導語：如何才能寫好一篇法律的文化解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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（一）“法律文化節”有利于法科學生提高綜合素質

法律職業從某種程度上說屬于“精英職業”。因此，需要高等院校法學院系培養出高素質的精英式法律人才。但是，在實際的教學和培養過程中，重智商、輕德育，重知識傳授、輕能力與素質培養的現象始終沒有得到改變。高等院校中法學院系淪為國家統一司法考試的“培訓班”，絕大多數高校和教育主管部門將本科生的司法考試通過率作為判斷高校法學專業辦學質量的重要指標。在追求司法考試通過率的當代，法科學生的綜合素質被普遍忽視。事實上，法律專業的學生在校期間必須努力提升自身的綜合素質。只有全面提高法科學生的綜合素質，法學專業應屆畢業生的就業率才會提升。“法律文化節”作為提高學生專業技能、展示學生才華的重要校園文化活動，對法學專業學生的綜合素質起到極大的促進作用。通過“法律文化節”等校園文化活動，不僅可以豐富法科學生的課余生活，而且還可以培養法科學生良好的職業素養和道德修養，使他們積極投身社會實踐，努力成為具有過硬法律知識和技能背景的應用型、復合型高級法律人才。

（二）“法律文化節”有利于法科學生形成職業價值觀

正確的職業價值觀是法學專業學生在大學期間就應當形成和確立的。因此，引導法學專業學生樹立符合時代要求的正確職業價值觀，就成為高校法學院系就業指導過程中一項十分重要的任務。作為就業指導重要載體的“法律文化節”活動，在完成這一任務的過程中有著重要作用。從文化價值的導向來看，“法律文化節”是指通過舉辦一些帶有法律職業因素的節目和活動使高校法學院系的法科學生無形中在思想觀念、心理素質、行動方式、價值取向等各方面對自己將來從事法律職業產生一種認同，進而實現對法科學生的精神、心靈和性格全面塑造的目的。因此，構建良好的法律職業文化氛圍，對法科學生進行潛移默化的影響，可以使他們在大學期間就能理智地確立自己的職業價值觀。

（三）“法律文化節”有利于法科學生增強就業信心

法學專業本科應屆畢業生就業率低已經是不爭的事實，而充足的就業信心則是法科學生順利就業的重要前提。作為就業指導的重要載體，“法律文化節”可以在增強學生就業信心方面起到重要的促進作用。校園文化具有滲透性強、影響持久、形象生動、直觀易懂等特點，能活化就業指導的內容，使就業指導的形式更加生動活潑，就業指導更有活力，更有吸引力，更易為人們所接受，使人們在不知不覺中受到熏陶和教育，從而收到更好的效果。通過“法律文化節”這一校園文化活動，可以讓法科學生在踏上工作崗位之前就能提前體驗法律職業，讓學生感受到法官、檢察官和律師的魅力，從而使他們盡早做好從事法律職業的準備。從某種意義上來說“，法律文化節”讓法科學生對未來的法律職業有了更加深刻的認識，同時還激發了他們為這一職業奮斗的熱情，從而增強了他們從事法律職業的信心。

二“、法律文化節”的內容構建

本文認為“法律文化節”的內容構建應當從以下幾個方面入手。

（一）模擬法庭審判賽

通過模擬法庭審判活動，可以讓法科學生在未進入社會從事法律職業之前，就能用法律人的思維來解決社會問題，使法科學生能深刻體會到理論和實踐之間的關系所在。通過模擬法庭審判活動，法科學生可以較為清楚地認識到法官、檢察官和律師職業的職業性質。具體而言，高校法學院系的模擬法庭審判賽可以選擇程序較為完善的刑事案件進行模擬審判。模擬法庭審判賽可以是某個法學院中幾個班級之間的模擬法庭審判比賽，也可以是多個法學院法科學生之間的模擬法庭審判比賽。

（二）法科學生演講賽

卓越的法科學生應當具有一流的口才，而演講比賽是培養法科學生口才能力的最佳途徑。“法律文化節”的內容中，應當包含法科學生的演講比賽。通過演講比賽，可以培養和鍛煉一批具有較高水平的演講能力的法科學生，通過演講比賽，可以為法科學生畢業以后從事律師工作打下扎實基礎。法科學生演講賽的形式可以是采取課堂教學過程中的比賽形式，也可以是法學專業的學生與同一高校中其他院系學生之間的比賽。培養法科學生演講的才能，不僅應當鼓勵法科學生參加不同高校法學院系之間的演講比賽，而且應當鼓勵學生參與英語類演講比賽。因為，卓越的法律人才必須具備國際視野和熟練掌握英語聽說讀寫的能力，所以“法律文化節”演講比賽中可以設置法科學生的英語類演講比賽。

（三）法科學生辯論賽

2007年，麥可思研究院在《中國企事業對大學畢業生職業技能需求報告》中將“有效的口頭溝通”排在畢業生五大能力之首。因此，大學生口才能力的培養關系到他們對未來的把握和職業發展。善辯是優秀律師必須具備的能力。自古以來，律師就有“訟師”名號。在現代社會，律師行業也有“鐵嘴銅牙”的職業形象。“法律文化節”中應當有辯論賽這一活動內容。一般而言，法科學生辯論賽應該以社會中的熱點法律問題為辯題。辯論賽可以采取法科學生對賽法科學生模式，也可以采取法科學生對賽非法科學生模式。為了促進地區高校之間法學院系學生之間的交流，也可以采取大學高教園區內法學院系之間的法科學生辯論賽模式。

（四）法學論文寫作賽

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2007年寧波東錢湖的一次研討會上，參會人員首次提出了“新旅游時代”， 旅游市場將出現旅游產品多樣化與差異化、旅游服務精細化、旅游營銷品牌化等諸多新變化，尤其是旅游內涵文化化，游客們將更加注重對旅游目的地的特性文化和獨特的風土人情的特殊體驗，追求旅游的品位化。旅游與文化的深度融合使得文化產業成為旅游產業的未來支撐，遺產將是一支不可忽視的文化力量，而作為遺產旅游的一種，遺址文化旅游的開展是時代的必然。

一、國內遺址文化旅游的發展現狀

目前，我國遺址文化游基礎薄弱――旅游設施不足、管理系統不健全、遺址區的環境承載力有限，根據加拿大地理學家R?W?Butler的S型旅游地生命周期演化模型（圖1），我國遺址文化游尚處于探索階段（Exploration stage），即以自然、文化為吸引物吸引少量游客，很少有專門旅游設施。旅游開發中頻現注重短期收益的粗放開發模式，造成許多遺址及其周圍環境不可修復性的破壞。

結合遺址文化游的開展必須以保護遺址的真實性及完整性為前提，以實現永續發展為目的，提供文化性強、品位高的精細化產品和服務，當下發展遺址文化游的旅游開發方式的選擇需慎重。

二、遺址文化旅游的獨特性

結合PALMER C的認識，遺址文化游是基于遺址本身，利用社會文化資源吸引旅游者，構建與維持國家、民族、個人的文化認同感的一種文化體驗旅游模式。故遺址文化旅游的獨特性與遺址自身的特異息相關。

根據《保護世界文化和自然遺產公約》（1972），遺址定義為從歷史、審美、人種學或人類學角度看，具有突出的普遍價值的人類工程或自然與人聯合工程以及考古地址等地方。由此可見，遺址的特異性主要表現為以下方面：

（一）具有重大的歷史價值，是探究古人類生產生活及其生存環境的重要史料。

（二）具有神秘感，遺址距離現代人生活時代久遠，保存不完整，需要人去考證。

（三）具有獨一性、不可復制性。

（四）對真實性要求嚴苛，遺址是有別于一般的人造旅游吸引物的，一般旅游吸引物的生命存續取決于開發者的經濟利益得失，而遺址一旦失去真實性，則毫無價值可言。

因此，依托于遺址發展起來的遺址文化游不僅先天具有濃烈的歷史人文氣息，對歷史遺跡的探尋對一些獵奇者具有很強的吸引力，而且在旅游資源上更是獨一無二的、不可仿制的。更為突出的特征是遺址文化游必須保證遺址的真實性，否則基于失去真實性的遺址建立的文化產品與服務必然會失去特色，體驗也將變得索然無味。

三、傳統大眾旅游發展方式在遺址文化游初始階段的適宜性分析

學者張凌云（2002）認為：從需求角度看，大眾旅游即大眾消費；從供給角度看，大眾旅游就是以普通大眾為目標市場，生產其需要并具有相應消費能力的旅游產品和服務。在規模經濟的推動下，大眾旅游以其固定的價格、標準化的服務以及大批量的銷售形勢成為逐漸興起的旅游熱點。Auliana Poon在專著《Tourism， Technology and Competitive Strategies》提出大眾旅游下的旅游產品促銷是不考慮顧客差異的大眾消費，其消費是大批量的，是不顧及旅游目的地的社會習俗、文化、當地居民和環境的，而這些正是遺址文化旅游最珍視的內容。

眾所周知，遺址是古人類建造的，尤其是我國遺址不同于外國石制遺址，多為土遺址，這類遺址經歷歲月的沉淀，風雨的侵蝕，早已變得脆弱不堪，除遺址本體外，遺址周圍環境也是遺址存在的重要維系，近些年，其生態平衡和風貌保持也變得極不穩定。

在開展遺址文化游的初始階段，由于遺址的保護與修復已經是一項耗資巨大的工程，故用于發展旅游業的資金匱乏，各類旅游服務設施配備不健全，甚至很少有專門的旅游設施，若采用大眾旅游發展方式，則無法滿足發展大眾旅游將會帶來的大量游客的需求，無法承載大批量的各類消費人群給遺址帶來的客流量壓力，以及無法避免其對遺址產生的巨大環境壓力，易破壞遺址區的穩態。

因此，就遺址自身的特殊性和大眾旅游的特征而言。在遺址文化旅游的初始階段實行大眾旅游發展方式，不僅影響了旅游體驗的深刻性和精細化，而且威脅著遺址的真實性和完整性，極易造成環境與文化的退化。

四、小眾旅游發展方式在遺址文化游初始階段的適宜性分析

小眾旅游指小范圍或小圈子內的旅游，它更深入與獨特，需要體驗當地的生活文化和人文精神。在遺址文化旅游的初始階段，相對于極易造成遺址區過度人工化、商業化和同質化的大眾旅游相比，小眾旅游在旅游消費人群的選擇、旅游產品開發、旅游承載力等方面更易于挖掘、弘揚遺址價值，保護遺址的真實性和完整性，也更利于遺址文化旅游的可持續發展。

（一）遺址文化游的消費人群的選擇

在遺址文化游的初始階段，實行小眾旅游發展方式，主要從利于保護遺址與弘揚遺址文化的角度出發，在遺址文化游人群的選擇上鎖定那些更有利于遺址文化游可持續發展的旅游消費人群。

