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篇1

[關鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、問題的提出

《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為，而非侵權責任法意義上的一般民事侵權，故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究，以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。

二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念

（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵

民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象，但當法律事實出現并違反競合的法規時，就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經濟社會快速發展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子，這給社會主義市場經濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。

（二）各國民刑交叉案件處理模式

在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納，筆者認為，上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設被害人自主選擇權，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側重、各有優勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占；而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說，上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分，需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。

三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式

從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是，在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪，應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。

（一）我國“先刑后民”處理方式法律規定

從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規定要求，對民刑交叉這類糾紛的調處，須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關偵查、司法機關；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應當選擇適用。除上述規定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定。《刑事訴訟法》第一百零二條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”從以上規定，我們可以發現，我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規定[2]，這實屬立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”處理模式的價值立場

縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來，我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統。可以說，我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前，強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋，是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動，節省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉變。

（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷

1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權在私權面前的強勢地位和優先等級，是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為，這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求，因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要，則必然會忽視私權的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線，在調處一種具有一定社會危害性的行為時，應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能，只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論：在調處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時，就不再使用刑法，只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三，該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發現新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段，法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。

四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新

立足我國現有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點，從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展，這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時，在司法體系的構建、完善中，若能在符合刑法規范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權，這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外，當今時代正經歷著前所未有的大變革，我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期，可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業相對發達的美國、西歐等國，大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規范金融領域的違法行為，其在金融司法實務中，也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明，弱化金融領域的刑事責任，強化金融領域的民事責任，是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系，既違背了法律體系內部的邏輯規則，也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出，如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用，實現公權救濟和私權保護的有機結合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則，實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要，賦予權利人訴訟選擇權，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設，是秉著私權保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環節都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付，這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然，這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件，應該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果，則應該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次，選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊，為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象，需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異，不難發現，該種最終確認權的歸屬只能是法院，同時考慮權力的制衡性，需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。

五、結論

民間借貸更多時候體現的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產權，確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構建，從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。

[參考文獻]

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關鍵詞：新聞糾紛 新聞調解 調解前置

新聞糾紛是由新聞采訪行為或新聞作品引發的、存在于新聞機構及其從業人員與新聞作品相關的法人或公民之間的沖突。自1986年《民法通則》頒布以來，訴訟作為最具權威的爭端解決機制，一直是我國新聞糾紛解決的主要形式。這一方面是我國公民依法維權意識高漲的結果，另一方面也是新聞糾紛的訴訟外解決方式匱乏的體現。30余年后，人們更能理性地看待訴訟的優勢與局限，認識到訴訟并不是解決新聞糾紛的最好手段。在國外ADR（訴訟外糾紛解決）運動蓬勃發展、國內人民調解制度成功實踐以及各級人民法院普遍重視運用調解手段來調處各類糾紛的背景下，調解這一訴訟外爭端解決方式運用到新聞糾紛的解決上，有了越來越多的成功案例。只要新聞調解機制設計科學、合理，人們選擇使用方便，新聞調解未來極有可能真正成為社會生活中替代訴訟的新聞糾紛解決方式。根據我國調解制度多年的實踐經驗，從強化新聞調解的地位及功能出發，在法律上明確新聞調解前置制度，是彌補新聞訴訟在新聞糾紛解決上諸多缺失的理想制度選擇。

新聞調解前置的概念及特征

新聞調解，指在中立于新聞糾紛之外的新聞糾紛調解機構的主持下，以關于新聞活動的法律、法規和政策以及新聞職業道德為依據，對新聞糾紛當事雙方進行斡旋、疏導、勸說，促使他們相互諒解、進行協商、達成協議，從而解決新聞糾紛的活動。將新聞調解作為新聞訴訟必經的前置程序，就是在新聞糾紛案件為人民法院受理之前，強制性要求新聞糾紛的當事人經過人民法院委托的新聞調解機構先行調解，在調解階段如果能夠達成協議，則爭端就此終止。只有在調解不成功后，爭端才能進入案件的審理程序。作為一種規范的糾紛解決制度，新聞調解前置程序具有如下特征：

程序適用的強制性。調解前置制度一旦為法律所確定，就具有法定的強制性，屬于糾紛當事人不可選擇的必經程序。新聞糾紛發生后，糾紛當事人應當首先申請調解，如果糾紛當事人不經過調解過程而徑行向人民法院，人民法院可依規指定或委托新聞糾紛調解機構進行調解。也就是說，新聞調解前置制度，為新聞訴訟案件的提起設置了一道強制性的門檻。

調解本質的自愿性。調解前置的強制性僅體現在訴訟之前的程序上，本不強制要求糾紛當事人必須達成調解協議。調解的基礎是合意，對新聞調解來說也是如此，即要求糾紛雙方當事人意思表示一致，雙方可以共同選定新聞調解機構的調解員，共同就新聞調解的程序及調解協議的內容進行自我約定，新聞調解的過程完全自愿。如果新聞調解協議最終無法達成，也即調解失敗后，當事人仍然可以啟動訴訟程序，并不妨礙當事人行使訴訟權利。

適用范圍的有限性。新聞調解前置程序僅適用于人民法院認為適用簡易程序審理的新聞糾紛，即是那些新聞法律關系明確、事實簡單清楚、案件標的數額不大，并且在群眾生活中發生頻率較高的新聞糾紛。對這些糾紛采取訴前強制調解的方式，有利于糾紛的快速化解、協議的自覺履行和社會的和諧穩定。而對于涉及刑事內容、危及社會公共利益、造成重大經濟損失等明顯不具備調解價值的新聞糾紛，可無需調解直接進入訴訟程序。

新聞調解前置的可行性

由于人們對訴訟制度的過于推崇，制約了新聞調解制度在新聞糾紛化解中的功能發揮。國內外的新聞糾紛解決實踐表明，將新聞調解前置于新聞訴訟，有利于引導人們充分使用這一非對抗性的糾紛解決方式，有相當的可行性。

