法律解釋、法律推理的問題，研究機構如北京大學的公法研究中心、吉林大學的理論法學研究中心、山東大學法學院、西北政法學院法學研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質》這一譯注的面世也將為法學界提供一本重要的參考資料。

另外，此書中對法院的社會職能，道德規范、政策、社會經驗在法律實踐中的地位等問題都有獨到的看法，也不失為這些領域研究的資料之一。

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[關鍵詞]：法學，邏輯推理，政策考量，實證主義法學，新自然法學

法不僅是思想，而且是活的力量。

——耶林

臺灣著名法學家楊仁壽先生在《法學方法論》一書開篇中提到了70年代震動臺灣學術界的誹韓案[1].楊先生評點此案時認為：舊律所規定直系血親之范圍僅限于“本宗九族”，逾此范圍，即非屬“法律上”的直系血親，而韓愈之相距39代的血親，由此不屬法律上的直系血親范圍。法官審理此案時，嚴格依法律進行推理，孰不知法律存在此漏洞，須進行解釋方可適用于此案。楊先生批評“此號判決仍在‘概念法學’（jurisprudenceofconceptions）陰影的籠罩之下，審判者一味專注于概念邏輯，只知‘運用邏輯’為機械操作，未運用智慧，為‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理論界和實務界重視法學方法的研究和運用。

法應用科學中最重要的一門是“法學”，又稱法解釋學或法規范學，其以法規范為研究對象，以確定規范的法意。法律用語多來自日常生活，因此必須加以闡明；對不明確的法律概念，必須加以具體化；對法規之間的沖突，必須加以調和。法解釋學的目的在于窮究法的目的，具體的方法可分為狹義法律解釋、價值補充和漏洞補充[3].而換一個視角來看，整個“法學”方法的運用過程，可概括為邏輯推理和政策考量的過程。

法律解釋方法中的文意解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋，體現了邏輯推理的過程，其更類似一種概念的數學，其運算結果的正確性取決于前提正確與否。邏輯推理提高了法學的客觀性，當出現不同的法律見解時，依邏輯推理亦可提供分辨優劣的標準，而正是通過邏輯推理，司法者將立法者的意圖外化，這是正確適用法律的前提。也正是這種高度客觀的推理形成的結論，具有穩定性，以便于社會對法律有穩定的預期，并維持社會的秩序。這種客觀的概念化的運作也提出了一個問題：對于法律的“善”與“惡”，法官有無審查權；對于立法者的目的，法官有無權力依據時更作出不同的闡釋？若依邏輯推理的要求，答案是否定的，推至極端，也正是由概念法學推導出的“惡法亦法”的結論，其認為法官審判過程像一部機器的運作，送入的是案卷，出來的是判決，從而嚴格限制法官的自由裁量權。

而廣義法律解釋中所包含的目的解釋、合憲性解釋、價值補充及漏洞補充，則體現了政策考量的過程。法律語言的模糊性使得法官解釋法律時不可避免地加入價值判斷，社會生活的變動及個案中的具體情況無疑也需要法官的自由裁量。這種政策考量的過程會依社會發展的要求而對社會秩序產生引導和影響，因此，司法官必須考慮立法者的目的，選擇符合立法者目的的判決。同時，價值考量也是使滯后的法律適用于發展的社會，從而實現正義的必要步驟。

法學方法論上的邏輯推理和政策考量與實證主義法學和新自然法學有著天然的聯系，后者是前者的理論基礎。

法律實證主義思想方法的特點是追求確定的知識。其以感覺經驗為基礎，以可操作的邏輯形式來檢驗或推導出概念和命題，其任務有兩項：認知法和注釋法。法的意思只能從實在的法律規定中引出，而不能從抽象的道德觀念或正義中引出。實證法學試圖把明確性、穩定性、一致性和非冗性等邏輯限制置于權威性法律資料之上，企望發現基本法律概念、基本法律范疇以及基本法律定理。純粹法學更將實證主義法學推向極端，認為法律是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。法學方法上的邏輯推理正是以實證主義法學為理論基礎，甚至推理的結果違反生活的邏輯，而其目的就是在于得到一個于法律上合理的結果。

新自然法學倡導自然權利、社會正義，其認為自然法包含本體論和認識論兩重意義。從本體論上說，自然法源于人的本性，是從人的本性中產生的有關人類的合適而正當的規則或理想秩序；從認識論上講，自然法是一種難以直觀發現的不成文法，只有依靠道德良知和社會經驗的逐步發展才能發現。因此，新自然法學以對思辯認識和實踐認識的區分而強調法學是一種實踐科學，以對事實和價值的一元論而強調法學是一種價值理論，以對歷史真理和正義的永恒追求而主張價值的超時空性。而法學方法上的政策考量正是以新自然法學為基礎的。政策考量的過程是：先依據現行法律的具體規定進行邏輯推理，當得出不合理的判決時，由法官援引另外的規則作出其它結論。援引另外規則的過程，即是一個目的、價值的衡量過程，可能根據法律的基本原則（如誠實信用等），也可能直接援引自然法上的正義、公平等標準。

在西方法律思想史的研究中，一般將實證主義法學與自然法學對立起來看待，然而，在邏輯推理-政策考量的過程中，二者卻天然地統一于司法實踐中，而這恰恰從反面印證了法學是一門實踐的科學這一命題。

法學方法論有重大的應用價值。在前文提到的誹韓案中，法官支持了韓愈39代直系親屬的告訴權，這種判決不符合生活的邏輯，既與立法目的相違，又浪費了司法資源，同時也有損于司法的尊嚴。而出現這一判決的原因正在于審判者仍處于實證主義的邏輯方法中，一味專注于概念邏輯，只知邏輯推理的機械操作，而不知運用利益衡量。司法實踐中，要嚴格邏輯推理過程，從而保證法的客觀性，但若過分僵化，得出“惡法亦法”的結論，則違背了法律的實踐性格和社會正義的標準，導致法的僵化，并與社會實際形成矛盾。因此必須以政策考量進行價值判斷，糾正判決的偏差。而這一過程更重要的作用是推動法學的發展，法官可在判例中運用政策考量認定案件，排除誠信原則的適用，從而使判例類型化，并逐步形成一種學說。大陸法系的權利失效原則、事實契約理論；英美法上越權原則的廢除及刺破公司面紗理論的形成過程中，均體現了邏輯推理-政策考量的過程，其在法學發展方面的作用是顯而易見的。

我國目前司法實踐中，概念法學不發達，政策考量也未引起重視。法官依實踐中智慧的積累雖然也能作出較好的判決，但對邏輯推理-政策考量這一思維過程作為一種方法的存在還未敏銳地認識到。究其源在于法律教育和法學研究中不重視基礎法學，對法律闡釋的方法未深入研究，以致法官對此誨莫如深。為此，一方面，需重視法律思想史等理論學科與應用學科的交叉研究，使得思想的力量推動現實的進步，以達到相對完善的境地；另一方面，法學方法論在法學教育上的重要性應被給予足夠重視。