對于以游樂觀光為主的游客，因很多遺址的觀賞性欠缺而不能正視遺址的美學價值，尤其是一些位于鄉野地區的史前聚落遺址，出于保護的需要，遺址在考古挖掘后就回填土進行封存，以至于除了一些在博物館陳列的陶罐、石器和長期暴露在外的灰土層之外，就是一片農田或山林，游客只能憑借一塊遺址保護碑得知遺址的確存在；還有一些遺址僅將遺址本體的一角做罩棚展示，如漢長安城遺址，幾根石柱，幾塊巨石，幾條壕溝，這相比于那些或壯觀或秀麗的湖光山色，著實不能讓這類游客提起興趣。在旅游發展的初始階段，旅游講解配備匱乏或缺失，又因為這類游客大多沒有相關知識儲備，故看不出遺址結構特征，想象不出遺址的恢弘，也不明白遺址的藝術價值所在，基本上是在索然無味中離去。例如秦始皇陵兵馬俑這種發展已經相當成熟的古墓葬參觀旅游，若無導游的實時講解，根本體會不到參觀的趣味性，這難免會起到負面的旅游宣傳作用。

相比旅游觀光型游客，文化至上的旅游消費者期望體驗到獨特的具有深厚底蘊和品位的遺址文化及其相關文化，他們可能是文化協會，狂熱的文化愛好者，或是帶著學生的老師。故這一人群可再分為獵奇者，專業人員和注重文化教育的求知者。

這類群體最先考慮的問題是本地是否具有特有的、有價值的遺址文化產品，以及這種文化特色是以何種方式表現出來的；如果具備她們認為有價值的遺址文化特色，這一群體的游客往往會不惜代價去景區參觀，并且這一群體往往不會選擇參加旅行社組團出游，尤其是文化協會和帶著學生的老師，他們更傾向于自己尋找信息、設計線路和親身體驗，在游覽過程中極少需要導游的講解，而是希望以自身作為遺址文化的傳播著和解讀者。

文化至上型的旅游消費人群多具有相應的文化素養，或具有豐富的專業知識，懂得欣賞遺址的文化價值、歷史價值和藝術價值，彼此之間也可進行深刻的學術交流，進行知識的補給，促進文化的交流，當地居民在耳濡目染中也對遺址有著深入的認知和理解，使遺址漸漸家喻戶曉，有利于提高遺址的知名度；同時，民間的對遺址發掘栩栩如生的傳說又增加了遺址的神秘色彩和趣味性，為今后的遺址文化旅游發展奠定了基礎。

因此，在旅游消費群體的選擇上，小眾旅游更加慎重與明晰，這更有利于發展處于初始階段的遺址文化旅游的健康發展。

（二）遺產文化旅游產品開發

遺址的保護事業具有關注人類的基本價值和超越時代的高雅文化屬性，旅游活動從內在文化邏輯上不可能自覺地關心或者完全符合遺址真實性保護的要求，大眾消費邏輯的充分而自發的運作有可能確立“劣幣驅逐良幣”的審美的各類新法則，即通俗的文化產品展示形式會排斥高雅、嚴肅的遺產詮釋方式。

在遺址文化游的初始階段，小眾旅游針對特定的人群制定更加精細化的產品，可以縮小文化遺址保護與現代旅游在內在文化品向上存在的差距，更多的對沉重的歷史、民族的文化進行思考，而非只關注產品的娛樂性，利用遺址的某些內在的、深層上的東西開發具有獨特價值的遺址文化旅游產品，使遺址文化旅游的核心產品更加有深度，更加專業化，并且具有深厚文化底蘊，更加注重本地文化特色，滿足游客的文化體驗，例如挖掘遺址歷史文化內涵，確立遺址的文化形象，塑造遺址的時代環境，創造游客可親身參與的旅游產品制作，體驗真實的古代人類生產生活活動。從而防止旅游產品或服務的表現形式更加商業化、娛樂化、同質化，使遺址文化游變得膚淺與庸俗。

（三）遺址文化旅游旅游環境承載力

旅游環境承載力是指在某一旅游地環境的現存狀態和結構組合不發生明顯有害變化的前提下，在一定時期內旅游地承受的旅游活動強度（包括游客密度、土地利用強度和經濟發展強度）。根據崔鳳軍（1995）所述，依據旅游環境組分特征，旅游環境承載力可劃分為以下幾個分量：環境生態承納量，旅游者感知承納量、經濟承載量、當地居民心理承載量，如圖2所示，其共同構成了遺址文化旅游區的綜合環境承載力。

就環境生態承載量而言，在遺址文化旅游的初始階段，其承載游客規模是有限的。對知名的遺址，在初期開展小眾旅游，可以使遺址區內脆弱的自然、人文生態環境在旅游設施不健全的情況下，免受旅游需求擴張所帶來的數量龐大的旅游客流的破壞，同時可以合理的利用資源，改善生態環境，最大程度的保障遺址組成要素及其整體環境風貌的完整性，確保旅游發展從伊始就建立在生態壞境的承受力可承載范圍之內，自覺理智地循序漸進。

就旅游者感知承載量而言，在遺址文化旅游初始階段開展小眾旅游，由于鎖定的小眾游客本身具有一定的學識素養，這使得遺址的遺跡在旅游設施缺乏的情況下，其原生態的展示依舊可以滿足游客的觀賞和學習，更激發了游客探索的積極性和求知欲，避免由于利益驅動而進行的短期旅游開發行為的出現，有助于維護生態環境的良性循環和生物的多樣性，以及保持歷史文化景觀的純凈，滿足旅游者的視覺感官需求。

就經濟承載量而言，由于在遺址文化旅游開展的初始階段，各類旅游設施不健全，如食宿和交通運載設施明顯匱乏，無法滿足大規模、不同類別游客的需求。目前，我國大部分遺址區的生態系統的生態閾值還不清楚，若強制開發大量旅游設施以滿足游客需求，則會威脅到遺址區生態環境的平衡，破壞遺址區整體風貌。初期發展小眾旅游，其旅游消費群體規模小、組成簡單，日常的住行即可滿足其基本需求，可以避免對現有環境造成負擔。

就當地居民心理承載量而言，即當地居民對游客密度承受能力，在遺址文化旅游的初始階段，其管理體制還不健全，游客管理體系不成熟，若大量游客涌入，遺址區將面臨大量旅游垃圾，以及陷入水體污染、植被破壞、噪聲污染的困境，并擾亂了當地居民的生活環境和生活習慣、習俗、秩序，很容易造成當地居民的抵觸情緒，不利于遺址文化旅游的開展，更不利于遺址的保護。在初期開展小眾旅游，可以緩解和逐步協調當地居民與游客之間的矛盾，當地居民更在聆聽、觀望古文化愛好者、獵奇者的談論和探索活動，或是與一些對遺址認識資深的游客相互之間慢慢的交流與溝通中對遺址有了更深的認知，耳濡目染，在日常生活飯后談資中也能對遺址的發展史娓娓道來，無形中對遺址進行了宣傳，并且提高了遺址的知名度，為遺址文化旅游的可持續發展奠定了基礎。

五、總結

遺址文化旅游是遺址利用的一種方式，在遺址文化旅游開展的初始階段實行小眾旅游路線要優于大眾旅游路線，它更加有助于遺址文化的傳承，主要體現如下：

（一）強化“旅游保護”，淡化“旅游開發”，遺址的保護強調的是整體旅游環境的保護，小眾旅游在遺址文化旅游的初始階段是遵循客觀規律的開發，保護了遺址區的整體風貌環境、珍貴的旅游資源。

（二）強化“旅游文化”，淡化“旅游經濟”，它更加關注的是對幾千年歷史長河中歷代旅游主體游覽旅游客體時所創造的旅游文化的探索、發掘與批判、繼承；重視真實的遺址文化知識的傳播、深度展示遺址景點的文化內涵和旅游者在旅游中追求文化享受這一需求；尊重遺址本身，保護其真實性和完整性。

（三）強化“旅游供給質量”，淡化“旅游項目數量”，在遺址文化旅游的初始階段，優質的旅游產品對遺址的文化宣傳有積極作用，細膩、深刻的旅游產品更加凸顯了遺址的獨特性和不可復制性，有利于區分遺址與其它一般旅游吸引物，提高遺址的吸引力。

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一、荔波世界自然遺產地瑤族文化的開發背景

荔波是一塊神奇的土地，不僅有獨具特色的自然風光，而且還有絢麗多姿的民族文化。荔波旅游資源十分豐富，且近幾年來自然旅游資源的開發相當火熱，吸引了眾多的旅游者，形成了具有一定影響力的荔波旅游品牌。其中瑤族是荔波四個世居民族之一，分為三支：白褲瑤、青瑤、長衫瑤；總人口有5800多人。由于當地的瑤族長期生活在深山之中，形成了獨有的民族文化：藥浴、自然崇拜、盤王節、喪葬習俗、禾倉……這是當地民族文化的重要組成部分，也是一種特殊的社會歷史現象。

二、荔波世界自然遺產地瑤族文化旅游開發的swot分析

（一）優勢

1.荔波文化絢麗多姿

（1）荔波瑤族文化豐富。神秘古樸的瑤族節日：盤王節、過大年；有獨特奇異的建筑，其保存著傳統的瑤族建筑風格，以糧倉為代表；有妙趣無窮的婚戀習俗，搶腰帶和鑿壁談婚；有神秘莊嚴的喪葬習俗，以請銅鼓、跳猴鼓舞、砍牛等形式為代表；有多彩的瑤族服飾，最具特色的白褲瑤中女子的裝束――兩片瑤；有歷史悠久的養生之道――瑤浴；有熱情奔放的文體娛樂，以陀螺競技、打獵舞、猴鼓舞等為代表。

（2）布依族民族文化獨具品味。荔波的布依族人口占總人口的69%，其布依族文化享譽貴州。布依族花布遠銷海外，布依族儺戲、矮人舞吸引了許多游客的目光，是旅游文化不可多得的部分。

（3）水族文化神秘傳奇。水族特有的水書、水書先生吸引著海外游客前來探秘，想一睹其真容。而水族的民族節日，如端節、卯節等都為開展民族節事旅游提供了足夠的舞臺。

（4）其他各民族風情絢麗多姿。荔波是一個多民族聚居的地方，除了布、水、瑤之外，世居民族還有苗族。同時還有其他的少數民族。如三月三、四月八、六月六等，都是荔波文化的延續，地方特色明顯，為旅游產品打造提供了豐富的營養。

荔波世界自然遺產地的文化相態多樣，底蘊豐厚，尤其是他的瑤族文化更是神秘多姿，而這就使荔波瑤族文化的旅游開發有了豐富的源泉。

2.生態資源珍貴立體

（1）優良的自然生態為養生休閑提供了條件。被譽為地球腰帶上的綠寶石之稱的荔波，全縣有林地116.14萬畝，活立木儲存量5007.9萬立方米，森立覆蓋率達49.1%。優良的生態環境為瑤族文化的開發提供了絕佳的載體，也為瑤族養生休閑提供了充分的條件。

（2）優美的水生態令人沉醉。荔波境內全新較大的河流水系有：打狗河水系（包括樟江干流和方村河支流）、三岔河水系和甲料河水系。豐富優質的水資源成為良好的旅游造景資源，并利用于開展多種依托于水的旅游活動。

3.良好的交通和地理區位

荔波，地處黔南邊陲，東北與黔東南苗族侗族自治州的從江縣、榕江縣接壤，東南與廣西壯族自治區的環江縣、南丹縣毗鄰。西與獨山縣相連，北與三都水族自治縣交界。近年來，隨著荔波支線機場正式通航、麻駕高速、駕荔高速公路全線貫通，省道206建成通車，以及省道312即將投入使用，荔波外部交通環境得到了極大改善。