調解相較于訴訟更適合于新聞糾紛的化解。根據國內外的糾紛調處實踐，適用訴前調解的糾紛一般具有以下特征：糾紛內含豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規范去調整，難以判斷是非曲直，不利于糾紛的徹底解決；糾紛關系到當事人的生活秩序和環境，用調解的方式化解矛盾，有利于雙方當事人未來繼續合作、和睦相處；糾紛事由簡單明確，雙方不存在較大爭議，且不包含數額較大的經濟糾紛。從眾多已訴諸法院的新聞官司案例來看，具體的新聞采訪行為是否被認可、新聞作品的部分表述是否侵害了他人的合法權益是新聞糾紛發生的主要事由，尋求不菲的經濟利益并不是新聞糾紛當事人的主要訴求。我國是成文法國家，目前卻尚無直接規范新聞傳播活動的法律，因此人民法院在審理新聞糾紛案件時往往沒有統一的標準，畸重畸輕，審判的結果也常常難以讓當事雙方都滿意。新聞糾紛一旦發生后，如果只能采用訴訟這一對抗性極強的方式來解決，不利于新聞傳播者與受眾在案件審判后和諧相處，如果采用調解的方式，前述狀況出現的幾率將大為降低。新聞糾紛的調解過程，也是新聞傳受雙方相互了解的過程。在關于新聞糾紛事由的溝通過程中，受眾一方對新聞傳播的業務流程、運作方式及功能特點有了更為深入的認識，新聞傳播一方也知曉了受眾對新聞報道的關注點和敏感點。新聞糾紛調解協議達成后，化干戈為玉帛，新聞媒體可獲增來自受眾一方的信任度，進而維持甚至擴大新聞作品的發行量（收視率），以保有新聞事業發展所需的基礎條件；而受眾一方也有望接受更多來自新聞媒介有規則的信息，為自己的生活、學習提供有益的參考。

將新聞調解前置于新聞訴訟的主張，在我國有著法律基礎。2003年9月10日，最高人民法院頒布了《關于簡易程序審理民事案件的若干規定》，在該規定的第14條中，明確了涉及六種情形的民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，也就是調解前置。這六種情形雖不直接包括新聞糾紛，但其中有一種情形是“訴訟標的額較小的糾紛”。新聞糾紛在大多數時候表現為糾紛當事人對特定新聞事實理解的偏差或觀念的沖突，不必然涉及較大的經濟利益糾葛，從已發生的新聞官司來看，大部分訴訟標的額并不十分大，因此可以將新聞糾紛理解為我國法律所規定的調解前置的范圍。

2009年7月最高人民法院又了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其第14條規定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到狀或者口頭之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。”這實際上是我國法院系統擴大了適用調解前置制度的糾紛范圍，將包含新聞糾紛在內的所有適合調解方式來解決爭端的民事糾紛囊括在內。當然，《規定》中該條關于“可以……進行調解”的表述，與法律上完全明確新聞調解前置制度還是有距離的。

域外調解前置制度已有成功經驗。德國與我國一樣同為大陸法系國家。2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》開始生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規范前強制調解制度的法律。《德國民事訴訟法施行法》第15a條授權各州規定三種爭議的訴訟提起只有在州司法管理機構設置或認可的調解組織對爭議調解之后才可被受理：（1）地方法院受理的財產爭議低于1500德國馬克；（2）鄰地爭議；（3）沒有經過媒體廣泛報道的個人名譽損害。這一法律規定明確將沒有經過媒體散播的名譽傷害案件歸入前強制調解的管轄范圍。德國的名譽傷害案件中受害人的訴訟請求與我國新聞糾紛主要形式――名譽權糾紛案件中的訴訟請求基本相似，常常包括停止作為、撤銷不當的意思表示和損害賠償，這些訴求很容易在調解達成協議后得到履行。從立法意圖來看，德國是將個人名譽損害案件視作小額訴訟案件交由調解機構解決，以緩解司法機構的負擔。

美國是法院附設調解制度運用得最為廣泛的國家之一。對于婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛等案件，以及包括沒有大額經濟訴求的新聞糾紛在內的小額民商事案件（具體數額根據各地經濟水平決定），許多州的法院都設立了強制調解制度，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解來解決爭端，若調解不成，再行。

新聞調解前置的現實意義

新聞調解前置，有利于減輕當事人訟累、減緩法院訴訟壓力。新聞調解為當事人提供了低成本的糾紛解決程序，避免了糾紛當事人在維護自身權益的同時也要承擔巨大精神壓力和付出相應物質代價的尷尬。通過恰當的制度設計，可以引導當事人選擇新聞調解的方式來解決爭議，在保護當事人正當權益的同時，還能有效減輕當事人的“訟累”。同時，新聞調解的大量運用，明顯分流了法院審理新聞官司的負擔，避免或緩解了“訴訟爆炸”局面的出現。從這個意義上講，法院系統也成為調解制度的受益者，因此他們出臺支持調解的規定也較多。

新聞調解前置，有利于專業化解決新聞糾紛。新聞糾紛屬于行業性糾紛，其爭端的有效化解應建立在遵循行業規范及特點的基礎之上。在我國，由于新聞官司審理可直接依據的法律不健全、法官的媒介素養參差不齊、涉及新聞媒體的官司易受輿論干擾等諸多因素，新聞糾紛案件審理的上訴率較高。美國的法院附設調解制度之所以成效明顯，與他們擁有由高素質的專業律師組成的調解隊伍不無關系。在新聞事業發達的西方諸國，普遍存在著諸如“新聞評議會”、“報業投訴委員會”等組織，瑞典、荷蘭、意大利、土耳其等國家還設立了“報業榮譽法庭”、“最高記者法庭”等行業執法機構，這些組織機構的主要職責就是新聞調解，顯示出現代社會新聞糾紛解決機制選擇的專業化傾向。如能將新聞調解前置于新聞訴訟，并在我國建立相應的新聞調解機構和新聞調解隊伍，就可以很好地彌補訴訟在解決新聞糾紛上的種種缺失。