參考文獻：

[1]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年1月版。案情概要為：1976年10月間，郭壽華以筆名“干城”在《潮州文獻》上發表的《韓文公、坡給與潮州后人的觀感》一文中稱韓愈不脫古人風流才子的怪習氣，因消磨于風花雪月而染風流病，使體力過于消耗，后誤信方士硫磺下補劑而卒于硫磺中毒。此文引起韓愈第39代直系血親韓思道不滿，向“臺北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人罪”。在一審及上訴審中，“臺北地方法院”和“臺灣高等法院”均支持了自訴人的主張，判定郭壽華誹謗死人罪成立并予以罰金處罰。

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人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關系到國家法律、法規的具體實施，關系到當事人的訴訟權利與合法權益的保護，也關系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權的運用，更重要的是表明權力運用的公正。是訴訟價值的最終體現。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據“訴訟法”進行裁判。這樣的裁判文書讓當事人看不到裁判結果的由來，對裁判結果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權主義審判模式的產物。根據“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應該在裁判文書中援引法律、法規和規章原文，闡明裁判結果的由來，讓當事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權威?！?/p>

1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責的過程，即由國家審判機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。歸責是一個復雜的過程，責任是歸責的結果，但歸責并不必然導致責任的產生。因為“歸責”有一個重要原則，即責任法定原則——責任作為一種否定的法律后果，應當由法律規范預先約定，包括在法律規范的邏輯結構之中，當出現了違法行為或法定事由的時候，按照預先約定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。因而承擔法律責任的最終依據是法律、法規、規章和司法解釋。審判作為一個歸責的過程，裁判結果的得出，法律責任的承擔，是適用上述依據的結果，因而裁判文書作為法的適用結果的文書，必須援引。

2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服?！?/p>

3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。

4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。

二、事實部分應詳敘主要事實。

行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。

1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。

2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、濫用職權的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者以權謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。

3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。

4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無?！钡仁聦?。

5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。

行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。

三、 理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。

1、關于三段論推理

推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。

三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。

三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。

法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩?！边@個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。

例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。

這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。

例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋。現買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。

這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。

四、 行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。

形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。

1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。

2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。

3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。

4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。

參考資料：

1、《行政法與行政訴訟法》

2、《行政裁判文書改革與實例評析》

2001年5月 人民法院出版社

3、《法律邏輯學》

2004年2月 群眾出版社

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關鍵詞：判例法 本土資源 成文法

隨著法律全球化的進程，世界傳統兩大法系出現了一種互相吸收，融合和趨同的現象。英美法系的國家近年來頒布了許多成文制定法，大陸法系的國家也越來越重視判例的靈活性與具體指引性對傳統固定與滯后的成文法的補充作用。

中國近年來的法制革新也體現出了世界法律發展潮流。從1985年起，最高法院一直在最高法院公報上案例作為辦案參考。這些有著較強典型性的案例起著統一量刑標準，面對新出現的案件彌補立法不足等作用。有人笑稱現在法官離了這些個案指示就不會判案，說明這些典型案例對法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中國在成文法的基礎上正潛移默化地吸收和借鑒判例法的合理因素。但這些典型案例還不是普通法意義上的判例，它不具有法律淵源的性質和作用，對類似案件并沒有拘束力，只有指導和參考作用。反觀判例法傳統的英國，判例法是出自高級司法機關的法律，它是孕育于訴訟程序之中的判例并經判決表達的法律規則，法律原則和法律學說組成的、法官意志的產物，是司法經驗的總結和結晶。判例法是英國最主要的法律淵源，制定法從屬于判例法。于此可看出，典型案例對我國司法的個案指導作用與傳統英美法系的法是經驗累積的產物的理論是大相徑庭。我國的"判例"是深受傳統法律文化和歷史的影響的，我國有著本土的判例法制度。研究中國本土的判例法資源，并與西方判例制度相比較，有助于構建我國現代的司法判例制度。

我國在歷史上就是一個典型的成文法國家，自法的產生時起就重視成文法的立法工作。盡管我國自始采用成文法，但在成文法施行過程中一直明確認可判例的法律效力并加以適用。秦時可依"廷行事"來斷案。漢朝有決事比，唐一代法官也通過判例來彌補成文法不足。到了宋朝，判例法有了進一步發展，出現了對中央司法機關法官和皇帝審斷案件的匯編，形成了"編例"。特別是南宋時期，各朝皇有編例之舉，如《熙寧法寺斷例》。甚至還有著名地方官也留下案例匯編。時至明清，是我國判例法最發達和成熟時期，出現"以例輔律"，"以例補律"，"律例并行"的法律樣式。明朝在律外修訂條例，如《問刑條例》。形成"律為正文，例為副注"的體例。清承明制，《大清律例》是清代主要法律淵源，它并自頒布后就不再修律，在清一代僅新增例來彌補律的不足。"例"的法律適用地位不斷加強，對審判具有約束力。由此可見，中國古代的傳統法制以成文法為主，同時注重判例的作用。判例法在中國的確立，有著深厚的本土資源基礎。

縱觀歷史不難發現，在中國法律演化中，判例一直是處于從屬地位，"例"的援引主要是為了解決"律"規定的不足，對制定法起補充作用。封建王朝后期的法典編纂顯現出相同的特征，開國君主在獲得政權后頒布全國統一的法典，宣布政權的合法性，以極力維護新獲得的統治地位。同時在頒布新法典后并宣布這個法典萬世不移，后朝統治者也不得更改。這點在明清兩代尤為甚，如朱元璋頒布《大明律》后下令："子孫守之，群臣有稍議更改，即坐變亂祖制之罪"。這種皇權至上，法出于君的專制體制對判例法的發展既是保障又是阻礙。

從保障方面看，皇帝有著最高的司法權利，掌握著死刑案件的最終裁決權。這些皇帝御批的案件和欽定的案件對法官審判具有約束力，極大豐富了案例的來源。以清朝為例談例的來源，主要有來自兩個方面：一是來源于皇權：皇帝的詔令及對臣下奏議的批復；二是來源于官方，刑部就皇帝御批案件中抽象出來的原則。除此外還包括有具體和針對性的單行法條，地方高級政府的匯編等。判例的數量之多、范圍之廣使得判例在清代法官中普遍適用，甚至出現以例破律的現象。其中清代成案的適用最為微妙。律與例同為國家頒布法律，而成案是未經刑部通行的，已經判決生效的案例，是條例的重要補充。成案在法無明文規定的情況下被賦予法律效力并廣泛適用，與制定法權威沖突。在乾隆時期甚至規定限制援引成例："除正律正例外，凡屬成案未經通行著為定例，一概嚴禁……"。成案的實用主義價值與統治者的權威相矛盾。成案一方面在司法實踐中廣泛適用，彌補制定法的不足；另一方面，統治者也不得不限制成案的援引，維護集權統治與君權的權威?？傮w來講，雖然在中國古代司法實踐中，判例起著彌補不足，靈活司法的重要作用。但從法律體系來看，成文法是最主要的法律淵源，判例法從屬于成文法，處于輔助地位。