4.市場優勢

憑借荔波世界自然遺產地這一標志，荔波旅游品牌的影響力在全國都是十分可觀的。尤其是珠江三角洲是主要客源地。而荔波特殊的地理位置，周邊相鄰的地區都有較大的城市人口，以及荔波長期開展旅游的一些固定消費者都為荔波瑤族文化的旅游開發提供了穩定的地方消費市場，成為了該項目生存的基本保障。

（二）機遇

1.荔波瑤山古寨的開放是最大的機遇

瑤山位于距小七孔景區6公里，距荔波縣城31公里

從荔波縣城沿樟江河順流而下30多公里，便進入了風光絕妙的小七孔景區。這便是銅鼓橋。過了銅鼓橋，溯樟江河谷坡地上行幾公里，就是遠近聞名的瑤山瑤寨瑤山。這里靠近大小七孔景區，非常有利于連成片大造休閑觀光游。

2.貴廣高鐵與滬昆高鐵的機遇

貴廣高速鐵路廣州到貴陽的時間僅至4小時，到桂林為2小時。滬昆高速鐵路是一條東起上海，西至昆明的東西向鐵路干線，預計2016年底全線通車，全程只10小時。高鐵的“快旅”將促進“慢游”，只要把握得力，將吸引珠三角與長三角的游客進入岑鞏來享受原生態的休閑度假旅游。

3.市場成熟度的機遇

我國國民經濟的快速發展，人們收入水平普遍快速提高、中產階級群體日漸龐大，不滿足于觀光體驗的成熟旅游者群體對度假旅游產品的需求也應運而生。

（三）挑戰

荔波世界自然遺產地的瑤族文化與周邊地區有一定的同質化，對于其瑤族文化未來的旅游發展將是個很大的威脅，同時也存在合作的空間。

1.周邊民族旅游競爭強手如云

東南部收到廣西的壯族文化的牽制，同時有“世界瑤族在中國，中國瑤族在廣西”的影響，造成了在荔波開發的瑤族文化缺乏市場適應性和競爭力；東南部受到“歌舞之州、生態之洲、美酒之州、百節之州”稱號的黔東南的制約，尤其是黔東南的西江千戶苗寨是目前貴州較為成熟的民族村寨；北部又受到三都水族自治縣的制約；西部的獨山在民族文化這一塊較為薄弱，缺少突出的有影響力的民族文化旅游的產品以吸引客源。

2.與周邊存在合作的空間

廣西、廣州都有開發瑤族文化的旅游產品，瑤族的支系繁多，各地的瑤族除了共同的民族特征外都有自身的特點，相互間合作，無論在產品打造還是市場營銷上都能打到合作共贏的局面。

三、荔波世界自然遺產地瑤族文化旅游開發的總體策劃

為加快荔波世界自然遺產地的瑤族文化的旅游開發，充分利用項目區內河流，山地，森林，歷史文化等自然和人文旅游資源，以荔波瑤山和洞塘瑤寨為核心，整合周邊資源，發展原生態瑤族文化休閑養生度假游。營造瑤族村寨的鄉村情調，打造原生態露天瑤族生態博物館，助推荔波成為全國有影響以休閑度假為主體的旅游目的地，

（一）總體策劃思路

荔波世界自然遺產地瑤族文化的開發總體定位是：級自然生態環境、人文景觀、文化遺產為一體的休閑度假旅游區和原生態瑤族文化體驗游的村寨。營造“碧水荔波，神秘瑤山”的市場形象。

1.國際標桿，生態標桿，主題旅游，度假和養生視野

以瑤族的瑤浴為突破口，充分利用項目內的水體做足養生。以荔波本身生態環境依托，利用荔波的旅游品牌在全國乃至全世界的影響力，高起點、高標準的開發塑造瑤山瑤族文化生態旅游村。塑造東方瑤都。開發健身產品，綠色生態產品，突破觀光困境，打造“瑤族生活方式”，一種慢節奏的養生度假生活。

2.以瑤族文化為制高點

瑤族文化歷史悠久，積淀豐厚。包括瑤族女書、瑤浴、瑤藥、自然崇拜、婚戀習俗、喪葬習俗、文體娛樂、飲食文化、生產方式（山地打獵）、圖騰崇拜等。

3.成為荔波旅游的緩沖地區。

站在全縣的角度思考其功能。瑤族文化開發的區域可與大小七孔景區，茂蘭連成一片，形成旅游帶。它就正好是全縣旅游休閑度假的中心，也是旅游中轉服務的中心。是荔波旅游的緩沖地區。

4.正確處理好瑤族文化保護與開發的關系

荔波瑤族文化的開發是與荔波旅游融為一體的，因此借助傳統文化符號與自然山水綜合開發，既能古為今用，也是對傳統的開發性的保護。以瑤山古寨為代表的荔波瑤族村寨可以考慮原地復原。堅持部分遺產原地復原，更多遺產創新利用。采用原生態露天民族博物館的形式，既可以很好地開發瑤族，又能保護文化。

（二）荔波世界自然遺產地瑤族文化旅游開發的總體產品構成

休閑度假的核心是能夠借助吸引物讓游客留下來。核心吸引物是以荔波山水為載體的瑤族文化。

1.打造以“碧水荔波，神秘瑤族”為核心的原生態瑤族露天博物館

包括瑤族的銅鼓，狩獵山區，表演場地，瑤族建筑，瑤王殿，瑤浴體驗館、瑤藥展示廳和購買點。配套漳江風景名勝區和茂蘭喀斯特原始森林等。

2.打造大型瑤族狩獵體驗區

挖掘瑤族同胞山區打獵的歷史遺跡，展現瑤族狩獵文化的內涵，將其打造成荔波旅游的一張文化品牌。其主題可考慮，瑤山圍獵、瑤王殿的神秘面紗、熱情怪異的舞蹈、莊嚴肅穆的喪葬文化、活力四射的婚戀習俗等。

3.仿瑤都文化休閑街區

設計體現新、奇、趣、異，增強觀賞性和吸引力。包括瑤族美食街、瑤族農家生態園、現代娛樂街、瑤族文化廣場、瑤族文體娛樂表演館、瑤族旅游商品市場，泛采用標志性文化小品，以體現古街區特色魅力。

4.打造有瑤族建筑特色的酒店群

以瑤族原民居為原型，修建生態環保型酒店。讓人們在享受現代技術帶來的方便之時，盡情享受瑤族民居的魅力，體會瑤族文化的獨特。

（三）重塑荔波世界自然遺產地瑤族文化旅游產品的空間格局

以荔波瑤族文化為核心，呈圈層結構向外擴展

1.第一圈層，精密關聯層

第一層一荔波瑤山瑤寨為基點，擴展的休閑與度假體驗包括，瑤寨尋古與生活體驗、暢游大小七孔、荔波布依寨休閑觀光、茂蘭徒步，騎行等。

2.第二圈層，度假支持層

以荔波旅游綜合體為中心，向外擴展3-4日旅游線。荔波縣內通往獨山、都勻、黔東南、三都、廣西的省級公路都是四通八達的可以荔波旅游綜合體向四方擴展，形成自然與人文感受居家的3-4日短程度度假光“瑤家度假生活”。

3.觀光擴展層

向周邊縣域擴展，向其他省的瑤族地區擴展。以瑤族文化體驗游為主題，連接廣西到廣東甚至可到東南亞國家。形成大板塊的以荔波為出發點的瑤族文化體驗圈。

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關鍵詞；園林綠化 施工管理 問題 解決方法

中圖分類號：TU986.3文獻標識碼：A文章編號：

Pick to; In recent years, urban landscape engineering progress by leaps and bounds, landscape ecological environment gradually obtained the full attention, square afforest, landscape green way, small pavilions, garden district and so on emerge in endlessly, and increasingly large scale, quality quality became the measure of the living environment important symbol. But in recent years by more than in landscape project construction, in the process found construction management exists some problems, the impact of the urban landscape of sustainable development, this paper discusses and analyses the problems.

Key words; Landscape construction management problem solving

近年來，城市園林綠化工程的進展突飛猛進，園林生態環境逐漸得到了充分的重視，廣場綠化、景觀綠道、小亭園、花園小區等等層出不窮，而且規模日趨大型化，品質質量成為了衡量居住環境的重要標志。然而通過近幾年參與多個園林綠化工程的施工，在過程中發現施工管理存在著一些問題，影響了城市園林綠化的持續發展，本文對這些問題進行探討和分析。

一、低價中標工程質量影響深遠

問題：2000年施行的《中華人民共和國招標投標法》規定，建設工程可以采用經評審的合理最低價中標法。所謂的低價中標就是發包人通過招標選擇承包人，在所有的投標人中報價的合理最低價者，即成為工程的中標人。這里的“合理低價”指應當能夠滿足招標文件的實質性要求。“合理底價”也是適用清單招標最可行的一種評標辦法，在商務標、技術標合格的條件下，報價最低的投標單位中標。在最低價中標法的引導下，很多企業為了中標，已經由低價投標轉入低于成本價投標，以過去那種 “堤內損失、堤外補 ”“ 低價中標、高價結算 ” 錯誤觀念為指引，總以為先拿到工程再說，造價的事以后再算，多辦些現場簽證，總不致于會虧。低于成本的惡性競價，嚴重影響工程質量和安全生產；低于成本的惡性競價使施工企業的生存和發展受到嚴重的影響。施工企業不但無力實施企業的生產技術進步，提高管理等級，推動整個行業發展，而且產生一系列連鎖的危及社會安定的負面問題。

解決方法：建立健全的法律法規抓好中標門檻。

1）建立健全法律法規，加強市場各主體的管理和約束。日前，廣東省住房和城鄉建設廳《關于園林綠化工程施工評標有關問題的通知》，從技術要求、評標辦法、規范管理等方面作出規定，嚴厲禁止最低價中標辦法。堅決杜絕圍標、串標、權錢交易和暗箱操作的腐敗現象，營造出公平、公正、公開、透明的良性競爭環境。

2）建立誠信體系，健全失信懲罰機制。對于信譽好、管理完善、有可靠機制的單位列為誠信單位。也可設立誠信單位、不誠信單位排名榜，在投標時可適當加分或優先考慮。

3）成本分析是投標報價的首要條件。 最低投標價中標不是絕對的有條件的最低價應是高于成本的最低價，企業在投標報價時首先要考慮的成本分析，以自身成本分析為基礎，將自身的經營優勢轉化為報價優勢，以增強企業標價的競爭力。

二、園林綠化施工隊伍以及相關管理人員的知識水平嚴重落后

問題：近年來國家大搞園林綠化工程，綠化施工隊伍如雨后春筍般涌現。施工隊伍的人員良莠不齊，專業知識匱乏，根本不懂得植物的搭配、擺放、安置。施工隊伍的整體素質不高，很多情況下不能完全領會設計者的意圖，不能看懂設計圖。許多人甚至誤認為綠化工程施工不過是種種樹、鋪鋪草而已。所以好多園林工程公司大多由苗圃或其他行業轉行而來。其實園林工程所需要的不僅僅是單純的工程建設者，還需要用美學的視角、充滿藝術的眼光去看待。因此一個良好的園林景觀是需要設計師和施工者共同完成的，一個有創意的設計，更需要一支精良的施工隊伍去完成，而在工程建設中，沒有實際工作經驗的專業技術人員的參與，是不可能創建出精品的園林工程。