新聞調解前置，有利于新聞糾紛的徹底解決。新聞糾紛在更多的情況下表現為當事雙方在觀念和看法上的差異，站在不同的立場和視角來看，出現這種差異是正常的。在大多數情況下，我們無法必然得出結論：旁觀者就一定客觀，或親身經歷者的事后描述就一定真實。我們做不到，法律當然也做不到。在現實生活中，觀念的沖突并不適合以對錯來判斷，觀念沖突的結果也沒必要是剛性的。最好的解決辦法就是分歧的雙方面對面交流、溝通，可能最終無所謂觀念的是非對錯，但至少可以做到相互理解與體諒。這樣的結果，更容易在新聞調解這種非對抗性的爭端化解中得以實現；而在訴訟的對抗過程中，處于極度防衛狀態下的糾紛雙方，實現互諒互讓的可能性無疑是極低的。

新聞調解前置，有利于調解與訴訟的銜接，完善新聞糾紛的多元化解決體系。訴訟作為最具權威的糾紛解決方式，本應是爭端解決機制中的“維護社會正義的最后一道防線”，新聞糾紛一經產生就直接訴諸法院的現實，卻讓人民法院成了解決新聞糾紛的第一戰場。相反，本可以作為“維護社會穩定的第一道防線”的調解制度，在新聞糾紛的化解中卻無所作為。將新聞調解前置于新聞訴訟，可以將解決新聞糾紛的關口前移，引導糾紛當事人在進入訴訟程序之前通過溝通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，從而騰出有限的司法資源投入更需要司法解決爭端的糾紛中去。

合理解決糾紛是糾紛解決制度設計的根本出發點，我們只能根據糾紛的特征設計相應的解決機制，而不能本末倒置，為了追求制度的貌似完美而忽略了糾紛解決的實際效果。新聞調解前置于新聞訴訟，看似部分限制了糾紛當事人的訴權，卻也避免了訴訟這把雙刃劍在斬開糾紛雙方的同時，也傷害了糾紛主體。（本文為國家社科基金項目《新聞糾紛的非訴訟解決機制研究》的階段性成果）

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一、整合資源，統一搭建社會管理平臺

奉化將“六臺合一”，設立市民情會辦中心，并根據發現、研判、處置等社會管理環節相應設立了受理部、辦理部、輿情部。將原有的12345市長電話、81890求助服務中心、96178廉政投訴中心、市委宣傳部網管科、市公安局網警大隊、奉化新聞網部等社會管理資源整合為市民情會辦中心。其中，受理部由12345市長電話與81890工作人員負責管理，通過24小時值守的熱線電話和電子信箱等統一受理群眾各類來電、來信及網上；辦理部由原市長電話與96178工作人員負責，將受理部移交的各類來電、來信等向相關部門轉辦、會辦、自辦、督辦，并對當事人進行回訪、對辦理事件進行督查等。輿情部由宣傳部網管科、公安局網警大隊、奉化新聞網部工作人員負責管理，負責網絡輿情的收集、引導和處置工作。

“六臺合一”是集收集、研判、引導、服務、督辦等功能為一體的政府社會管理平臺。通過“六臺合一”整合，民情會辦中心集中融合了民情搜索、投訴處理、辦理督促、協調查處、政策咨詢、求助服務等功能，實現了廣泛搜索社情民意信息，快速回應各類投訴咨詢，嚴肅依法落實督辦的統一，有效解決了群眾多頭投訴，相關部門多頭處理、相互推諉等現象，做到件件有落實，事事有回音，成為快速反應高效服務的便民服務綜合熱線。

二、先行先試，探索新領域社會管理創新

大量增加的流動人口成為社會管理面臨的新問題。奉化市在實踐中闖出一條通過公寓式社區化管理流動人口的社會管理模式。

奉化通過企業化運作方式在工業企業和外來人口比較集中的西塢鎮集中建設外來務工人員公寓，為區內企業務工人員提供住宿和生活服務。同時，在外來務工人口公寓式聚居形成的新社區――力邦村，成立全部由外來人口組成的居委會并采用自治方式運作，由外來務工人員實行自我管理、自我教育、自我服務。這種以“政府引導、企業化運作、外來人口適度規模集中居住、村民自治管理”為特征的“力邦模式”，成為了奉化社會管理創新的一張新名片。

在此基礎上，奉化市針對流動人口中的城市拾荒者――“破爛王”特殊群體，創新管理思路，堅持管理與服務并重，改“驅”為“疏”，通過建造拾荒者公寓，實行拾荒從業人員集中居住、集中作業、集中經營和集中管理的模式，對拾荒者實施公寓化、規范化、社區化“三化”服務管理，有效地加強了對拾荒者群體管理引導。

以力邦社區、拾荒者公寓為代表的流動人口服務管理把大量“社會人”納入社區管理，使其成為“社區人”，實現了社會管理由體制內循環到體制內外互動的工作模式，實現了有限的政府管理、有效的企業管理和有序的自治管理有機結合，

三、社會參與，發展志愿者隊伍

奉化市在全國率先建立了志愿者參與的工作制度。奉化市積極探索借助和引導社會力量融入社會管理的思路，把建立工作志愿者隊伍制度列為社會管理創新的自主試點項目，成立志愿者制度指導組精心組織實施，通過志愿者隊伍并讓志愿者參與陪訪接待、包案化解、結對幫扶、案件督查、民情反饋等，幫助解決大量難題。

奉化市堅持自愿參與、好中選優的原則，向社會公開招募公益事業心強、群眾威望高的志愿者。志愿者制度指導組不定期對志愿者開展培訓，使其掌握必要政策、法律知識、工作技巧，提高專業素養。堅持學以致用，適才選人的原則，指導組有針對性地安排合適志愿者參與陪訪接待、包案化解、結對幫扶、案件督查、民情反饋等，通過實踐鍛煉和發揮志愿者才干。

奉化市鎮兩級志愿者已參與化解征地拆遷、環境整治、勞動社保等疑難問題150余件220余人次，已單獨解決或幫助協調事項30余項，提出合理建議36條。志愿者不僅僅為黨委政府排憂解難、調處矛盾糾紛，更是代表人督促各職能部門盡快、盡善地辦好案件，維護群眾的合法權益，督促黨政機關轉變作風， 發揮了聯絡員、服務員、協調員、監督員、宣傳員的“五大員”作用。