不同于否認司法先例作為正式法律淵源的大陸法系國家，在英美法系國家，判例是最重要的法律淵源，可以成為約束法官的實體性法律內容。在英美法系，"遵循先例"原則明確要求法官援引和服從先前判決，以相似的方法處理相似的案件。法官審判案件作出的司法判決的效力不僅僅局限于案件本身和對類似案件的參考作用。更重要的方面是成為法律規則、法律原則，作為正式的法律淵源約束日后相似案件的審理。反過來，制定法是對普通法的補充和說明，兩者發生沖突時，制定法優先適用。

東西方兩種截然不同的思維方式使得判例在司法實踐中運用也有明顯差異。英美判例法的思維方式遵循"向后看"的模式，邏輯推理方式主要是歸納推理和類比推理。從英美法的歷史來看，判例法是歷史的積淀，是經驗的產物。所謂歸納，就是從個別知識推出一般性結論的推理。這是個從個別到一般的思維過程，在英美判例法中就體現為從多個先例中總結歸納出一般法律規律和原則。

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關鍵詞：法律推理合憲性解釋價值衡量導論：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規則與形式才能實現所謂之“正當的個案裁判”？[①]為什么會出現讓法官在事實與規范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據這些特征反觀所謂的疑難案件出現的基本原因，然后再轉入對具體案件的分析。按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結論之間不需要主觀評價性的因素，結論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結論就必然要發生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結如下三個方面：第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③]在形式邏輯的規則下，由于結論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結果的原因而發生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規范，這一過程不是必然發生的，而是“意然”的，規范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規范科學”。第二，“歸屬律”如果用傳統的法律推理理論進一步闡發，也就是強調法律的涵攝過程，但這一過程的關鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規范的交流能夠得以發生。第三，同時，規范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規范。而在這一尋找規范與事實的相關性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關性稱為“價值相關性”。下面，我們就要結合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。二。本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析1.背景：案情簡介[⑤]江蘇省A市煙草專賣局根據消費者的投訴，對劉某涉嫌經營非法卷煙的商店進行監控，發現劉某經常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經過數日的查證，2003年1月9日，該局執法人員持煙草管理行政執法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經現場勘驗，發現所有卷煙既無防偽標志，又無當地煙草公司印章，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據確鑿的前提下，根據煙草專賣管理法等相關規定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構成對住宅的非法侵害。由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理發生的過程（1）確定案件事實：本案法律推理的線索案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規范同時也就確定了，根據原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調，被告的行為是在切實掌握了證據，有法律授權的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發現所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關法律規范進行分析，看哪一個法律規范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發現產生分析的事實是什么。

從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經營場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查。”實際上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。

（3）“住宅”背后的價值衡量上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規范的依據，也就是說我們要根據不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規定“住宅保護”？法律為什么要規定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯系在一起，因此作為法官，準確的發掘法律概念背后的價值并就相關價值進行排序就非常重要了。一個完整的價值判斷應該包括價值發掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發現其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發掘出概念和規則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規范來調整當下的某一法律關系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現在憲法基本權利以法原則所表現的規范結構之中，從而是一種“基本權利之間的權衡”，但往往以對規范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現在規范沖突的時候，表面上看對于同一法律關系將可能有多條法律規范進行調整，但不同規范背后的價值可能會發生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]

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內容提要: 順應于法國民事法官權力轉換的新邏輯，即三段論對衡平的謙讓，法國新民事訴訟法典第12條第4款引入仲裁中的“友好裁決”制度，賦予當事人自主選擇權，他們可以要求法官超越法律框架，根據公平原則來處理他們的糾紛， 即“衡平判決”。相比衡平仲裁的成功，由于傳統司法三段論思維的慣性阻礙，制度本身適用條件的苛刻性和具體條文的空白，衡平判決在法國民事司法中適用甚少。然而，衡平判決正契合中國司法調解改革中對于“判決式調解”的改造，它的引入將合理規制中國法官對于調解協議的“提出處理意見”權力。

衡平(équité)在法國法律詞典中有多重含義[1]：（1）基于平等的正義(Justice)，給予各自所得的義務，同等事物同等對待的原則；（2）來自第一種意思的延伸，對待個別情況的正義，即在區別對待個別事物上試圖建立平等的努力；（3）基于特殊情形的考慮，緩和、修改客觀法律的適用，即對法律適用的合理修改；（4）在法律規則之外，根據情理、效用、和平、道德等標準解決糾紛的方式；（5）高于實定法的高層次正義，理想正義或自然法；（6）關于正義的情感。而在法官的司法活動中，“衡平”是指，通過適用法律規則之外的公平理念，創造出個別正義，即不同于直接適用法律規則創造的一般正義的活動。顯然，它的實現方式有兩種，一種是通過判決的方式行使衡平，即衡平判決；另一種是通過調解的方式促使雙方當事人達成協議，協商解決糾紛。

根據法國法學家的論述[2]，“衡平”在法國民事法官的審判活動中的實現存在兩種方式：“隱藏”的方式和“明顯”的方式。前者意指，法官在適度的解釋法律和選擇分析案件事實的過程中的自由裁量。[3]后者的體現，一方面，基于法律的明確授權，即法律條文中直接、明確賦予法官“衡平”的應用[4]，另一方面，源于當事人的請求，法官直接適用“衡平”來裁斷，從而排除法律的適用。本文中所論及的“衡平判決”只限于基于當事人的請求而產生的“衡平”使命。

衡平判決的產生根源于法國民事法官權力轉換的新邏輯，即“三段論”對衡平的謙讓（1）；它與民事法官的另一重要使命——調解相結合意欲實現司法非訟化的傾向。于是，法國新民事訴訟法典借鑒仲裁中的“友好裁決”或衡平仲裁，授予民事法官同樣的衡平權力，即根據當事人的明確請求，可以避開法律，直接援用公平原則解決糾紛（2）?？上У氖沁@種法律移植并沒有成功，主觀上，由于訴訟參與者還沒有改變他們的慣性思維和方式，并且對衡平判決充滿不信任；客觀上，則是衡平判決自身適用的條件過于苛刻（3）。而且，法律對于友好裁決的具體適用仍是空白，我們只能依賴于學術界的討論和有關判例來總結它的適用（4）。但是，衡平判決或友好裁決的適用，仍然給予我們關于中國司法調解改革中法官權力規制的啟示（5）。