解決方法：切實提升施工人員以及相關管理人員的技術水平。

1）重視技術人員配備。在文化程度上，低學歷的技術人員占78%，難免存在魚目混珠的情況，因此應該招收有園林綠化專業知識的骨干技術人員或專業人士，以壯大施工隊伍的整體素質。

2）加強培訓和學習。制定園林綠化業務知識和技能培訓計劃，掌握應有的綠化工程的基本知識。要求專業技術人員及時參加繼續教育公共科目培訓和考試，不斷加強他們的自主創新能力。

3）分清職責，定期對專業技術人員進行考核，該成績可作為評聘專業技術職稱或職務的主要依據。

4）責任到位，強調勞動紀律。列出一系列的獎懲制度，鼓勵積極有擔當的行為。落實責任與義務到個人身上，從而整體提高隊伍的質量。

三、園林綠化工程與土建工程在交叉施工時土壤容易出現問題

問題：土壤的質量容易遭到破壞。移栽的植物對土壤要求較高，土建施工過程中很容易對周圍環境造成二次污染，工程中遺留下來的石塊和水泥等物質容易殘留在土壤中，使得土壤顆粒過大，形成土塊板結，透氣性不好，透水性差，形成人為的滯水層，使載植的植物根系很難生長、呼吸，造成植物根系缺氧腐爛甚至死亡。種植的植物適宜生長的PH要求不同，有的適應偏酸性條件，有的喜歡堿性條件。土壤PH與植物的適應性不易被考慮到，PH 的測量經常被忽視。

解決方法：園林綠化工程與土建工程互相協調施工，對土壤進行優化處理。因為土壤的質量直接關系到苗木的生長狀況，所以在栽植苗木前要對土壤的顆粒大小、含水量、透氣性、PH、含肥狀況等做仔細的分析，對于不合格的一一進行處理。根據土球的大小決定樹坑的深淺以及形狀，還要提前做好漚肥工作。其次，要做好苗木的防病蟲害工作，對苗木進行必要的修剪，嚴格按照設計圖紙上的位置栽種。再次，定根水要及時澆灌，保證栽植的24小時內澆透定根水。

四、 園林綠化工程的后期養護管理不到位

問題：加強園林綠化工程后期養護管理是園林綠化工程質量管理與控制的保證。目前，一般的園林綠化工程施工期不超過半年，但園林綠化工程合同規定從工程施工到工程移交需一至兩年，即綠化養護期規定為苗木一至兩個生長季節，目的就是確保綠化苗木成活，生長良好。園林綠化工程后期養護管理是苗木成活的關鍵，如果園林綠化工程施工優良，但綠化養護管理不到位，將嚴重影響園林綠化工程景觀效果，影響工程質量。俗話說：“三分栽，七分養”，如澆水不及時，導致樹木成活率低；樹木支架不牢，導致栽植樹木歪斜；除草不及時，導致綠地雜草叢生；打藥治蟲不及時，導致病蟲害嚴重等質量問題。

解決方法： 落實綠化養護管理工作。

1）要明確養護管理工作目標，根據園林主管部門或權威機構制定的全國統一的養護管理技術標準和操作規范施工，使養護管理做到科學化、規范化。

2）養護管理機械化是提高養護管理水平的重要保證。使用方便、功能齊全的園林機械，如起苗機、挖坑機、綠籬修剪機、割草機、自動噴灌設備等，省時省力，效率高。

3）推行目標管理，實行班組承包或個人崗位承包責任制，建立完善園林養護管理質量檢查、考評制度、獎懲分明，提高職工積極性。例如簽訂園林養護衛生保潔目標管理責任書，嚴格實行三定即（定人、定崗、定任務），二查（周查、月查），一評比（年終總評）的管理制度，全面提高養護質量，實現長期有效的管理。

4）加強宣傳，依法制綠，提高全民愛綠、護綠意識，減少毀綠占綠現象的發生．為創造優美和諧的環境都出一份力．形成良好的社會風氣。

五、結語

關于如何解決現今園林綠化工程施工管理過程中存在的問題，如何把好工程的施工質量關，如何更好地節約成本，如何提升企業的競爭能力，在實際工作中還有很多專業的、深層次的做法，以上論述是本人在幾年工作中的一些體會和見解，希望能對同行的專業人員起到拋磚引玉的作用。

參考文獻：

[1]梁伊任主編，楊永勝、王沛永副主編，園林建設工程（上卷），北京：中國城市出版社，2000：1；

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論文摘要：在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調法律領域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預測性等等。在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護法治的立場上，國內外諸多學者在質疑聲中從不同的角度論證了法律領域的客觀性問題，然而，從知識社會學的角度對法律領域客觀性問題進行梳理，對于反思當下中國的法治具有知識性的貢獻。

一、導言

在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現代主義代表著反現代主義、反基礎主義、反本質主義的價值理念，強調法律領域的主觀性、不確定性、差異性、不可預測性，等等。在后現代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現社會正義的終局方式，司法裁判領域恰恰是現代主義的重災區。幾乎司法裁判領域的所有因素都被解構了，法律本身被質疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀60年代，此前法律的確定性是公認的正確命題。機械法學是法律確定性的最佳代表，機械法學排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領域的客觀性似乎得到了堅固的維護。但自由法學打開了封閉的大門，承認世界的不可預測與人們認識能力的有限性，法律不再是確定不變的規約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學和后現代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進一步擊潰。從法律概念到法律結構，法律的確定性與客觀性被完全地解構了。美國現實主義法學派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規則到事實都遭到了懷疑。

在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。

如果這些學術思潮發生在法治發達的西方國家，至少有完善的制度與優秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發生在法治建設中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統久遠，法治脆弱的中國，法律的權威尚未建立，基本的現代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構法律與司法裁判是危險的。當前，不是去過分強調司法裁判領域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領域客觀性的信心。不是將法律解構的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現代思潮的學術背景下，結合中國法治的發展階段，必須堅決地站在維護法律解釋與裁判的客觀性，維護法治的現代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動，甚至是老生常談，但筆者堅信在中國語境下，捍衛法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。

二、法律領域客觀性的挑戰

對于客觀性的挑戰可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進行一一地展示，只是勾勒了挑戰的主要脈絡。目的是知識上的系統化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。

日本學者來棲三郎的言論最激進和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據的法律即可以將人類生活規范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現實主義法學派更是有過之無不及，盧埃林是“規則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預測性，主張法官能動地創造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學派從語言學進行解構，加強了對法律的懷疑。

肯尼迪從規則內在矛盾角度解構法律，哈斯納斯從法律原則的內在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結論。社會法學派通過引人社會學因素，將法律邏輯自足和事實的確定進行了一定程度的顛覆。哲學解釋學的興起，本體論的解釋學過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國，近年來受西方后現代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復雜的司法環境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態發生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰。所以，筆者以為在當下堅持克制主義的司法立場，維護法律和法律解釋的客觀性，最終實現客觀的裁判尤其具有實踐意義。

三、法律領域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認為，與法律有關的客觀性涉及兩個方面:適用于當下個案的法律規范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學意義上的法的客觀性理論，這種理論認為，雖然人們沒有共同的意識形態，但如果他們有科學的世界觀，可以對法律問題達成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態度，波斯納通過運用反基礎主義與懷疑主義的實用哲學方法質疑了本體論和科學意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”。“交談意義上的客觀性”強調對話、協商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發現法官行為中的可預測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎是實用主義哲學和法律活動理論。同時，波斯納認為道德哲學對于建構“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認為道德哲學無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。

馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談論中的陳述之真理性在于這個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認為一個特定種類的陳述是客觀的，當且僅當該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規則由日常語言構成，而語言存在“意思中心”與“開放結構”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區域，而“開放結構”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進人這一領域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅強捍衛者，他將法律區分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認為法律是一種建構性解釋活動的結果。因為法律規范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設定的權利義務。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學而言，其間接地維護了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區分了德國的理念論(idealist)和經驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認識論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國內而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準有共識。

其實，不論學界關于法律客觀性有多少的界定，筆者認為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預期。換言之，法律具有可預測性，能夠指導人們的行為，并根據這種預期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導司法活動的現實意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關的內容，“哈特的法理學中與法律解釋問題最相關的是他提出的法律開放性特質的論述，企圖在形式主義法學和規則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認為具有內在觀點的人們通過閱讀法律規則，可以確定地找到規則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認為通過承認規則，可以將法律規范與其他社會規范區別開，確立法律的獨立體系，在經過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務。德沃金提出“內在觀察者”的觀點，認為從內在參與者而言，法律仍然在法官的責任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責任去發現“隱藏的法律”，正確地對待規則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發主觀與客觀的爭論，但是內在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調解釋上的說服力。認為法律推論的最終標準不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統一性，而不是形而上的實體和嚴格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構在文化和政治上更加同質。他認為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進行法律推理，因此，法律就會表現為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學。為了維護解釋文化傳統經典中傳統意義的客觀性，貝蒂嚴格區分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學為文化傳統經典解釋理論提供了可操作的方法。

德國法學家科殷認為“在進行法學解釋時，解釋的前提也是客觀的態度，客觀的態度在法學里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴重違反法學家的職業倫理之一種。哈貝馬斯認為“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執于一個學科的眼光，而持開放的態度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(意義詮釋、概念分析和描述、經驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當事人和公民)，以及不同的語用研究態度(診釋學的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態度。

在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統。孟德斯鴻的分權學說認為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴格。漢密爾頓認為法律的解釋權應該屬于法院，但是也擔心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護法治的立場上，認為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學診釋學相比，法律解釋的客觀性主要表現為合法性和診釋共同體的認可。合法性就是解釋結果與法律文本設定的規范意旨一致，解釋主題表達了對法律的忠誠。解釋共同體的認可就是職業群體中形成一定程度的共識。

無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護法治的穩定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態，即在維護法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達到法律解釋結果的客觀。

四、結語—反思中國語境

篇6

在當下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認識，體現了人類的理論理性；而實踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現了人類的實踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習慣、思維定勢、思維形態和思維模式等內容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細致的技術和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個復雜的結構，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態存在的關務態度，它是人類心智的深層結構”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個科學發展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎和條件，兩者緊密結合在一起，共同構筑法律思維的整體景觀：“當法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內涵、品格和精神需求；當法律思維作為思維方法時，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實踐理性結合在一起，實現法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認知態度，從法律的角度思考、審視社會和生活，并以法律的方式方法去解決問題。

二、法律思維的自然屬性

作為法律人的職業化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業共同體的角度分析，法律思維區別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點的規范性思維事實上，“所有思維都是有規范的思維，沒有規范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態去尋找現實法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點和落腳點，解決現實糾紛必須在法律的疆域內進行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據的。因而，制定法既是法律思維的起點，也是法律思維的終點。法律人應當始終將自己的視域限定在法律的范圍內去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學家拉倫茨指出：“假如法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的。……它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應該與法學打交道。”［7］作為理論理性的法學是這樣，作為具有實踐理性的法律人更應如此。因為，法律人的思維應當且必須是一種規范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實踐理性的互相結合。法律案例的解決需要理論理性與實踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導向，實踐理性以經驗問題為導向。理論理性解決法律知識的合法性基礎問題，是問題展開的依據；實踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經驗性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統一。法律思維的任務不單是獲得一個能夠解決法律問題的結論，更重要的是，能夠獲得一個支持結論所成立的正當理由。所以，在法律思維中，有理由就有結論，無理由便無結論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運用科學正當的理由來支撐所獲得的結論，法律思維的運作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學性和正當性問題的關鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認可這個理由，是因為得出的結論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因為如此，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結論，毋寧說是探究據以得出結論的理由———包括法律人在內的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據此而論，只有實踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因為它不能成為法律的理性思維。