四、警調對接，打造基層矛盾化解新平臺

奉化市全面實施“民調入所”工程，在基層派出所設立駐所人民調解工作室，建立完善“警調對接”機制，形成公安行政調解、司法調解、人民調解相互銜接、良性互動的矛盾糾紛調處機制。

（一）基層派出所設立駐所人民調解工作室

全市12個派出所均建立了調解中心，14個警務站設立了調解室，落實了專門辦公場地，配齊配全各類設施，使駐所調解室達到“五有標準”，即有房子、有牌子、有標識、有人員、有臺賬。同時，加強調解室規范化建設，統一調解室的外觀和標識，提高“警調對接”工作的社會公信力。充實調解工作隊伍力量，全市共招聘專職調解員36名。同時，每個派出所由1-2名民警為專（兼）調解民警，主持調解室工作，加強對外聯絡銜接。調解員上崗前均進行培訓，并進行資格考試，經考試合格持司法調解員證件后方可上崗。

（二）理順關系，規范“警調對接”機制，建立“二三四”工作模式

建立二級對接機制：采取派駐或聯動方式，實現基層公安派出所與鎮（街道）人民調解委員會對接，社區（村）警務站（室）與社區（村）人民調解委員會對接。派駐式由鎮（街道）人民調解委員會在當地公安派出所設立人民調解工作室，派駐人民調解員常駐開展矛盾糾紛調解工作。聯動式由社區（村）人民調解委員會與社區警務站（室）聯合開展矛盾糾紛調解工作，調解地點一般選擇在社區（村）社會服務中心、警務站（室）或轄區其它合適場所。

嚴把三道工作流程：針對“警調對接”工作受理、取證、移送、交辦等各個環節可能出現的工作紕漏，制定了先期處置、分流調處、后續處置三個層面工作要求。第一層：先期處置。派出所接到群眾110報警后即開展先行調解，及時固定搜集相關證據。其中屬于民事糾紛的，及時告知當事人到公安派出所人民調解工作室調處或通過民事訴訟途徑解決糾紛。第二層：分流調處。對可以調解處理的現行治安案件、適用和解的刑事案件中民事賠償糾紛和其它當場難以調解的各類糾紛，嚴格依法調處。當事雙方愿意調解的，處警民警在依法做好調查取證后，報派出所負責人審核后，移交駐所人民調解工作室調解。第三層：后續處置。對可以調解的治安案件和適用和解的刑事案件中民事賠償糾紛，調解成功的，由責任民警及時辦理相關手續；調解不成的，責任民警及時報請終止調解，由公安機關依法作出處理，并告知當事人可以依法向人民法院提起民事訴訟。其他民間糾紛，調處成功的，由人民調解員及時辦理相關手續。

建立四項調解制度：一是建立公開調解制度。對外公開“人民調解室”工作職責、工作流程、相關法律法規和調解人員基本情況，方便群眾上門辦事，接受群眾和社會各界的監督；二是建立崗位責任制度。按照“警調對接”機制有關要求，落實糾紛排查預警制、先行調解制、現場取證制、移交督辦制、辦結報告制等一系列規章制度；三是建立檔案管理制度。統一采用《案件受理登記本》進行登記，案卷制作采取全市人民調解案卷統一模板；四是建立調解統計分析和報告制度。督促人民調解室及時開展調解工作，及時掌握公安機關負責的調解案（事）件進展情況。對于重大疑難一時無法調處的糾紛，及時向領導或上級報送信息，使有關部門及時解決糾紛，避免矛盾的擴大和激化。

據統計，“警調對接”分流公安110接處警矛盾糾紛類警情數量達30%，各類糾紛案件調解成功率達到97.7%，順利調解了一批重大勞資糾紛、醫患糾紛、經濟糾紛、意外死亡等易引起的各類糾紛。

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【關鍵詞】 五大發展理念； 國外醫療糾紛解決模式的借鑒； 醫療糾紛仲裁制度的設立

一、 醫療糾紛的成因

醫療糾紛中的侵權損害糾紛無法合理解決，一方面破壞了社會的安定團結，阻礙了共享理念的發展。另一方面也影響了我國醫療衛生事業的快速發展。換言之，在面對我國醫療糾紛日益增加，醫療糾紛性質呈現多樣化和復雜化等問題的時候，現有的醫療糾紛的相關問題需要得到進一步迅速有效的解決。而我國醫療糾紛保障制度的不完善，矛盾調處能力的不足，都影響著我國醫療糾紛問題的解決。論其成因，有以下幾個方面：

（一）醫方因素。1.醫院管理缺陷。醫療質量管理制度的不完善或達不到完整落實，主要表現為醫護人員有時不能夠嚴格執行醫療護理常規、不及時記錄醫療文書或對醫療文書進行任意涂改，行為流程不夠清晰規范，或不重視醫療質量控制等。2.醫療保障體制不健全。目前，我國醫療保障制度相對其他國家較為落后，2002年9月頒布實施的《醫療事故管理條例》在社會發展過快的今天，顯然不能完全滿足當今社會對于醫療糾紛事故的需要。其次，醫院在醫療過程中的支出和運行費用主要靠醫療服務收費解決。商業化、市場化傾向過于明顯，導致患者承擔的醫療費用較高，“因病致貧、因病返貧”等現象在此過程中以不同程度存在著，致使社會公民對醫療衛生行業滿意度呈下降趨勢、對醫生的信任程度也大幅降低。3.少數醫務人員責任感缺失。有的醫療機構中部分醫務人員在服務過程中的工作態度過于懶散，對就診患者缺乏耐心、懶于解釋病情或病情交代不清，甚至違反醫院規章制度和常規操作流程，錯誤實施醫療行為或擅離職守、延誤搶救等。極少數醫務人員技術水平不高且臨床經驗不足、技術操作不熟練卻又過于自信，導致患者對治療過程不滿等不良影響。4.醫療衛生服務質量不高。主要體現在各級醫療機構的醫護人員服務水平參差不齊。尤其對于剛進入社會，社會經驗尤為不足的大學生來說，心態不夠沉穩，容易與患者或其家屬產生沖突，引起一些不必要的醫療糾紛。有些醫務人員因缺乏c患者溝通的能力和技巧，常常忽視了患者對于病情的知情權和隱私權等患者合法擁有的權利，并因此引發一些不必要的糾紛。