1、衡平判決產生的背景：法國民事法官權力轉換的邏輯

關于法國法官權力的概括，我們印象最深的莫過于司法“三段論”推理(syllogisme)：法官將了解的小前提（案件事實），套用到大前提（法律條文的假設）中，從而推理出結論（判決）。[5]司法“三段論”從大革命以來成為規范法國法官權力的理論基礎。它的產生意欲挽救大革命前夕的司法危機[6]，特別是抑制國會(Parlements)[7]手中過于膨脹的衡平權力。在國會的審判活動中，根據“衡平”的理念，他們享有寬廣的自由裁量權。“雖然法律是清楚和詳細的，但比照法律嚴格的適用，有更重要的原因認為適用衡平更為適宜時，這時，衡平的權力允許法官參照于仁慈、情理、對窮人、弱者和不幸者的憐憫”，根據“特殊情形和條件”做出判決。[8] 例如，關于違法責任的判定，不拘泥于規則對有關條件（時間、地點、主體）的硬性規定，國會通過衡平，詳細評估案情的復雜因素，以求責任評估的最佳平衡點。他們排除無過錯責任，根據過錯的嚴重，債權人和債務人的財產狀況，按比例評估損害；這種評估的自由往往有些過度。[9]從11世紀開始，人們開始質疑國會判決中衡平的不可預測性；他們認為，當向國會提起訴訟時，自己對未來的判決沒有任何概念，國會判決的內容是隨意的。另外，衡平判決中的不可預測性與當時法國產生的習慣法編纂的趨勢相沖突。因此，抵制國會判決中“衡平”權力的呼聲頗多。[10] 于是，三段論的產生排除了衡平在法官中的適用。[11]

20世紀以來，司法三段論缺陷愈加明顯。表面上看來，司法三段論只是簡單的邏輯推理：只要知道大前提（法律）和小前提（案情），就能很容易推出結論（判決）。實質上，三段論的內容和過程都是復雜的：大前提和小前提本身充滿著不確定的因素；邏輯推理不是機械的，法官往往面臨著情感和人為因素的困惑。[12]司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段論推理”[13]。他不再是宣告式的，導出唯一的、無法反駁的結論；他是被論證的，其前提不是客觀真實的，而是極其相近的事實，導出的結論是從經驗論證極其接近于事實的，并非“是”而是“應是”[14]。司法裁決不是確認已有的存在而是旨在建構結果。因此，“司法推理的職能不是解釋性的，而是證明性和合法性的”。[15]并且，司法危機[16]引起的法律后現代主義，促使法國法學家們重新思考法官權力的現實轉換。從20世紀中葉開始，法國法學家們發表新的言論，以否定“法官僅為法律的嘴巴”的傳統論點。[17]法官的首要職責，不是機械的生產判決結果，而是解決糾紛。[18] 一些新鮮詞語，諸如“創造者”(créateur)[19]、“調整者”(modérateur)[20]、“感性”(sensibilité)的詞語出現在法官身上。法官應當將法律“人性化”[21]，在適用法律時考慮到當事人的主觀條件。有人還提出，法官的判決應當考慮到經濟。[22] 有更為激烈的觀點認為，“一個拘泥于舊觀念的法官將會導致正義的死亡”。所以，“根據新法律的精神，需要重新思考法官的使命，超越現在生效法律條文適用中司法的模糊性，旨在超越法律服務于正義”。[23]

因此，突破于傳統司法三段論下法官自由裁量權的拘束，衡平在司法權力中的空間呈現擴張。它在私法中存在雙重功能：一是糾正(corrective)功能，允許緩和、改正實定法和合同的嚴格性；二是補充(supplétive)功能，允許法官補充法律規則或合同面對特殊情形下的空缺和不明確之處。[24]

2、“衡平判決”源于“衡平仲裁”

在三段論對衡平“謙讓”的背景下，法國新民事訴訟法典在規定法官傳統的依法判決的職能之外，賦予法官調解的使命[25]和根據當事人的請求援用衡平判決的職能。法國新民事訴訟法典第12條第4款規定：“糾紛產生后，當事人也可以根據同樣的方式和條件，委托法官友好裁決。對于法官友好裁決的判決，當事人有權提起上訴，除非他們明確表示放棄?！?而“同樣的方式和條件”是指借鑒于仲裁中的“友好裁決”(amiable composition[26])制度中的規定，即有明確的協議，并且訴訟標的涉及當事人有權處分的權利。

簡單而言，衡平判決直接來源于衡平仲裁，即仲裁人在接受當事人的請求后，不需嚴格依照法律，而是通過衡平，根據公平正義原則，作出一個更為當事人接受的公允方案。衡平仲裁是中世紀法學家們的創造。[27]13世紀中期，在教會法學家和羅馬法學家的著作中，他們提出建立一種新的機構“本著調解的意愿和仁慈的精神來消解糾紛”[28]，他們意欲“使當事人更多求助于內心的認同，彼此之間達成協議”[29]。于是，仲裁分為兩種：一種是依法仲裁(arbitrage en droit)，即仲裁員根據法律規則來裁決解決糾紛；另一種是衡平仲裁(arbitrage en équité)，即仲裁員應當調解解決糾紛。 衡平仲裁逐漸發展成為一種重要的仲裁方式，甚至喧賓奪主，排斥依法仲裁的方式，以致有學者稱所有的仲裁員都是友好裁決員[30]。于是，法國1806年民事訴訟法典第1109條明確提出，衡平仲裁即友好裁決是例外的，只有在當事人提出明確請求的情況下，仲裁員才可以根據衡平原則解決糾紛；否則他應當依法裁決。[31]

同樣，這種例外的方式也被1971年9月9日法令繼承到衡平判決(amiable composition judiciaire)中。法國新民事訴訟法典第12條第4款的適用是例外的，只有在當事人提出明確請求的情況下，法官才可避開法律，引用公平原則來衡平解決糾紛。依法判決始終都是法官的主要職能。對待法官這種借鑒于仲裁中的“友好裁決”活動，法國法學界稱之為“司法仲裁”(arbitrage judiciaire)[32]；而對于從事此項活動的法官，我們稱為“法官仲裁人”(juge-arbitre)[33]。

友好裁決在訴訟和仲裁中的適用，即衡平判決和衡平仲裁之間存在幾點不同：（1）在訴訟中，裁決結果從其本質上仍然歸屬于判決，可以自動取得執行力。在仲裁中的結果，自然同其他仲裁裁決一樣，只有取得大審法院院長的批準后才能取得執行力。（2）法官的“友好裁決”依然適用司法無償的原則。仲裁員的行為則需要當事人支付報酬。（3）法官的“友好裁決”活動相對比較嚴格和可靠，因為“法官享有獨立的身份，而仲裁員比較看重他能擁有的和當事人所給予他的”[34]。（4）上訴途徑的區別。在仲裁中，如果當事人不明確表示保留上訴的權利，當事人的“友好裁決”請求意為自動放棄上訴權；相反，在訴訟中，上訴權將永遠保留，除非當事人表示放棄。關于對友好裁決結果的上訴，無論是針對仲裁裁決還是判決，上訴法官都將延續之前的衡平方法來處理案件。[35]