（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結為利益沖突。法律人要解決問題，必須進行以價值尺度為標準的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實。社會性事實是一種評價性事實，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規定。在法律的規定中，要尋求一種較為科學、正當、合理的解釋至關重要，而科學正當的解釋不僅要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運作機理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發揮價值導向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點和終點以及中間的運作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關。”［9］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。

三、法學專業實踐教學中法律思維的型塑

（一）轉變教學理念，由傳授知識轉向傳授能力由于法學教育的模式、教育理念的功利主義和實用主義的熏染與影響，使法科教學漸失了應有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學專業的實踐教學飽受詬病。因為，沒有建構起科學系統的評價體系，法科畢業生的法律思維及其能力受到了質疑，質疑的背后就是法學專業實踐教學中沒有很好地型塑學生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉換為“授之以漁”的實踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向學生傳授真正的法律思維，而學生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉變教學理念。其一，要從學會法律知識轉為會學法律知識，培養法科學生的自主學習能力。由于社會發展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實踐同步，因此，法學專業實踐教學所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學生在校的學習時間非常有限，更多的法律后續知識只能依靠自主學習來完成。其二，實踐教學不只是教學生學會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實現法律價值的基礎上超越法律，教會學生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進而保障當事人的合法權益。其三，法學專業實踐教學的場所應凸顯職業性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領悟法律知識是如何轉化為實踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學生共同案例，通過案件的實戰，使學生盡快熟悉法律的運作程序，學會解決糾紛的藝術和技巧。

（二）秉承法教義學的思維模式，培養學生的法律認知能力現有的法學專業實踐教學，基于理論教學的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實上，針對一些疑難復雜案件，特別是一些法律公案，法官經常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機關遷就、屈從民意的結果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應有之義。濫觴于德國的法教義學，為法律思維的科學展開及運行提供了理論基礎和實踐范本。法教義學是一種通過綜合平衡理論來實現法律的均碼正義［10］，以期法律的規則正義與社會正義得到實現。按照德國法學家阿列克西的經典概述，法教義學包括三個層面的內涵：一是對現行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學也可以總結為：描述－經驗的維度，邏輯－分析的維度，規范－實踐的維度［11］。法教義學通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現有法律的基礎上，既顧及法律解釋正當性和司法裁判可預期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。

（三）推行社區法律診所教育，增強學生的法律實務能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫學院學生臨床實習而創制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學方法，突出培養法科學生的實踐能力。鑒于法律診所教育在法學教育中的積極作用，中國許多高校的法學院系都力推這一教學模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設在學校內部，如此一來，高度模擬化的仿真教學還是難以擺脫理論教學的諸多束縛。因為，模擬化教學，即便案例是現實生活中發生的，但場景卻在現實生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區法律診所教育模式，在現實生活中解決糾紛，用實踐能力來檢驗理論教學。畢竟，法科學生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”［13］經驗來自于實踐的不斷積累。推行社區法律診所教育模式，可以將實踐教學的課堂搬到社區中，近距離了解社情民意，進而將法律知識融入社會糾紛的解決之中。基于社區法律診所具有的社會性和開放性，能使學生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業舞臺積累社會經驗、增強實務能力奠定良好基礎。社區的鮮活案例為實踐教學提供了較為理想的教學平臺。一方面，解決案例教學中的案源之苦，所有的案例都是真實的；另一方面，學生親身體驗案件處理的整個過程，可以大幅度提高學習法律知識的興趣。因為學生深刻地認識到，要為當事人提供多重法律服務，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運用中，學生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認同，將法律之理、社會之情、案件之實進行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

四、結語

篇7

[關鍵詞]“權利話語”；不確定性；利益衡量

[中圖分類號]D920.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）17-0077-03

一、“權利話語”的困境

（一）“權利話語”沖突釋義

批判法學的代表馬克?圖什內特曾舉出一例來說明“權利話語”的沖突：游行示威的人群認為他們有權通過一家購物中心以便抗議游行，而購物中心的所有權人則認為購物中心是其私人財產，其擁有所有權，禁止人群通行。憲法規定公民享有游行示威的權利，但公民的財產權同樣受到憲法和民事法律的保護。此時，兩種權利在正當行使的過程中，就發生了沖突。一般認為，“權利話語”的沖突是指兩個群體或個人對同一種或多種權利有著正當的訴求，但其訴求卻無法同時得以實現的情形。

在哈佛大學教授瑪麗?安?格倫頓看來，美國“權利話語”的沖突尤為嚴重，“美國權利病的思想根源在于英國自然思想家的自然權利觀念的影響”。美國與歐洲大陸繼受的權利觀不同，歐洲大陸主要受盧梭、康德的影響，盧梭認為“人生而自由，卻無所不在枷鎖之中”，再加上康德對內心道德律的要求，故而歐洲大陸的“權利話語”中有著重視個人責任、社會公益的一面；而美國則受霍布斯、洛克等人影響較重，其對個人的自然權利尤其是財產性權利有著絕對的推崇。比如格倫頓教授舉例：一對夫婦的鄰居有兩個孩子（一個四歲、一個兩歲），孩子經常制造噪音影響這對夫婦的休息，這對夫婦便以休息權遭侵犯為由將鄰居訴諸法院，其鄰居以“一個人的家就是他的城堡”為由進行抗辯。此案中，這對夫婦的休息權（或安寧權）毫無疑問應受法律保護，但其鄰居的孩子的確幼小，且身處自己的房屋之中，其隱私權和財產權同樣是法律所賦予的。兩種權利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要選擇傾向一方。近年來，隨著我國對“權利話語”的關注，類似案件也頻現于我國司法實踐之中。

（二）“權利話語”在司法實踐中的困境

近年來，隨著“認真對待權利”理念的興起，法院時常需要在諸多權利沖突中處理相應案件。比如2009年某地法院執行的一起案件，被申請執行人李某有一幢房屋可供拍賣（農村集體土地上所建），此人除該房屋外別無所居，但執行申請人的債權有生效判決作為合法支撐。一般而言，當事人之間的債權債務關系是以雙方對經濟風險的合理預期及彼此間的合理信賴為基礎，并以雙方全部個人財產作為責任財產擔保債權而建立起來的，法律認可并保護債權人之債權，但李某的“生存權”同樣受到憲法的保護。最后，法院基于“債權與生存權的衡量”做出執行裁定，拍賣該房屋并給李某留下十萬元的住房保障金，并由村委會再給李某提供一塊宅基地，最終“圓滿”解決了此案。

更為典型的一起案件是2006年陜西漢陰發生的邱興華特大殺人案。邱興華因懷疑被害人調戲其妻而連殺十人，并在逃亡途中又殺死一人，重傷兩人，手段極其殘忍。而在捉拿邱興華歸案期間卻有專家指出邱興華可能患有精神疾病，并在偵查及至審判期間，一直有專家奔走呼吁，建議由辦案機關或者法院委托鑒定機構為邱興華做一次精神病鑒定，直至二審法院以邱興華“無反常表現”為由駁回鑒定申請并維持死刑時，此種呼聲及相應爭論一直未曾停息。申請鑒定一方認為，法律只能處罰有主觀惡意的人，精神病人沒有辨識和控制自己行為的能力，“如果是瘋子，判他死刑是恥辱”。而司法機關卻在擔心，按照目前的司法鑒定制度，如果邱興華被鑒定為“完全的精神病人”，則法院就沒有理由再判他死刑，那就意味著“殺人惡魔”將重返社會，眾多無辜者的生命財產安全面臨嚴重威脅，而且這將給后續的一系列類似案件帶來難以預料的影響。我國刑法第十八條雖然規定，對于精神病人“應當責令其家人或監護人嚴加看管和醫療，在必要的時候由政府強制醫療”。但據不完全統計，我國目前有80%的精神病人得不到有效治療，作為法定監護人的親屬并沒有盡到相應的責任，大多精神病人都處于嚴重失控的狀態。誠然，免除精神病人的刑事責任不難做到，但后續生命和財產受到嚴重威脅的潛在受害者的權益如何保障，卻是一項重要難題。放在司法機關面前的，又是一道難解的“權利沖突”命題，而在我國目前龐大的失控精神病人群體面前，這道難題一時很難有“圓滿”的解法。

二、“權利話語”沖突之緣由

（一）“權利話語”的修辭技術

在種種權利沖突的個案當中，我們都能尋找到修辭技術的蹤影。比如在邱興華案當中，媒體更多關注的是精神病人的刑事豁免權、辯護權及法院的司法裁量等問題，在這種被心理學家稱為“有效啟發”現象的影響下，眾多觀眾的同情被疏導出來，而自然地忽略了與此相對應的社會保障條件。他們的直觀印象和直觀感受會不自覺地使其做出“感同身受”的評價。“權利話語”已經奪取了正義的定義權，只要你是在“為權利而呼喚，為權利而論證，為權利而斗爭”，你的言語就自然的被打上了正義的標簽。我們可以直觀地觀察到，在任何運動中，喊口號是最為節省成本的，口號的主要作用就是展示情緒和激發共鳴，至于現象背后所涉及的成本和社會條件，則太過復雜，人們的思維存有惰性，總是易于接受簡潔有力又能引發自身情緒共鳴的事物。任何事物的運行，都有成本的存在，人們的天性傾向于節省成本。比如在雙方交談中談及第三人時，我們習慣于用“好人”或“壞人”這種古老的貼標簽式的手法給一個人下定義，因為如果要客觀的評價一個人，那涉及面就太廣了，而下一個定義，創作一個概念，交流起來，就會流暢很多。與論證相比，修辭顯得更為簡潔和廉價，其無需依賴數據和經驗性材料，以修辭取代論證，既能降低言語者的成本，也可以縮小接受者的接受成本。

其實修辭本身是一種中性的技術。“修辭是一種通過從我們對可能事物的認識出發展開論證而確定可能命題之藝術”修辭不關心已知之事，它的目的在于從已知推向未知的一種可能，它常常被認為是一種在科學不起作用時我們所做的工作。過度的依賴修辭，而不花費高昂的成本去論證，這對于“權利話語”沖突的解決，并無重大貢獻。