（二）患方因素。1.醫療期待過高。患者因缺乏醫學常識，常常對醫療效果期望過高，甚至直接把醫生當成救命稻草，將治愈的全部希望寄托在醫院身上，從而忽視了我國醫療技術水平的局限性以及醫療行為的高風險性。2.信任度偏低。醫療服務行業的市場化使其趨利性被進一步放大，導致一部分患者對醫療機構的信任度明顯降低，加之近年來人們維權意識的增強，患者有時會要求參與到整個醫療診治過程中，了解其中的每一個細節，甚至要求將整個治療過程錄制下來，使醫務人員始終在高度緊張的情緒下實施醫療行為，這樣也極易發生醫患沖突。3.其他目的。有些患者會對醫生提出一些不合情理的要求；患者或其家屬在治療過程中存在的焦慮，緊張等情緒因素都是引起醫療糾紛的潛在原因。此外，尚不能排除所謂“職業醫鬧”的故意行為。

（三）其他因素。1.人們法制觀念較為薄弱。現行醫療糾紛不能得到恰當的解決，在各類醫患糾紛解決中經常存在著“一鬧則靈”的情況，有時執法機關在干預、協助處理醫療糾紛過程中法制意識不強，不能對患者或醫療結構達到強有力的震懾效果，基于“維護社會穩定”等固有觀念的限制，對醫患糾紛事件的處理瞻前顧后，不能及時對過錯方進行處罰或警告。因此有關法律在這個時候就不能得到完整的體現。此時，推動共享發展就顯得尤為重要。2.資訊網絡等媒體誤導。新聞工作者對于醫療糾紛事件的報道，一般都是為了博得各大新聞的頭條版面而不能對有關醫療糾紛事件的真實情況進行準確并客觀地把握。經常會為了追求新聞效應，對具體醫療糾紛事件進行缺乏客觀評價的報道，且加入自己的主觀判斷，對大眾造成一定程度的誤導，更加激發了醫患雙方矛盾的產生，引起醫療糾紛。

二、國外醫療糾紛解決方式的借鑒

世界上主要的國家和地區，例如美國、德國、墨西哥等的新近趨向是通過非訴訟糾紛解決方法――ADR（Alternative Dispute Resolution） 模式來解決日漸增多的各種醫療糾紛。

美國的醫療侵權糾紛訴訟在歷史上一共歷經三個階段。第一階段是從1920年開始，司法實踐中有明確的規定，在醫療糾紛過程中要由醫院來承擔整個案件中的具體舉證責任，要求醫院對于其醫療行為是否存在過錯承擔舉證證明責任。第二階段則是從1960年開始，這個時代的患者的自我保護意識漸漸開始覺醒，維權意識日漸增強。醫療糾紛案件發生后常常會要求醫院增加賠償金額，具體數額則是根據患者機體損害程度、對未來職業和生活的影響等情況而定。第三階段是從1980年起，這個時候正處于保險業快速發展的時期。美國醫師協會便和各保險公司合作，想要通過這種方式來減少侵權訴訟發生的數量，并規定了賠償金的封頂限額。

德國自1970年起，德國醫療糾紛訴訟案件的數量迅速增加。緊接著，德國各地的醫師協會便設立了處理醫療糾紛案件的訴訟外處理程序――停所和鑒定委員會。目前德國醫療糾紛案件的訴訟外處理機構包含4個調停所和5個鑒定委員會。調停所的主要功能在于是在裁判外處理醫務人員的損害賠償責任，鑒定委員會的作用則是對醫生的整個治療過程是否存在過錯進行鑒定。而在啟動程序上則是由醫患雙方主要當事人提出書面申請，調停所進行介入審查并且采用相關證明文件，告知鑒定事項等。

仲裁作為ADR的一種解決機制，是指當事人合意將爭議或者糾紛提交第三人居中作出裁決，彼此承擔由此而確定的責任并自覺履行，使糾紛得以解決的一種方式。世界各國在解決醫療糾紛案件的各種ADR方式里，仲裁以其獨立性、快捷性、專業性以及一裁終局性，倍受世界主要國家的青睞。各國的實踐經驗表明，當前社會中，仲裁已經逐漸成為解決各國醫療糾紛案件最重要的非訴解決機制之一。反觀我國，雖然許多學者在其撰寫的文章中論證了在我國通過仲裁方式解決醫療糾紛的合理性和必要性。

三、我國現階段醫療糾紛解決機制及存在的問題

目前我國的醫療糾紛有三種機制：協商解決，訴訟解決和行政調解。針對我國現階段的醫療發展狀況而言，該三種機制各有利弊，下面逐一介紹：

（一）協商調解。該種方法確實有諸多優點。對于醫院來說，有利于保護其聲譽，避免在社會上產生不良影響。但有利必有弊。我國協商調解的弊端在于該解決方式沒有完全考慮到患者及其家屬對醫療知識的理解程度。大多數國民，對于醫療后果都缺乏精準的判斷，且患方在調解時一般都處于情緒激動的狀態，在溝通過程中有可能會對醫務人員做出過激行為，干擾到醫院的正常工作秩序，危害到醫務人員的人身安全，使醫院迫于無奈答應患者不合理的請求。因此患方和醫方之間也很難進行有效的溝通，達成一致的解決意見。我國協商調解并沒有強制執行力，因此對醫療糾紛的解決造成了很大的阻礙。

（二）訴訟解決。訴訟作為美國、德國的重要解決機制之一，也是我國維護國民利益的最后一道強有力的防線，許多患者都會優先選擇以訴訟的方式解決醫療糾紛，期望法律會帶給他們合理并令人滿意的訴訟判決。但是，從司法實踐的角度上看，真正能作出讓患者和醫方都滿意的訴訟判決少之又少。一方面，大部分法官很難根據患者的實際情況和醫院提供的證據進行精準的事實判斷。另一方面則是我國訴訟一般采取兩審終審制度，訴訟時間較長，費用較高，不利于高效率地解決患者的醫療糾紛問題。