注釋:

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關鍵字：法律方法 法律原則 法律解釋

法律方法論是一門以法律解釋學為核心的實用性學科，其包括了對法律解釋的一些方法，諸如文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等等，同時也包括了一些法律的推理方法，像演繹推理、歸納推理、類比推理及設證推理，當然也涵蓋了一些基本的法律原則如公序良俗等。本文主要是根據一些相關的案例來具體說明法律方法論在實踐中的應用。

轟動一時的許霆案讓大家印象深刻。針對這件案子，廣州中級人民法院一審判決被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，，并處沒收個人全部財產。一審宣判后，社會反響巨大，許霆也表示上訴，2008年3月31日，廣州中院二審宣判：被告人許霆盜竊罪成立，且數額特別巨大，依法本應適用"無期徒刑或者死刑，并處沒收財產"的刑罰。但鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意，采用持卡非法竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，最終判決人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元，追繳許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。

法院在審理這個案件的過程中就運用了法律方法。辯護人認為，ATM出錯的責任在于銀行，許霆開始并沒有故意犯罪的主觀動機，只構成民法上的不當得利，因為他主觀上并沒有秘密竊取的故意，有侵占別人財產的故意，犯了侵占罪。公訴人則認為，盜竊罪的特征是秘密竊取，許霆在明知ATM有問題的情況下，連續多次提取銀行的款項并攜款潛逃，盜竊數額較大，行為已構成盜竊罪，如果他不知道ATM出了故障，導致卡上多了意外之財，那只構成民法上的不當得利，因為他主觀上并沒有秘密竊取的故意，賠償多出的數額即可，但是，許霆在知道了情況后卻不退錢，而是故意侵吞，則涉嫌構成盜竊罪，這時他雖然沒有秘密竊取的故意和行為，但是卻有侵占別人財產的故意。因為法律條文并沒有明確指出在ATM機出故障時利用自己的借記卡取出多于卡本身所有的錢的這一定性問題，因此，公訴人和辯護人各執一詞，但通過法院的最終判決我們可以看出，法院采用了公訴人的說法，即盡管許霆是公開的在ATM機上取款，但是對此，銀行并不知情，仍屬于"秘密竊取"，符合盜竊罪的構成要件，因此定盜竊罪。個人也是傾向于法院的這一說法。因為，在第一次取錢時，許霆確實是不知，也非故意，但是從第二次開始，乃至他告訴自己的伙伴到最后銀行追錢不還這一系列的活動看來，許霆確實是存在非法占有這筆錢的故意，主觀惡性存在，并且也實施了一系列的取款行為，因此，定盜竊罪是合適的。但是針對另外一點，該罪屬于"盜竊銀行等金融機構"，并認為主觀惡性巨大，這一方面，個人覺得是不合適的。因為在法律制定時以及按照我們平時的理解，金融機構指的是銀行、證券公司、信用合作組織等機構，包括銀行的營業場所以及銀行的運鈔車等。盜竊這些地方視為盜竊"金融機構"是因為盜竊這些地方的主觀惡性大，造成的財產損失大以及社會影響大。但是將盜竊ATM機，特別是用自己合法的借記卡取錢看作是盜竊銀行等金融機構，實屬做了擴大解釋，甚至是類推解釋了，因此個人認為這一解釋是不合理的。既然存在疑惑，且按照"法無明確規定不為罪"這一宗旨，是不應定為盜竊金融機構罪的。因此，有的時候按照法律解釋出來的一些東西是各執一詞，很多時候是沒有定論的。盡管法院判決時按照某一方法定下來，但是從這個案件的社會關注度以及大家的各種意見看來還是有分歧的。

再來說一個運用法律解釋方法解決的案件。張某夫婦于1990年5月生一女，出生后即將其送由徐某撫養。徐某與該女未辦理正式收養手續，但有派出所及鄰居、親友證明該女出生后即在徐某家生活，且與徐某母女相稱。該女戶口安置在徐某所在村，取名徐某某，與徐某為同一家庭戶。2010年1月該女遇車禍死亡。徐某及張某夫婦均訴至法院要求賠償損失。在本案中，有兩個分歧，一是認為徐某與徐某某不是收養關系，只能由徐某某的生父母來并獲得侵權賠償；另外一種觀點則認為，徐某與徐某某已經成立了事實上的收養關系，徐某的生父母無權獲得賠償。

我國的《收養法》第十五條規定："收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養關系自登記之日成立"。第二十五條規定"違反《中華人民共和國民法通則》第五十五條和本法規定的收養行為無法律效力"。盡管法律作了這一規定，但是《收養法》是在1992年開始施行的，而案件中的收養行為是發生在1990年。根據法不溯及既往的原則，本案中新頒布的《收養法》并不適用。而且九十年代的時候，在我國，特別是廣大的農村地區，人們已經隨著幾千年的生活習慣以及文化傳統形成了一些特定的做法。比如說事實婚姻、事實收養。本案中，徐某某從出生時即與徐某生活在一起，以母女相稱，互盡母女的義務，且徐某某的戶口與徐某落在同一家庭戶上，鄰居和親友均認可兩者的收養關系，當地派出所也證明了這一事實。雖然徐某和徐某某并沒有辦理登記手續，但他們的行為符合公共秩序和善良風俗的一般要求，已經在事實上成立了收養關系。只有承認本案的事實收養關系，才能更好地保護收養人的合法權益，才能符合公平正義和公序良俗原則，才能符合我國收養法的立法精神。

并且在事發的2010年，徐某和徐某某已經共同生活了20年，徐某將徐某某從一小小嬰兒養育成人，這期間付出了巨大的勞動和心血，而徐某某的親生父母除了將孩子生下來之后并未對徐某某的長大成人付出任何的勞動和努力，因此，從權利義務相一致這方面來看，也應該是履行了義務的徐某來提起侵權之訴，有權利獲得賠償，而非徐某某的親生父母。從這一方面來看，承認事實收養，也符合公平正義的原則，使真正履行義務的人獲得權利，得到法律的保護。

我國《民法通則》第4條規定："民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。"誠實信用原則被確立為民法的基本原則，同時也被認為是民法中的帝王條款，由此便可以看出該項原則在民事活動中的重要性。它是市場經濟活動的一項基本道德準則，是現代法治社會的一項基本法律規則，要求當事人在市場活動中講誠信，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。