（二）權利的不確定性

權利這一概念本身帶有濃厚的哲學味道，但將我們口中所謂的權利上升到法律的高度――即立法加以保護，則需要在權利的背后給其找到現實的理由，這些現實的理由就是法律所保護的利益（可簡稱為“法益”）。“抽象的權利唯有在特定的社會語境中才可得以具體化，不存在只屬于其自身的確定內容。”當我們試圖去認知一個權利時，必然要帶入相應的社會條件，去尋找權利背后牽絆的種種利益。比如解讀學校獲得平等財政資助的權利，就需要我們對教育的中央和地方平衡、國家稅收制度等問題進行認真分析。社會利益眾多，但要將其中的一種或多種規定為法律所保護的利益，就要對現存的利益進行比較，發現其中的重要者，以之為“法益”。然而問題在于，這些利益本身是很難固定的，進而由此利益產生的權利（或者說權利的邊界）也很難確定。首先，確定權利就要比較多種利益，就要將這些利益的“分母”約為一種共同價值，但在多數情況下，利益之間沒有“通分”的可能性。比如公民的游行示威權和財產權之間，共同價值存于何處？很難進行比較。再者，精確的比較需要全局考量所有受影響的利益，但實際上這很難做到，就如同法律推理中的“歸納推理”一樣，無法窮盡所有的前提，推理出來的結論自然帶有一定的不確定性。所以，權衡的最終結果便是，“法益”存在與否最重要的不是取決于利益的大小，而是立法者所處的立場。

權利是一種抽象的法律概念，立法者將其從無數現實利益中抽象而出，并用法律條文的方式加以固定。但詞語有內涵和外延之區分，很多詞語在具體適用時需要法官加入自己規范的、評價的價值判斷才能認定。比如刑法中對正當防衛的表述，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這里的“明顯超過”就可能處于權利界限的邊緣。再如我們使用“住宅”這一概念時，購買的商品房或自建的房屋當然屬于“住宅”的范疇，但當我們判斷臨時搭建的可移動帳篷是否屬于“住宅”時，就需要花費一番心思了。根據這一標準，刑法學界將犯罪的構成條件劃分為“記述的構成要件要素”和“規范的構成要件要素”兩類。“記述的構成要件要素”就是只需要法官的認識活動即可確定的要素，例如法律意義上的“兒童”、“販賣”等等。雖然為保法律的明確性，在立法時應盡量采用“記述的構成要件要素”，但“規范的構成要件要素”不可避免，因為任何權利的存在，都是時代的產物，任何權利背后所代表的利益，總是與不同時代人們的價值觀念密不可分。因權利邊緣的模糊性，在司法實踐中，“權利話語”發生沖突時，則必須依賴于法官的自由裁量權。

（三）權利行使時的交叉

前文已述，因立法技術上的原因，很多規范性的要素需要加入個人的價值判斷，這就致使很多權利自誕生之日就欠缺明確性，如果兩類權利再有功能上的交叉，權利的邊界處必然發生沖突，并通過訴訟的方式體現在司法上。比較典型的就是知情權和隱私權的對抗，知情權意在保障公民知悉真情的權利，而隱私權意在避免個人私密公之于眾，兩者功能上存有對抗，且這兩種權利的彈性空間很大，很難通過窮盡列舉的方式將二者區分開來。那么公民在主張自身權利時就很可能發生“權利話語”的碰撞。也有很多權利從法律上看，規定的較為明晰，且功能上也不存在交叉，但在權利行使的過程中，卻常常因利益的沖突而發生碰撞。比如前文的公民游行示威權和財產權，這兩者從法律的角度觀察，可謂涇渭分明，但在具體行使的過程中，若允許人群一方行使自己游行示威的權利，則勢必要妨礙購物中心所有權人的財產權，反之，亦然。此時，僅從權利的角度來講，就很難有兩全方案，法官在判決時，必然要傾向一方。所以也有學者提出了權利位階的主張，即對各項權利劃分位階來解決權利沖突。憲法意義上權利位階的劃分，可以為立法提供指引，比如立法法就明確規定，“剝奪公民政治權利，限制公民人身自由的強制措施和處罰”只能由法律規定。公民的政治權利和人身自由權利，從位階的角度來講要高于一般性的權利（比如財產權），所以在立法時要進行“法律保留”。而劃分法律權利位階的意義在于指導司法，比如一般認為生命權高于財產權，所以在緊急避險類案件中，為避免生命權益免受緊迫危險而侵犯他人財產權的情形，一般不認為是避險過當。權利之間可能會因為其背后“法益”價值的不同而有高低之分，但這種高低不影響主體資格的平等，因為同一主體可能享有的權利是很難具體統計的。然權利位階的確立正如權利本身的不確定性一樣，很難具體地進行計量和排序，而且更為重要的是，在不同的案件中同一權利的重要性也是不可一概而論的，就如在生命權和財產權的較量中，如果財產權足夠強大，以致上升到集體利益和公共利益的程度，就很難再一口斷定，前者高于后者，這也是我國刑法“危害社會主義市場經濟秩序”類罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面對“權利話語”的沖突，權利位階的作用也是有限的。

三、“權利話語”沖突的化解

（一）通過法律解釋和利益衡量化解沖突

因為權利本身的不確定性及立法技術上的原因，使得權利在具體行使時不可避免的要加上當事人自己的價值判斷，而不同人的理解可能有差異。在這種情況下，避免權利沖突的一種相對有效的措施便是法律解釋。通過立法、司法和學理上的解釋，細化權利所涵蓋的范圍，降低權利的不確定性。一般來講，在法律解釋的方向上，有兩種代表性觀點，即主觀論和客觀論，前者以探究立法者的心理意圖為方向，后者則以法律的現實意義為落腳點。但在一定程度上，法律解釋的最終目的，就是探究古老的法律在今日社會條件下的“標準意義”。以立法者和司法者的角度，綜合相應社會條件，給權利賦予更為明確的涵義，縮小其外延，可以減少其在運行中的沖突。但也需要注意的是我國目前的司法解釋過于繁多，甚至一些司法解釋在某種程度上改變了法律的規定。“法律不加解釋不可適用”，但這種解釋若由個案的裁判者――法官針對具體案件來做出或更為妥當。法官的自由裁量權來自于古老的“自由心證”原則，過多的司法解釋會限制法官面對疑難案件時的“思考”，但我國目前司法改革中，要求裁判書說理及裁判書網絡公示的做法也在倒逼著法官在裁判時更多地去主動解釋法律。

再者，通過利益衡量來解決“權利話語”的沖突，也不失為有效途徑。具體而言，利益衡量是指法官在面對法無明文規定時，根據一定標準對具體案件中諸多利益進行衡量，從而填補法律漏洞，做出判決的方法。在法律的條文及其邏輯的背后，必然帶有一種利益的傾向，法官在把握住這種傾向的基礎上，若再引入第三方權益――公共利益的考量可以有效衡量沖突各方。權利的背后對應的是各種各樣需要法律保護的利益（“法益”），若對應利益的本身無法考量大小，那么引入第三方利益作為參照，也可以作為法官裁量的標準。但利益衡量從某種程度上有“超越法律”之嫌，這也遭受了學界的很多批評，比如德沃金就認為“公共利益和個人利益平衡的說法是錯誤的核心”。然而在司法實踐中，法官在面對“權利話語”沖突的難題時，利益衡量確實為其提供了方法上的支撐。

（二）權利的擁有者應肩負相應的社會責任

從“權利話語”的本質來講，它是一種劃分個人與個人生活邊界的概念，邊界的那邊是他人，而這邊是自我；邊界的那邊，是他人獲取價值的空間，而這邊，則是自我價值得以彰顯的空間。這是一種理想的劃分，然而大多數的情況是，當人們奔向自我價值時就忽略了曾經的權利邊界。一個各自為營的社會，必然是亂象萬生的；一個權利缺乏邊界的社會，必然是美德虛無的。每一個權利的背面，對應的是相應的義務，我們不能以權利上的目的去侵犯他人的權利。“權利話語”中，享有權利者應與社會公共利益相協調，個人在社會中生活，應自然的背負起相應的社會責任，而不是將個人權益和社會利益相對立。

如果將權利中的道德屬性完全剔除，將權利看作是中立的，就如同自然科學一樣，其制造的產品也是中立的（比如核能，它既可以為人類發電造福，也可以作為專制者的武器。），那將是十分危險的。二十世紀中葉的兩次大審判――紐倫堡審判和東京審判促使人們去回想，將自然科學那種價值無涉的、客觀的、中立的思維方式應用于法學理論研究及實踐是否可行？享有權利的同時，應負有相應的責任，這種責任不一定是法律所強加的，它可能是道德所賦予的。在“權利話語”的體系中，應保有道德的位置。

四、結語

二十世紀八十年代以來，“權利本位”在中國法學界的激烈討論中最終占據了主流話語。有學者斷言：“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利備受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代”。在權利張揚的同時，必然帶來私權之間，或私權與公權之間的大量沖突，使“權利話語”陷入一定的理論困境。但是，我們還需要明確，權利是人們得以安居樂業的基本法則，他維護人們的正當權益，保障人們在法律的框架內擁有自己的自主性和自覺性，是人們為維護自身權益而進行斗爭的正當力量。解決“權利話語”碰撞之矛盾，為諸多正當權利的行使打開通道，是應對“權利話語”沖突的有效途徑。

參考文獻：

[1]陸幸福.權利話語的批判與反批判――圍繞批判法學展開[J].法制與社會發展，2004（4）：80，81.

[2]寧立標.美國“權利病”的分析及其對中國的啟示――讀《權利話語》一書[J].學術界，2008（5）：299.

[3][美]瑪麗?安?格倫頓.權利話語[M].北京：北京大學出版社，2006：25.

[4]郭春鎮，王云清.作為法律實用主義的“權利話語”――以一起“難辦”案件的“能動司法”為切入點[J].法制與社會發展，2012（4）：97.

[5]桑本謙.反思中國法學界的“權利話語”――從邱興華案切入[J].山東社會科學，2008（8）：156.

[6]桑本謙.理論法學的迷霧――以轟動案例為素材[M].北京：法律出版社，2008（9）：25.

[7][美]波斯納.超越法律[M].北京：中國政法大學出版社，2001：575.

[8][美]詹姆斯博伊德懷特.作為修辭之法律，作為法律之修辭：文化和社群生活之藝術[J].法律方法，2011（5）：2.

[9]馬嶺.權利沖突與位階[J].云南大學學報（法學版），2008（5）：29.

[10]趙小浪，張曉萍.民間法與農村社會糾紛解決[J].安徽農業科學，2015（9）：363.

[11]張曉萍.在司法中民間法與法律方法的勾連[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2010（6）：69.

[12]彭中禮.權利話語的時代限度[J].長白學刊，2012（1）：90.