（三）行政調解。美國和德國也有相類似的解決機制。相對于我國來說，行政調解中的行政機關一般是衛生行政部門。但由于我國目前有“兒子出事找爹理論”的特殊關系，一般而言衛生行政部門很可能會和院方站在一條戰線上，這樣患者的利益就不能得到合理有效的維護，因此就會違反我國“公權力的行使是為了保護國民私權利不受侵害”的理念。因此行政調解中行政機關的中立性在糾紛解決過程中一直備受質疑。故很少有患者會選擇行政調解來作為解決醫療糾紛的途徑，令行政調解的設立如同虛設。

四、建立醫療糾紛法律制度的對策建議

目前我國在建立醫療糾紛解決機制時，何種方式能夠高效地解決糾紛，是一個值得研究的問題，我們分析了美國、德國等西方國家，大部分是建立仲裁制度，對仲裁制度筆者是持肯定的態度，雖然在我國學者中也有不同的看法，但筆者看來，建立糾紛仲裁有其獨特的優越性。

（一）對糾紛仲裁制度建立的不同意見。醫療糾紛仲裁機制的設立，學界中存在著兩種不同的看法： 第一種意見認為，因我國醫療衛生機構是靠政府實行相應補貼并嚴格限制其服務價格的非營利性組織機構，并不是通常含義上的利益經營者，因此醫患關系應由我國行政法調整。故醫療糾紛不能通過仲裁方式進行解決。不過學界中大部分學者并不贊同這樣的說法，他們覺得醫患雙方之生的糾紛是平等民事主體即醫生和患者之間在醫療過程中產生的，包括醫療服務合同糾紛及侵權損害賠償糾紛，這兩類糾紛均屬于當事人可自由處分的具有財產性的事項。從我國仲裁法的規定來看，糾紛是否有可仲裁性應符合以下三個條件： 一是所提交仲裁的醫療糾紛必須是民事經濟糾紛；二是醫患雙方當事人的法律地位應該平等；三是需仲裁的事項為當事人有權利處分的民事實體權利。因此，醫療糾紛完全可以通過仲裁方式予以解決。

（二）仲裁解決糾紛的優越性。根據德國、墨西哥等國家的經驗，醫療糾紛的仲裁制度在這方面有著明顯的優勢：首先，仲裁解決機制比協商調解更具有權威性；比訴訟更具有快捷性、專業性和高效性；比行政調解更具有可靠性、公正性。其次，醫療糾紛仲裁機制可以與其他解決機制一起，共同形成多元化解決機制，形成集和解、調解、訴訟及仲裁等多位一體的解決格局，滿足不同患者的需求，通過更高效的方式保護患者及醫方的利益。

（三）從財產性角度建立仲裁制度的可行性。對于為何可以通過仲裁的方式解決醫療糾紛，我們要對醫療糾紛本身的性質進行分析。首先，醫療糾紛主要包含了醫療人身侵權糾紛與醫療侵權損害賠償糾紛兩種不同的類型。因醫療人身侵權糾紛案件損害的是患者的健康權和生命權，與患者人身具有密切聯系，因此不能被納入仲裁解決的范圍之內。但因為醫療行為侵害了患者的健康權與生命權的同時會發生一系列醫療損害賠償問題，而醫療損害賠償糾紛因其具有財產性的內容，故將其納入仲裁解決的范圍內是被認可的。

（四）醫患雙方地位的平等性。對于醫患雙方主體地位是否平等，學界看法存在著分歧。部分學者認為，醫療關系中雙方主體地位并不平等。在服務對象的選擇上，醫院總是處于一個被動的位置；而另一種觀點表示，醫療機構服務的收費無論是直接來自患者還是由國家財政撥付均不影響醫患之間存在平等交換關系的判斷。筆者認為，誠然醫患雙方在社會地位上不平等，但在法律地位方面，其平等性與否取決于雙方之間是否存在平等交換的法律關系。患者如果對于醫院的醫療服務不滿意，可以對醫生的治療方案予以否決，或者選擇更換其他醫院，醫生與患者之間形成的是服務與被服務的法律關系，因而二者的法律地位是平等的。我國《仲裁法》規定的仲裁范圍是平等主體之間可自由處分的財產性權益糾紛，因此可以通過仲裁的方式解決醫療糾紛產生的問題。

（五）對醫療糾紛設立的仲裁程序的建議。在醫療糾紛案件發生后，醫患雙方在自行協商不成的情形下，如果雙方能自愿將產生的爭議以書面形式提交醫療糾紛仲裁委員會處理，則可按照下列仲裁程序進行：1.當事人申請。（下轉第58頁）（上接第45頁）提出仲裁申請的一方當事人應當在醫療糾紛發生之日起規定的時間內向醫療糾紛仲裁委員會提出書面申請。2.案件受理。醫療糾紛仲裁委員會應當在收到書面申請之日起規定的時間內作出是否予以受理的決定。對決定受理的案件應及時通知被訴方，并組成仲裁庭。3.案件審理。仲裁庭在處理醫療糾紛案件時應當先進行協商調解，在合法自愿的原則下促使雙方達成和解協議。仲裁庭及時作出裁決。4.仲裁的執行。仲裁裁決書自作出之日起發生法律效力，對當事人具有強制執行力。當敗訴方在不主動履行仲裁裁決的情形下，勝訴方可以請求法院對敗訴方強制執行。通過法院的強制執行程序能夠體現仲裁裁決的權威性。且在保證實現當事人權利的同時，也能夠保證醫療糾紛仲裁制度的順利發展。

五、結語

通過仲裁來解決醫療糾紛是對我國完善醫療糾紛多元化解決制度的有益探索。仲裁以其專業性、快捷性、獨立性、保密性、公正性以及其終局性的優勢在醫療糾紛案件的解決過程中發揮著其獨立的作用。目前我國醫療糾紛解決制度之所以存在構建的難點，是因為醫療糾紛仲裁方式的可仲裁性及醫療糾紛仲裁模式的問題。通過在國家層面上的立法的模式對醫療糾紛仲裁法律制度予以肯定，建立起符合我國國情的中國特色的醫療糾紛仲裁法律制度，同時也推動五大發展理念的快速進步，為完善我國社會主義社會貢獻一份力量。

【參考文獻】

[1]劉泉等.醫事程序法.西南師范大學出版社，2009 年版.