法律原則的適用問題是長久以來很多人關注的問題，因為原則相較于法律規則來說，它的適用受到了很多局限，同時也有很多爭議。下面這個例子就說明了這一點。被告朱晉華與被告李紹畢是朋友關系，李紹華委托朱晉華代辦汽車提貨手續。1993年3月30日中午，朱晉華在天津市和平區電影院看電影，散場時，將裝有洛陽市機電公司面值80余萬元人民幣的汽車提貨單及附加費本等物品的一公文包遺忘在座位上。位于后幾排看電影的原告李珉發現后，將公文包拾起，與同去看電影的第三人王家平（原系李珉同學）在現場等候良久，未見失主來尋，便將公文包帶走，并委托王家平予以保管，同年4月4日、5日和7日，朱晉華先后在天津市《今晚報》和《天津日報》上刊登尋包啟事，表示要"重謝"和"必有重謝"拾得人。4月12日，李紹華得知失包情況后，在《今晚報》刊登內容相同的尋包啟示，聲明"一周內有知情送還者酬謝15000元"。當晚，李珉得知以李紹畢名義刊登的尋包啟事，即告訴王家平并委托其與李紹華聯系。次日，雙方在約定的時間和地點交接錢物。由于在給付酬金問題上，雙方發生爭執，李珉遂向法院提訟，要求朱晉華、李紹華依其許諾支付報酬15000元。朱晉華、李紹葷稱：尋包啟示許諾給付酬金不是其真實意思，且公文包內有李紹華單位及本人的聯系線索，李珉不主動尋找失包人，物歸原主，卻等待酬金。請求法院駁回李珉的訴訟要求。王家平表示，本人僅替李珉保管公文包，不要求酬金。

本案是一個關于懸賞廣告的案件。我國現行的立法對于懸賞廣告沒有做出明確的規定，因此法官的判決可能存在不盡相同的地方。

本案的一審法院認為李紹華的懸賞酬謝屬于不真實的意思表示，屬于無效的民事行為，因此判決駁回了李珉的訴訟請求。李珉提出了上訴，二審法院認為被上訴人朱晉華、李紹華在"尋包啟事"中所稱給付報酬的承諾并非真實意思表示，缺乏充分依據，不足以認定被上訴人意思表示不真實。朱晉華、李紹華拒絕給付李珉酬金的行為有違《民法通則》第4條規定的誠實信用原則，是錯誤的。李珉的上訴理由成立，應予支持。一審判決不當，應予糾正。

通過二審法院的裁判可以看出，二審法院糾正了一審法院的錯誤判決，通過運用誠實信用的原則，支持了原告的訴訟請求。在這個案件的審理過程中，主要存在以下兩個問題：

（1）.法律原則難以適用。法律原則在法學理論研究和法律實務中都占有相當重要的地位，但是在司法實踐中卻無法得到充分的運用，究其原因，是因為法律原則由于自身的特點，在運用中收到了局限。在司法實踐中大部分的情況會適用法律規范，法律規范具有清晰的界定，它的基本形式是：如果具備了某些構成要件，就會發生某種法律效果。它不僅是普遍適用的行為規則，更是具體到某一類案件中可以應用的規范。

然而，我們可以看到關于誠實信用原則的法律規定："民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。"但是并沒有在法律條文中體現出怎樣具體的做法是違反了這一原則，違反了這項原則會承擔怎樣的法律后果。這就是法律原則難以在具體案件中適用的原因。

（2）.本案誠實信用原則得以適用。誠實信用原則在本案中之所以能得到應用，是因為我國民法并未對懸賞廣告作出規定，相關的法律規范僅有《民法通則》第57條對法律行為效力的原則性規定。可以說，相關的法律規范較為原則、不明確或者缺乏操作性是本案該原則得到應用的主要原因。在這樣的案件中，法官有必要引入誠信原則。使模糊的法律具體化，以滿足裁判的需要。

（3）.誠實信用原則運用的其他情況。除去法律規范不明確的情況下可以運用誠實信用原則進行裁判之外，由司法實踐中總結的其他適用這一原則的情況還有如下兩種：第一、相關的法律法規即為誠實信用原則，這種情況下就不需要特別原因這一原則作為法律依據，因為在具體的法律規范中就體現了該原則；第二、法律原則與法律規范相沖突，而適用法律原則更合理，更能體現當代的法治理念，此時法官可以運用自由裁量權，舍棄法律規范適用法律原則。

通過對這一案件的分析，我們可以看出，誠實信用原則在具體的司法實踐案件中應用雖然具有局限，但是已經越來越多的被法官應用到解決具體案情的實踐中去，它作為一種裁判依據，已經得到了我國法學理論界和司法實務的認可。同時這一原則對我們的法制發展與完善也起到了十分重要的作用。我們也希望今后能看到更多的案件運用一些法律原則從而得到更加公平公正的解決。

由此看來，法律方法在日常的應用是很多的，法律原則的應用可以彌補立法的缺陷，使法院更好地審案，法律解釋的運用也可以幫助法官處理一些新出現的問題，不至于朝令夕改。在法律條文并沒有明確規定的時候，法律解釋和法律原則就有了廣闊的用武之地。在大原則下怎樣更好地運用法律解釋，是一個非常重要的問題。但同時我們也應注意，法律解釋不能濫用，應時刻注意立法本意，特別是刑法等法律，更要注意不能隨便類推，罪及無辜。要做好這一點，需要我們法律工作者共同努力。同時，隨著時代的發展，轉型中國法治出現了對法律方法論的需求，以適應法治時代的到來，不僅各種傳統的法律方法備受重視，而且貼近中國法律運作實際與時代要求的實證研究逐漸增多，這也要求我們更多的仔細研究法律方法體系和法律方法論體系，在實踐中更多的適用，使其發揮更大的作用。

參考文獻：

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關鍵詞： 批判主義法學;法治國家建設;現代法治理論;價值判斷

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.13677/65-1285/c.2015.06.12

一、問題導入：批判主義法學與現代法治理論的關系

西方后現代批判主義法學是當代法律學術中的一個重要流派，它是發軔于20世紀70年代后期并對西方自由主義法律制度進行抨擊的批判法律研究運動（Critical Legal Studies Movement），其理論研究是從后現代主義哲學理念和方法進入法學和法理學開始的，面對20世紀后半葉以來西方法律傳統的危機，后現代批判主義法學向現代自由主義法學的基本理念發出挑戰。[1]59后現代批判主義法學的思想家們將自由主義及其所信奉的法治作為他們批判的主要靶子，聲稱法治是一個神話，同自由主義思想家們對法治的辯護充斥著不一致，[2]128對現代法治的理性、法律制度的確定和統一的理論思想采取一種懷疑、批判和否定的態度，尖銳地指出了現代法學中的矛盾與問題。

黨的十以來，站在黨和國家前途命運的戰略高度，提出建設法治中國的奮斗目標，并就法治建設發表了一系列重要論述，為加快建設社會主義法治國家進一步指明了方向和道路。[3]15換言之，我國法治中國目標指引下的社會主義法治國家建設也就是實現法治的現代化。然而，現代化的法治理論與制度也正是后現代批判主義法學所竭力抨擊和反對的。鑒于此，有必要以后現代批判主義法學的經驗和警示為指標來考量我國社會主義法治國家建設的本土資源、歷史傳統及制度環境，加快社會主義法治國家建設進程，推動法治中國的宏偉目標早日實現。