篇8

    貝卡利亞曾經說過:“一切違背人的自然感情的法律的命運,就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣,或者被立即沖垮和淹沒,或者被自己造成的漩渦所侵蝕,并逐漸地潰滅。”自古以來,中國社會深受傳統文化的熏陶,各種道德情感倫理綱常深入人心,潛移默化地影響著人們的言行舉止,并成為一般的自然法則,為社會大眾所普遍接受和遵循。然而,在現有裁判規則的制定過程中,立法者僅僅對類似的生活情形進行一般的概括性考量,而不可能對個別案件的特定情況作出詳盡的規定。另外,由于立法者自身認識的局限性,他們很難保證各種社會矛盾和利益糾紛的解決方案能夠與當前社會的情理標準完美契合。因此,作為一種客觀標準和普遍理由,法律有時會顯得過于死板和僵硬,個案的特殊性可能導致根據法律作出的正確裁決并不一定真正合乎情理,甚至可能會對社會產生消極影響。

    一、可能裁決后果的全面預測

    社會學解釋方法是“將社會學方法運用于法律解釋,著重于社會效果預測和目的衡量,在法律條文可能文義范圍內闡釋法律規范意義內容的一種法律解釋方法”。在法律規定與道德觀念相沖突時,社會學解釋方法注重最大群體的利益需求和社會整體的發展現狀,通過直接觀察現實生活補充既有的裁判規則,彌合了法律與現實之間的縫隙,增大了法官裁判的自由空間,提高了裁判結果的可接受性,滿足了法律對社會秩序的要求,具有較強的實證主義色彩。梁慧星將社會學解釋方法的適用過程描述為:“首先,假定按照第一種解釋進行判決,并預測將在社會上產生的結果是好的,還是壞的。然后,再假定按第二種解釋進行判決,并預測所產生的結果是好是壞。對兩種結果進行對比評價,所謂兩害相權取其輕,兩利相權取其大。最后采納所預測結果較好的那種解釋,放棄預測結果不好的那一種解釋。選用所預測結果較好的那一個解釋,以那個解釋為準。”可見,社會學解釋方法強調綜合地權衡和考量不同裁判結論可能引起的各種后果的利弊,選擇后果最好的裁決,放棄后果較差的裁決,從而發現最佳的裁判規則。其不僅關注裁判結論對個案的影響,更重視裁判規則帶給公眾的合理預期和與天理人情的完美契合,避免與社會公共道德相沖突。因此,社會學解釋方法具有后果主義的色彩,體現著后果主義論辯的基本特征。在對各種社會價值的保護中,判決結果向來扮演著十分重要的角色。“在處理案件時,法官理應對擺在其面前的各種可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量,以權衡利弊。”積極的,裁決后果的種類范圍與判決結果的內容密切聯系,所有令人滿意的后果均由經過慎思明辨作出的裁決所出;消極的、法律作為人類價值目標的載體,根據其作出的裁決必須防止違背價值目標的惡果出現。而法律事實作為法律解釋的客觀對象和前提條件,其解釋結果將被用來預測案件裁決可能導致的各種后果,因而法官得以在權衡利弊的基礎上采用最佳的裁判規則。實際上,后果主義論辯就是法官在現行法律體系的支持下,全面考慮各種裁決可能產生的不同影響,從諸多相互競爭的具體利益中作出選擇,通過審慎評估所有規范性行為模式的現實意義,發現最令人滿意的裁判規則,從而得出最合乎情理的判決結果。“法官需要在對立的可能裁判方式所造成的后果之間進行權衡,這就需要對不同的評價指標確定不同的權重,采納或拒絕一項規則將會導致何種程度的不公正感,或者帶來多大的效用,都可能會作為考量因素。”簡言之,后果主義論辯旨在“對各種裁判可能性進行仔細辨別,通過考量各種裁判規則可能引發的情勢來決定做出哪一種判決”。然而,后果主義論辯并非在諸多相互競爭的利益之間進行價值衡量,而是具體考慮各種裁決給每種利益造成的不同后果。對于裁判結論對相關利益的影響,法官必須給予一定的關注,客觀理性地分析裁決可能引起的所有后果,對案件的理解不僅要全面深入,而且要貼近生活實際,反映公眾要求。“法官在裁判案件時,除了考慮法律之外,還必須考慮系統的后果對社會,對整個政治制度,以及對司法體制的影響。”法官所關注的應當是每種裁決方案所蘊含的抽象普遍的社會后果,而絕非具體特殊的個案后果。法官預測個案裁決后果的目的在于通過創制和確認規則預防糾紛并促成合作,其視野必須包含人類未來生活的一切領域,避免忽視裁決所應追求的一般性后果。此外,后果主義論辯所趨向的后果預測必須堅持法律語境和法律職業思維的評判標準,依據法律的價值目標,并適當引入交流和對話機制,實現相關人員的有效參與。當然,由于后果主義論辯具有一定的主觀隨意性,而且缺乏相關制度的實際約束,其在適用過程中必須同既有的法律規則體系協調一致,即后果主義論辯要求通過協調性論辯和一致性論辯實現自身的正當性。下面,筆者將結合自己在現實生活中發現的案例具體闡述后果主義論辯在社會學解釋方法的適用過程中的具體體現和局限之處。有這樣一則案例:在很長的一段時間內,張某和自己的姐夫鄭某之間一直存在著由家庭瑣事引起的矛盾,盡管其他家庭成員多次對其調解和勸說,但他們之間的矛盾始終未能化解。后來,在兩個人的一次爭吵過程中,張某突然拿起放在旁邊的水果刀在鄭某身上連續捅了二十多刀,最終導致鄭某死亡。在法官審理該案件之前,張某的小姨子李某發動親戚給法官寫信,要求法官判處張某死刑并立即執行,甚至連張某的兒子也講“我爸爸確實該死”。很顯然,張某在本案中的殺人手段非常殘忍,性質特別惡劣,后果非常嚴重。根據我國刑法的相關規定,張某的行為已經構成故意殺人罪,其理應被判處死刑。但是,在受理該案件時,法官并沒有簡單地根據法律事實中所包含的犯罪構成要件直接判處張某死刑,而是將可能的裁判結論大致分為兩大類:一類認為張某的行為已經構成了故意殺人罪,而且其作案手段極其兇殘,造成了嚴重的后果,其應當被判處死刑并立即執行;另一類認為鑒于該案件的負面影響主要集中于當事人家族內部,在對死刑判決后果全面考慮的基礎上,不應對張某執行死刑,否則將會給未來改善兩個家族之間的關系設置巨大的障礙。按照現有法律規則體系的明確規定,通過演繹推理的方式,以規則為大前提,以事實為小前提,法官完全可以遵循三段論的論證規則,得出判處張某死刑并立即執行的確定結論,并給出客觀明晰的理由。可以看出,法官直接適用現有法律規則的做法最為便利,這樣能夠有效地維護法律的確定性、權威性和可預測性,人們的社會交往行為將獲得明確的指引,其后果也將得到準確的預測,用經濟學的邏輯來看,“由于審判結果的可預測性提高,這樣就能夠縮小糾紛雙方談判中討價還價的范圍,從而更有利于促使雙方達成和解,以避免成本高昂的審判程序”。實際上,法官嚴格依法裁判所需要的成本較少,產生的效率較高,論證的要求較低,規則的權威性較強,帶來的預期較為穩定,裁決的可接受性較好。但是,法官通過仔細分析該案件發現,張某與鄭某之間的矛盾完全是由家庭瑣事引起的,其殺人行為存在一定程度的過激和沖動,致被害人于死地并非其當初的真實意圖,而且在案件發生后,張某本人根本不能接受鄭某已經死亡的事實,其在關押期間積極配合有關部門的調查,悔過態度良好。另外,法官在與張某妻子的談話中了解到,以張某的小姨子為代表的家庭成員的行為只是一時的激憤,并非其真實意思的表示,事實上,他們根本不希望張某被執行死刑,張某的兒子也絕對不能從心理上接受他父親被執行死刑的事實。由此,法官作出預測,法院每作出一個死刑判決都會給黨和政府樹立很多敵對面,法院判處張某死刑必然會導致其家庭成員對國家產生不滿和抵觸情緒,而且接連失去兩個重要的家庭成員,這對于任何一個家庭來說都是難以接受的,對張某執行死刑甚至會使兩個家族的成員成為世代仇人,這是我們每個人都不想看到的。歸根結底,鄭某的死亡完全是由家庭內部的矛盾所導致的,并未給社會大眾帶來嚴重的負面影響。

    二、最優社會效果的合理選取

    “社會學解釋方法推崇的社會效果是對法律規范綜合性考量后選擇的最合理的結果。這種社會效果并非是所有可能發生的社會影響的總和,而是強調其中與法律規范直接相關的因素或者成分。”一般而言,社會效果意味著裁判結果滿足社會需要,符合公眾情感,體現程序公正和實體公正。社會效果也是社會利益的最大化,也是法律目的的重要組成部分,更是最大群體的利益需求,還是社會總體的優態發展。但是,影響重大的案件裁決產生的社會效果往往是多方面的,諸多利益因素很難被終局裁決全部囊括,法官只能立足不同裁決可能引起的所有后果,充分考慮其所產生的社會影響并作出最終的決定。在上述案件中,堅持嚴格適用刑法規定判處張某死刑并立即執行的做法也許會在一段時間內減輕鄭某的親人因失去了一位重要的家庭成員而受到的傷痛,使他們在法律上得到應有的公平對待。但是,當張某因為犯有故意殺人罪而被執行死刑時,其家庭成員將會因為失去了另一位重要的親人而再次陷入深深的悲痛之中。這時,我們不能說這種案件處理方式達到了最優的社會效果。相反,在審理該案件的過程中,法官并沒有一味地追求法律規范的嚴格適用,而是在充分考慮當事人之間的特殊關系和案件發生的根本原因的基礎上,放棄了判處張某死刑的裁決,并基于對各種具體因素的綜合考量決定判處張某無期徒刑,以便將來能夠更好地改善兩個家族之間現在緊張的社會關系。在這里,法官更加注重的是案件裁決的長遠影響,而并非對眼前糾紛的簡單是非判斷。毫無疑問,對張某嚴格地執行死刑可以替被害人討回公道,震懾社會中的不安定分子,增強法律的確定性和可預測性,體現法律的正義和威嚴。另外,由于演繹推理預先假定成立的大前提具有較高的正當性和權威性,這使得既已明確存在的裁判規則的有效性不證自明,而且三段論的論證模式既簡便直接,又清晰明確,可以說,法律能夠準確預測每個理性的人基于其本性所做出的自然而然的行為,法官只需對在特定案件事實中適用既定裁判規則的合理性加以論證即可。因此,一般而言,法官在司法審判中應當優先適用客觀確定的裁判規則。然而,法律規則給出的裁判結論并非全部可靠。正如休謨所言,“理性是激情的奴隸”。在特定的情境中,法官作出的理性裁決帶來的后果可能并不是公眾期待的最優社會效果。換言之,客觀公正的司法判決并不必然得到當事人和社會一般人的認可,正當合法的判決結論也并不必然符合社會正義觀的行為模式。而在司法實踐中,法官主要通過調控利益實現對社會的調整,“法官必須在多種利益,多種價值之間,(例如:國民自由與國家安全之間)達成一個平衡,雖然沒有客觀的方法評估這些相互競爭的利益,但是如果一個結果涉及犧牲某一小得多的競爭利益,那么除非這兩種利益價值非常不同,否則的話,這個結果就會有更好的總體后果。”因此,司法裁決必須首先保護那些更為實際的根本利益,法官也必須通過調查和評價互爭利益在不同后果中的相關情況作出政策選擇。具體而言,“他必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識;簡言之,就是從生活本身獲取。”其實,后果主義論辯的關鍵就在于以一種前瞻性的眼光在諸多具體利益之間權衡和考量,在對可能裁判結論的長遠后果的價值評價中選擇最合乎情理的裁決,其目的在于通過后果考量,幫助法官作出滿足社會現實需要的合理決定,實現司法反映時代要求的社會主義法治理論的基本理念。當然,“后果主義論辯確實會在所有的考慮因素中,確定一個首選規則作為最優標準,但是最優標準的確定并不取決于一個單一的評價指標。后果主義論辯是一個綜合了各種價值的最終判斷,它借助于多種標準做判斷。”例如,在上述案例中,法官的思維既關注到了法律的確定性、權威性和可預測性,也體現了對判決結果的長遠考慮,這種考慮不僅包括對犯罪行為的嚴厲懲治和對合法權益的有效維護,而且還包括防止兩個家族的成員之間的沖突進一步升級,甚至是將他們之間的矛盾降到最低,并盡力改善其原本十分緊張的社會關系。一方面,該案件的特殊性在于其發生原因僅僅是家庭內部的一些日常瑣事,這些家務糾紛完全是由兩位當事人的共同過錯引起的,兩人對案件的發生均負有不可推卸的責任;另一