[2]古津賢，張新華主編.醫事程序法.西南師范大學出版社，2009年版.

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關鍵詞：合伙人；法律風險；對策研究

改革開放以來，我國經濟得到了較快發展，為了適應現代市場經濟的發展需求，企業的形式發生了重大變革，出現了國有企業、民營企業、上市企業等多種模式的經營模式，尤其是《合伙企業法》的頒布，進一步創新和推動了我國經濟的發展。同時隨著合伙企業的盛行，合伙人和企業法人之間的法律糾紛逐漸成為社會關注的熱點問題，引起了各界人士廣泛的思考。

一、公司合伙人的定義

合伙人是指以資產投入的形式參與企業經營、管理，并依法享有企業權利和責任的自然人和法人，其具有相應的民事權利和義務。合伙人是現代經濟發展的產物，在促進企業發展方面發揮著不可替代的作用，世界各國都采取了一定的立法措施以保證合伙人的合法權益。首先，合伙人的身份，要求合伙人必須具有相應的民事行為能力，能夠承擔企業經濟過程中出現的各種危機和責任；其次，合伙人的責任意識，合伙人應當對合伙企業債務負有一定的責任，其形式可以是無限責任、有限責任、連帶責任等，在我國公司合伙人需要對企業承擔無限連帶責任；最后，合伙人在享有企業合法利益分配時，還需要承擔一定的法律責任，具有法律風險危機。

二、公司合伙人存在的法律風險

從國外合伙人立法來看，合伙人需要承擔合伙企業的連帶責任，我國2007年出臺的《合伙企業法》中對合伙人的最低出資限額沒有做出明確規定，這就導致合伙人承擔的法律責任不明確，存在一定的風險和危機。一方面如果合伙人的自己投入過少，使得合伙企業成為有限責任公司，而沒有確定的法人或自然人為此承擔相應的法律責任；另一方面合伙人投入資金較多，就需要承擔起合伙企業相應的法律責任，而一旦出現各種經營危機，合伙人需要承擔相應的法律責任，其具體表現在以下方面：首先，合伙企業出現經營不善虧損甚至破產情況時企業資產的清算需要有債權人的參與，債權人在街道清算通知的三十日之內申報債權，在這一過程中，主要交接的對象是企業債權人，而不是企業合伙人，導致合伙人在資產清算過程中處于被動地位，其合法權益無法得到有效的保障。其次，我國《合伙企業法》中僅對合伙人退伙后利益分配進行了規定，即或退伙后所有的資產分配和損失均按照退伙時合伙企業的資產進行分配和賠償，而對已經申請破產的企業如何維護合伙人的利益卻沒有明確的規定，使得合伙人在無形中需要承擔更多的連帶責任。最后，當合伙人企業債權人和合伙人產生信任危機時，合伙人有權向法院提出訴訟以維護個人的合法權益，然而由于立法中關于“誠信公平”的法規還不完善，法院很難界定，這就使得合伙人在一定程度上很難維護自身權益，面臨的危機和風險也大大增加。

三、公司合伙人法律風險防范措施

隨著現代市場經濟競爭的激烈化，合伙企業在市場發展中面臨著各種危機和挑戰，為了進一步維護合伙人的合法權益，加強合伙人法律風險防范意識，本文重要從三個方面進行了描述，以推動合伙企業的健康發展。（一）建立合伙人立法保護制度，提高公司合伙人法律意識。企業經營的主要目的是為了創造利潤，這就要求合伙企業在生產的過程中要以最低的成本實現更高的利益價值，進而使得合伙人和企業法人菊科獲得一定的盈利，而在這一過程中涉及的生產、銷售、分配等環節都需要具有規范的運行標準和方法，為了維護合伙人的實際利益，建立合伙人保護制度是當務之急。一方面國家及政府需要借鑒國外成熟的立法法案，結合國內合伙企業發展的實際情況，制定符合本國國情和方案的立法，推動合伙企業穩定發展；另一方面提高合伙人的法律意識和法律運用能力，使得合伙人能夠運用法律武器維護自身的合法權益。（二）創新合伙企業經營管理模式，規范合伙企業工作流程。企業從創立到發展需要專業的團隊合作，僅依靠個人力量是難以長久發展的，尤其是法律的運用，企業需要保證其一切行為都在法律允許的范圍之內，這就要求合伙企業聘請專業的法律顧問，對企業的管理制度和流程進行法律性的指導，實現企業的長久發展。如合同的簽訂、財務的運營等，都需要謹慎執行，以防出現法律漏洞，降低企業經營過程中可能出現的各種風險和危機，提高合伙企業在市場競爭中的活力和表現力，最終實現合伙人和企業法人的互利共贏。（三）完善合同管理制度，預防合同經濟糾紛。合同是維護和保證公司合伙人利益的重要法律依據，為此合伙人在簽訂合同時要謹慎處理，詳細閱讀合同中的條款條例，以防出現法律漏洞進而損失自身的利益。一方面合伙人要重視合同的管理，從合同的草擬、審核、簽訂和保管由專業的人才進行管理，及時發現合同中存在的各種矛盾和問題，做好合同簽訂工作的萬無一失；其次合伙讓參與企業投資涉及利益的分配和法律責任承擔，為此合伙人在選擇企業合作時，要充分考慮合伙企業的誠信、資產狀況，明確雙方在合作期間所需承擔的各種責任和義務，并通過合同做出明確規定，以防事后出現各種糾紛；最后完善合同檔案保存管理制度，對已簽訂、變更的合同做好保管工作。

綜上所述，公司合伙人在企業合作中存在各種經濟危機和法律風險，合伙人只有提高自身法律意識，靈活面對可能出現的各種法律風險危機，做好防范工作，減少法律風險的出現，在競爭日益激烈的市場中保持活力和競爭力。