二、理論探究：批判主義法學之法治批判理論的展開

后現代批判主義法學的主要觀點是對自由主義法治理論的抨擊和批判，根據其抨擊的不同角度，后現代批判主義法學可以劃分為三個分支：第一個分支主張以自由主義思想為主導的社會環境缺乏法治存在的土壤，第二個分支認為當代自由主義國家的法律原則中充滿了矛盾，第三個分支堅持法律的約束力剝奪了人的能力的觀點。[4]10-14概言之，這三個理論分支可以分別稱之為自由主義法律性質的異議、自由主義法律矛盾的呈現和自由主義法律效果的局限。

（一）自由主義法律性質的異議

批判主義法學認為，法律是具有不同利益沖突的眾多團體之間協調和妥協的結果，否認自由主義法學所堅持的法律理性主義觀點，即人類社會法律制度是客觀的邏輯系統。[5]364批判主義法學對于自由主義法律性質的異議主要體現在法的獨立性、法的確定性和法律推理結果的唯一正確性三個方面：

1.關于法的獨立性。自由主義法學認為法律是一個獨立的制度體系，無論是法律規則的制定，還是法律制度的解釋都不受其他因素的干擾，而以人類的普遍理性和社會的基本規律為根據。[4]66-67批判主義法學則不同意法律具有獨立性的特點，認為法律作為一種社會規則，必然會受到政治制度、經濟水平、文化傳統等因素的牽制，“法律從制定到適用不可能脫離宗教教義和政治意識形態”[4]25。

2.關于法的確定性。自由主義法學的代表人物德沃金認為法的內容不存在不確定性，“正確的法律結果是由既定法律中的最為健全理論的原則來決定的”[4]39;另一位自由主義法學的代表人物哈特也同樣認為法律具有確定性，雖然哈特認為“法律的權威最終僅僅以規約為依據，但仍然可能正確的是，我們的法律制度并不存在相當大程度的不確定性”[4]44，換言之，誠然法律通過語言文字來表達，面對復雜的社會生活必然會出現不確定之概念須加具體化，但是對法律之解釋不能超文義之“預測的可能性”[6]130。批判主義法學則斷然否認了法律的確定性，認為在道德、信仰和政治多元化的背景下，人們必然會受到政治立場、經濟實力、文化歸屬等外部環境的制約和人生觀、價值觀、世界觀以及個人認知能力等內部因素的影響，從而會產生對法律文本根本含義的不同理解。

3.關于法律推理。自由主義法學強調在法律適用過程中法官進行法律推理必須“按照判決應當最大限度地符合既定法律這一規約展開”[11]57，即司法過程必須嚴格依照既定的法律和根據嚴密的邏輯推理進行。批判主義法學則認為，法律由人來表達、制定和適用，法官進行法律推理的結果并不唯一，為沒有唯一的正解。正如美國最高法院大法官霍姆斯所說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”，“因此法始終面臨人類認識錯誤與濫用的危險”。[7]2-3

（二）自由主義法律矛盾的呈現

批判主義法學不僅認為自由主義法律理論本身具有不獨立、不確定和推理結果不一致等性質，而且還提出了構成自由主義國家法律的一系列規則和原理之間充滿矛盾的三個基本命題，即拼湊命題（patchwork thesis）、鴨子―兔子命題（duck-rabbit thesis）和剪裁命題（truncation thesis）。

1.拼湊命題，即法律理論是那些來自于明顯互不相容的倫理觀的諸多規范的一個毫無原則的大雜燴。[4]127毋庸置疑，在現實社會中影響法律原理的互不相容的倫理觀念確實存在著。例如，被稱為批判主義法學教皇的鄧肯?肯尼迪所提出的“個人主義和利他主義之間的沖突”[8]1-2。進言之，在諸多互不相容的倫理原則的影響下，法律原理在重構過程中將表現出高度的不確定性，而這與自由主義法學的法律確定性主張背道而馳。

2.鴨子―兔子命題，即法律理論的結構可以以極端不同的方式組織起來，這取決于人們在兩種完全不相容的倫理觀點中采取哪一個。[4]127-128以鄧肯?肯尼迪的個人主義和利他主義觀點為例，個人主義者一定會以某一種特定的倫理原則來制定符合其本旨的法律制度或是對已有的法律制度作出適應其需求的解釋，而利他主義者必然會構建與之相反的法律規則或產生與之不同的法律理解。換言之，人們在互不相容的倫理原則面前并不會按照拼湊命題的模式行事，而會依據其主觀意志進行“利益衡量”和“價值判斷”[6]226，在鴨子和兔子之間選擇其一。鴨子―兔子命題中對不同倫理觀念形成的法律原則的主觀選擇也正是對自由主義法學所倡導的法律性質的有力批駁。

3.剪裁命題，即法律規則背后的原則不是一致性地適用于所有的案件，盡管它們宣稱對這些案件具有道德權威，而是被剪裁后適用于部分它們聲稱具有權威的案件。[4]128剪裁命題和拼湊命題、鴨子―兔子命題不同，它主張作為制定和解釋法律原則和規則理論依據的倫理觀念并沒有一如既往地堅持，而是受到政治制度、經濟模式、文化傳統以及社會多元發展等因素的影響，尤其是受政治權力的制約，法學者的工作經常不可避免地接近當時規范制定者和權力所有者所設定的目的，[7]3因而對于處于基礎地位的倫理觀念多采用一種工具主義的做法，即對倫理原則進行剪裁進而實現一定的制度需求，而非完全依據理性主義建構法律。

（三）自由主義法律效果的局限

關于法律規則的實際適用，自由主義法學堅持“社會規則概念”（rule conception）的觀點，即社會現實基本上被認為由社會規則構成，而且社會行為應根據這些規則來解釋。[4]184自由主義思想家們堅信法律作為根本的社會規則具有限制國家公權力和保護民眾私權利的能力。與此相對應，批判主義法學則提出了“規則懷疑主義”的觀點，即在當今社會規則大多被視為含糊其辭的、可變通的、矛盾的和不一致的，只是作為人們隨意操控的工具而存在。批判主義法學者昂格爾的自由主義與超自由主義觀點認為人是背景依賴（Context-dependent）和背景超越（Context-transcendent）的生物。[4]198具體而言，人們總是要穩定下來，生活在一定的社會規則的體系之中，而任何一種社會規則都不能完全滿足人們的需求，因此人們又總是要去打破既有規則的束縛。法律規則作為眾多社會規則的一種，也同樣有其效果的局限性，因此，我們不能采取實質的自由主義觀點，完全依賴法律來保護民眾免受不寬容和壓迫，而應以一種形式的自由主義理論為原則，即法律規則與其他社會規則互為補充，共同限制國家公權力和保護民眾私權利。