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關鍵詞：習慣；習慣法；積極影響

習慣與習俗、道德、倫理密切關聯，是不同階級或群體普遍遵循的行為模式。習慣法從習慣發展而來。習慣法是獨立于國家制定法之外,依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。隨著國家與階級社會的出現，成文法律逐漸占據主要地位，習慣法有日益衰退的趨勢。其實，習慣法是隨著時代不斷發展的，只不過發展的速度有些緩慢而不易為人所知。"所有的制度(包括法律制度)都能發展出習慣，某些社會中的某些習慣會在另一層面被重新制度化。"[1]

一、習慣法在兩大法系發展過程中的積極推動作用

就大陸法系而言，習慣法作為法律其中一個淵源，一直存在于各個歷史發展階段中。在古羅馬時期，習慣被認為是人民意志的體現，所以普遍認為成文的法律能夠被習慣所改變。羅馬帝國滅亡后"蠻族"國家實行屬人主義，帶有濃厚傳統色彩的習慣法因而成為重要的法律淵源。不少王國還將自己的習慣法匯編成了法典。后來，封建領主、商業、城市都逐漸擁有了各自的習慣法。后期隨著民族國家的出現，習慣法逐漸統一到了國家的法律當中，具有了正式的效力身份。國家的法律正是由此在各種習慣法基礎上建立起來，很多法律匯編也是對習慣的認可與肯定。可以說，中世紀的法律是各種習慣的大集合。13世紀，法國出現了許多由私人完成、極具權威性的習慣法集錄，這些習慣對于國家的立法具有重大影響。如法國民法典就采用了許多習慣法的內容。

就英美法系來說，在威廉一世征服不列顛以前，該島上的居民適用的是盎格魯-撒克遜人、丹麥人的習慣法。公元6～11世紀，他們根據習慣制定了很多成文法典。1066年以后，英國的法律隨著國王亨利一世、亨利二世對司法的改革而逐步統一起來。諾曼公爵繼承王位并沒有合法的根據，為了鞏固統治地位，他不得不承認當地的習慣法。威廉一世及其以后的國王不僅承認當地的習慣，而且他們進行的各項司法改革如巡回審判制度、陪審制度基本上也都是為了使各地的習慣法得以統一。英美法系判例法傳統的生命力在于"遵循先例"原則。一方面，判例法的原則可經過法官的具體解釋被靈活運用于后來的案例中，從而豐富和發展例法；另一方面，判例法以過去的經驗為依據，以長期的司法過程為基礎，其發展是緩慢而穩健的。普通法就是這樣不斷發展起來的。因此習慣法是英國法律的一個重要的淵源，以致于有些學者將普通法等同于習慣法。[2]英國統一后所做出的各種判決都是對習慣的承認。普通法形成的過程就是習慣法逐漸統一的過程，英國的判例可以看成是習慣法的忠實記錄。

二、習慣法對法律發展具有積極影響的原因分析

1、習慣法較之于法律更易使民眾接受

習慣法是在較長時間里逐漸形成的，且深受當地環境、生活方式和文化水平等因素影響。習慣內含并體現著區域內民眾對道德、倫理、文化的理解與追求，是在民眾生產生活中自發形成并樂于受其調整的行為規范。與成文且具有嚴密邏輯的制定法相比，習慣法是對過去經驗的最好總結，深深植根于民眾的認同之中，不易被外來規范所取代。甚至在遇到沖突，而習慣法和成文法有不同解釋時，即使法律有國家強制力的支持，但民眾依舊愿意接受習慣法的調整。

2、習慣法使用的范圍較廣，可彌補法律規范的不足

現實生活中，人和人之間的相互關系紛繁多變，多重的關系互相作用使交往中產生的糾紛所涉及的范圍更加廣闊。成文法對這些復雜的社會關系不可能預先全都給予規定，即便有相應的規范，其用語的僵硬也很難靈活處理所有糾紛。而習慣法來源于社會生活各方面，其外延包含了人們生產生活的所有領域。通過對既有習慣的直接適用與抽象解釋，能夠從中發現解決復雜糾紛的有益方法，可以有效的彌補法律規則在調整社會生活時的不足。

3、習慣法隨時代變遷不斷自我修正完善

成文法具有適用上的滯后性，雖然也可以對其進行解釋，但仍是不能脫離靜態文字本身的意義限制。習慣法則不同，它孕育和根植于民眾的自發行為之中，囊括了一國的法律文化傳統，與該國傳統法資源有著很強的融合性。人們自古因為需要而形成的習慣能夠解決實際中存在的問題，當現實生活中遇到新的社會問題需要調整時，能夠通過基于習慣而整合出的道德準則對新問題予以解釋，從而化解矛盾糾紛。而且民眾會從以上行為中發現可行的做法，普遍適用并傳承下去，從而產生新的習慣。習慣與時俱進的變化，逐漸進行著自然演繹，適應著時代的發展。

三、習慣法的重要作用對我們的啟示

當代中國整個法律體系的構建，深受西方文化影響，是在移植西方法律的基礎上建立起來的，其中對本土文化和民俗習慣的考慮不周影響了法律在本土文化中作用的范圍和效果。隨著社會的發展，我國的社會法治發生了巨大變化，但習慣法仍然直接或間接地影響著人們的價值取向與行為方式。習慣法中有許多可行合理的因素。如果斷然認為習慣法全是落后的，那是極不理智且不符合科學規律的。客觀來看，習慣法有糟粕也有精華。所以要將習慣法的優良因素納入制定法體系，以彌補法律規范的不足。

1、充分利用習慣法中的積極因素

中國的習慣法在與當代法的對比中，既有協調法律適用的正功能，同時也存在著維護封建不合理制度的反面影響，但基于中國習慣法的特殊性，我們要盡量在合理范圍內改良它并保護它，以使其更好地服務于我國現今的法制建設。

2、靈活合理地適用習慣法

將習慣法引進我國法律體系之中，能夠增強法律對民間關系的調整廣度，同時也使民眾更易接受法律對社會關系的調整結果。但是考慮到因其具有歷史性且具有各地區的特色，不可能斷然在全國使用統一的習慣。在將習慣納入制定法體系內時需考慮區域和民族文化特點，要根據不同區域的需要靈活合理地適用習慣要素，才能更好的發揮出習慣法的作用與價值，否則可能會出現適得其反的效果。

3、協調好習慣法與成文法之間的關系

兩者維護的主體利益、適用范圍均不同，不可避免地存在著沖突。但是二者在很大程度上又能夠統一，在堅持一定原則的基礎上，完全可以形成習慣法與成文法和諧共存、相輔發展的局面。一方面，我們應始終堅持以成文法為基本準則，將其置于法律體系中的最高地位；另一方面，我們也要看到，民間習慣法也仍有其生存適用的必要性，不能一概予以盲目否定。因此政府在推行國家成文規則時要充分考慮到各地的特殊情況，立足于社會實際生活基礎之上，使法律在原有的民風、習慣中尋找到立足點。唯有如此，才能在習慣法與成文法之間建立一種共存共榮的良性互動，才能使國家法獲得民眾的衷心認可，才能更好地服務于我國的法制建設。

參考文獻：

[1]保羅?波漢南.法律和法律制度：原始社會的犯罪與習俗[M].北京:法律出版社,2007:130.

[2]潘維大,劉文琦.英美法導讀[M].北京:法律出版社,2000:4.

[3]郭守蘭,曹全來.西方法文化史綱[M].北京:中國法制史出版社,2007.

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大凡研究法學的人都該知道梁治平，他被稱為當代“法律文化論的開創者”，與鄧正來、朱蘇力、賀衛方合稱中國法學“四劍客”，對中國法學的推廣，乃至思想啟蒙都作出了重大貢獻。梁治平在20世紀80年代所做的“法律文化”研究業已成為中國法律史研究中一種具有相當獨特意義的理論范式，進而對當時以及之后整個中國法學的研究和發展產生了相當重要的影響。

梁治平先生的主要研究方向在法律史及法律社會學等領域。他倡導法學與經濟學、政治學、人類學、社會學、歷史學的跨學科研究，既關注社會問題，又不放棄學術立場，致力于促進全社會理性精神的成長。在長期的探索中，梁治平的視角從特定類型的法律轉移到日常生活中的法律，從大傳統轉向小傳統，又從傳統導入到現當代社會，于上世紀末生發當代中國法律與社會的研究計劃，成就斐然。“法律文化論”也曾引起學術界不小的爭論，不久前剛剛故去的著名法學家鄧正來就曾在其頗有影響的《中國法學向何處去》中對該理論進行批判。但是，這種爭論恰恰反證了“法律文化論”的重大價值。這種學術批判也是具有非常積極的意義的，因為雙方的立足點都是對中國法學的深刻反思與執著探索，有助于我們更進一步理解問題所指。

梁先生自80年代中期開本文由收集整理始在《讀書》《中國社會科學》等雜志發表法律文化研究的文章，此后陸續出版了《新波斯人信札》《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》《法辨》《法意與人情》《法律的文化解釋》《清代習慣法：社會與國家》《在邊緣處思考》《法治十年觀察》《禮教與法律——法律移植時代的文化沖突》等重要著作。今年年初，廣西師大出版社推出“新民說”品牌書系，近期該系列叢書出版了一批法律、政治、社會等領域著名學者的新作，其中就包括《梁治平自選集》。此番梁治平先生從近30年時間里完成的學術成果中，精選文章49篇，分兩卷出版，一卷偏重于法的歷史和理論，也是在講法律自身內在的系統建構，名曰《法律史的視界》；另一卷偏重于當下的法律社會，也是在講法律與其外部環境與空間的關系，名曰《法律何為》。

《法律史的視界》通過對自古羅馬以來的中西方古代法律史和法律傳統的細致研究，分析、探討存在于古代法律制度背后的思想觀念和文化傳統，并在梳理這些觀念和文化的同時，反思中國傳統的法律制度和法律思想。擁有這樣的寬闊視野和梁治平先生的學術品格不無關系。梁治平1978年考入西南政法學院，念法律本科。畢業那年，他考入中國人民大學法律系，攻讀外國法制史專業碩士研究生。1985年畢業留校任教，1993年轉入中國藝術研究院中國文化研究所，專事研究工作至今。梁先生不僅有著非常“學院派”的純正的專業背景，而且其個人性格也比較“純粹”，是典型的書齋型學者，比如他討厭填寫表格、不喜自我表揚等等。他從高校到研究所，有意疏離學術圈子。他自己稱“基本上不參加法學界各種各樣熱鬧的學術會議，也拒絕受既有的具體學科和專業的束縛”，他把這叫做“雙重邊緣化”。可能正因如此，他才得以跳出法律看法律，才會立足于“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”的法律文化觀，將法律現象置于更廣闊的歷史、社會和文化背景中去理解。