三、現實應用：批判主義法學對法治國家建設的啟示

研究后現代批判主義法學不僅有助于我們更好、更全面地認識資本主義，特別是當代資本主義法律制度和法律思想，也有助于我們更好、更全面地認識社會主義，特別是改革開放以來有中國特色的社會主義法律制度和法律思想。[9]119具體而言，對待資本主義的自由主義法律思想，我們既不能全盤否認，也不能盲目崇拜，應以批判主義法學的視角、以一種質疑的態度來辯證地看待西方自由主義法治理論;而對于我國社會主義的法律制度和法律思想，我們不僅應該借鑒自由主義法學的經驗，而且應該注重批判主義法學的警示，尤其我國正處在社會轉型時期，當前最為急迫的任務是制度建構，而不是解構，因而恰恰是現代法學更能適應當前社會的需要，與時展的潮流相一致，而不是后現代的批判主義法學。[10]88但是我們并不能因此完全無視批判主義法學，而應該是在強調自由主義的現代法學理性價值在法治中的主導作用的前提下，注重批判主義法學中非理性因素的補充、平衡和協調作用。[11]183

自黨的十以來，就法治中國建設作出了一系列重要批示和講話，提出了法治國家、法治政府和法治社會為一體的法治建設新目標;指明了依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設的法治中國建設新路徑;確立了科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法的法治中國建設新方針;規定了運用法治思維和法治方式解決問題的法治中國建設新方法。[12]我們為推進法治中國、構建社會主義法治國家所制定的這些新目標、新路徑、新方針、新方法，就是建構自由主義思想主導的現代法治模式的新目標、新路徑、新方針、新方法。然而，在批判主義法學對自由主義理論進行嚴厲地批判和抨擊的背景下，我們構建自由主義法治，不能對自由主義法律規則和法律原則不加思索地照搬，而應該參考批判主義法治觀點對自由主義法律制度有質疑、有批判、有修正地吸收和移植。下面我們從如何實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法四個方面來具體考察與衡量。

（一）批判主義法學視角下的科學立法：立法之本土化

科學立法是法治中國建設之前提。法律規范的存在是實現法律治理的基礎條件，一個國家法律制度的好壞決定著這個國家法治的善惡。實現依法治國的法，必須是良法：“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。[13]依據批判主義法學的觀點，法律作為一種社會規則，不僅僅反映人類的普遍理性和社會的基本規律，也會受到國家政治制度、經濟水平、文化傳統等因素的制約。因此，在立法過程中，為了制定科學合理的法律規則，達到“良法善治”的目的，我們在移植西方現代自由主義法治的同時，必須兼顧自身政治、經濟、文化等社會制度的發展程度和特殊性質。任何的移植都會很自然地生出尋找本土土壤適應性的過程，以及吸收本土滋養、自我成長的過程，[14]法治也不例外。忽視本土資源，一味盲目地吸收和借鑒自由主義的法律規則和原則，必然會導致消化不良和排異反映，因此，我們需要在法律制度構建過程中借鑒批判主義法學的論斷，充分考慮法治的多因素制約性，從本土特性出發構建社會主義法治國家。

（二）批判主義法學視野下的嚴格執法：執法之人本化

嚴格執法是法治中國建設之關鍵?？茖W合理的法律制度并不等于法治，要想實現法治還要有優秀的執法者嚴格依法行事和依法辦事。反言之，執法者超出法律規定的范圍適用法律也是對法律的違反。而批判主義法學認為，法律具有不確定性，法律不可能一成不變地永遠適用于任何具體情況，執法者個人的政治立場、人生觀、價值觀等對其理解法律會產生影響。因此，嚴格執法不能僵硬地執行法律，尤其是在法律概念模棱兩可的時候，我們不能以執法者個人的觀點來理解法律，而應該以立法目的為依據、以人民的根本利益為出發點適當地解釋和適用法律;在此基礎上，執法還應更多地體現人文關懷，這就要求執法者“充分運用好法律的彈性和限度，通過合理、合法的技巧，將教育、疏導、保護等人文關懷融入其中，就能產生積極影響，取得最佳執法效果”[15]12。在執法中堅持以人為本的理念嚴格解釋和適用法律，使社會主義法律體系將規范文本層面的完整性，落實為社會生活中鮮活存在并真正有效的完整法網。[16]14

（三）批判主義法學視閾下的公正司法：司法之民主化

公正司法是法治中國建設之保障。司法獨立作為一項重要的法治原則，是實現司法公正的重要保障。司法權獨立包括外部獨立和內部獨立，即法院獨立和法官獨立，[17]1具體而言，法院行使獨立司法權不受行政機關、人民團體及其他組織干預和法官獨立行使司法裁判權不受其他法官干涉。根據批判主義法學關于法律推理結論多元性的觀點，司法獨立未必就意味著能夠實現司法公正與民主。很多時候，過于強調司法的獨立性往往會導致普遍性價值與個體化價值的沖突，引發司法民主的缺失。因此，我們在強調自由主義法治的司法獨立原則的同時，也必須重視批判主義法學的理論，提高司法過程的民主性質。一味地推崇司法獨立，賦予法院及法官獨立的司法審判權，一定程度上必然會滋生主觀擅斷的問題，進而導致司法裁判依賴于法律裁判者的個人法律素養和道德修養。只有保證司法裁判的相對民主之特性，才能使獨立的司法程序更加合理、更加有序地進行，進而確保司法的公正性。

（四）批判主義法學視界下的全民守法：守法之平等化

全民守法是法治中國建設之基礎。弘揚法治精神，實現全民守法，要求公民以積極的國家主人翁態度，做到“信任立法，配合執法，倚賴司法，努力護法”[18]。然而，在法治理論指導下的現代社會仍然存在著種族歧視和性別歧視等不平等現象，也正如批判主義法學所抨擊的那樣，現代自由主義法治并非十全十美，無可挑剔。受到歷史傳統、地理位置、政治制度、文化倫理等因素的制約，傳統的形式平等原則只是在表面上宣布的平等，而無法從根本上實現公民法律地位上的平等。因此，在構建法治社會和營造法治氛圍的過程中，我們應該以實現全民的實質平等為要務，對不同種族、不同性別、不同職業、不同地域的不同人群在法治框架下公平對待，唯有如此，才能達到實質意義上的公平，切實保證人民的主體地位，不斷激發人民群眾對建設良好法治國家的期待，不斷激發人民群眾對建設法治社會的熱情，鼓勵人民群眾積極參與到法治建設中去，[19]從而真正實現全社會、全體公民的信法、依法、用法、守法。

結語

后現代批判主義法學理論為我國法治中國的構建提供了重要的指導，為我國實現社會主義法治理想指明了前進的方向。而法治作為國家治理的一種手段，在復雜的國家治理體系中應當與其他治理方式相互配合、互為補充，可以借鑒批判主義法學的思想來完善國家治理模式，從多元共治、和諧善治和文明法治三個維度共同推進國家治理現代化。[20]14-16

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