作者:葉于加 單位:西安翻譯學院商學院

參考文獻：

篇6

剛來到xx市第一人民法院，有點亢奮，在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經濟糾紛有關的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭審經驗的法官文姐。她的書記員是朱昉姐，一個從中南財經政法大學畢業的研究生，在這里做書記員滿一年，主要是負責在辦公室內處理各種文書工作，接待和聯系當事人，我所在的辦公室只有七個人，而這個辦公室里唯一個男書記員強哥，也是跟著文姐做事，主要是負責跑外辦公，一大早就開車出去，忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱昉姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫科大的實習生阿鉆，跟著另外一個法官蕾姐，蕾姐只有一個書記員舒姐，又由于手頭的案子也多，人手不足，盡管她只是在這里一個星期，就很熟悉這里的環境。能在一個辦公室遇到一個實習生，我很高興，有事情也會經常問她如何處理，偶爾還和她一起吃飯。

初來乍到，我并不是太熟悉法院書記員的日常工作，朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上，讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓，是關于建筑工程糾紛的材料，里面涉及到許多建筑專業方面的術語，我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽，朱昉姐提示我看看判決，但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了，什么地基啊，什么樓板施工防水啊，什么板面裂縫啊，什么鋼筋板梁啊，掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料，就讓我轉移戰場，去打傳票，我才可以脫離苦海了。

第二周

xx市第一人民法院是目前國內唯一一家設立在鎮上的法院，由此可見這邊的案源數量非常龐大。總的來說，這里工作的人工作節奏是馬不停蹄的，正如這里流傳的一句話：“這里的女人被當男人，男人是被當成牲口。”辦公室的人手有點不足，就連我這個來這里打醬油的人，也覺得自己相當的忙碌。除了要處理辦公室內的各種訴訟程序流程，如蓋各種章、打印、收發判決書、郵寄傳票、發公告、送印版、歸檔、打碼、送快遞、破產結算計算、打判決頭、打庭審筆錄頭、做筆錄等事情，別的辦公室一個電話，我也得跑過去幫忙，一天下來，真實連發呆的時間都沒有，算是過得很充實。

可能最容易做的事情就是歸檔，剛開始的時候確實是因為證據材料和訴訟材料數量繁多，搞得我頭暈，但是多接觸以后就很容易上手，首先看判決書內容就可以了解案件的大概情況，并了解證據排序，然后按照歸檔目錄來分類各種材料，同時要留心各種文書內容，不能只是粗糙的看開頭，就混在一起不按次序，還得有條理的按照舉證順序來分類。剛開始歸檔我很性子急，以為歸檔這種小事不需要太費腦神，做得很馬虎，經常被庭內的內勤成哥退回來，搞得我不好意思，朱昉姐也臉上無光，我會去詢問哪里出了錯誤，在下次避免犯同樣的錯。漸漸地，我發現整理檔案其實可以學習到的東西也是非常之多的。那些都是已經做出判決的完整一個案子材料，通過閱讀判決書，我可以了解不同經濟案件的糾紛涉及到的法律知識；翻看開庭筆錄，律師答辯狀，問話筆錄，我可以了解雙方律師打官司的技巧和方法，以及站在法官角度去觀察案件；整理證據材料，我可以知道某類型的案件是需要什么證據材料才可以有力證明自己的訴求；對比不同的法院文書，按照順序歸檔，可以培養自己的法律邏輯思維。從這個角度想，我赫然發現歸檔也不為是件很好玩的事情，而且文姐處理的案件多是疑難復雜的經濟合同糾紛案件，可以學習到的東西是相當多的。

第三周

來到法院已經有兩個星期，我還沒有外出辦公一次，由于出去辦公法定需要兩個工作人員在現場，對于不是法院正式工作人員的我們來說，是沒有必要出去外面，而且還浪費人力，辦公室也很缺人去招待當事人，所以通常這邊的實習生不怎么外出辦公。一同來的舍友李小玉是執行局的，而她的書記員主要活動就是在外執行，所以她經常有機會跑出去外面協助辦公，我心理特別羨慕同辦公室的實習生阿鉆能夠經常跟她的書記員出去外面送達、現場勘查的辦公活動，可能無意間流露出那種想法，被朱昉姐知道了，這周剛好強哥和舒姐需要出去外面送達、勘察現場和協助當事人調查取證，朱昉姐就決定自己留守辦公室，讓我和強哥、舒姐出門去辦公，我好不高興啊!

一大早，我們收拾好卷宗，就開著申請的車出門了。第一站是到住建局調查一建筑公司的員工資料，這個案子是一承包方因發包方接收發包工程但仍然未償還工程款項的糾紛，發包方答辯稱承包方沒有按照發包方的要求建房，并提出工程質量存在問題。承包方的律師手頭有發包方的工作人員簽字的驗收記錄，現在申請法院協助調查相關簽字人員的工作信息。由于該工程是招標工程，該工程的各種資料都在住建局有相關的記錄，所以我們讓他們協助拿出相關檔案記錄給我們查閱。調查并不是很順利，因為驗收記錄上的簽字時非常“藝術”，我們很難看得懂上面是什么字，只能根據住建局提供的資料按照筆跡來確定。幾個檔案袋翻了好幾遍都沒確定到底是何人。

篇7

農林院校參與農村法律援助的必要性

（一）農村法律援助是農林院校社會服務的使命之一高等農林教育是高等教育的一個重要分支，根據科類自然形成的分工，橫跨教育、農林業，具有很強的行業針對性和發展的特殊性。長期以來，農林院校在服務”三農”的實踐中，形成了與其密切相關的學科特色和優勢。農林院校不僅培養高水平的農林科技人才，進行農林科學研究，推廣先進技術，同時還深入農業一線和農民中間，開展社會服務，引領農村文化。改革開放以來，伴隨著農村土地制度、政治制度、社會制度改革的快速推進，農村法治建設成為整個法治國家建設的基礎。農村法律援助成為教育農民自覺守法，引導農民依法維護自身權利的重要基礎，成為實現農村社會穩定的必然要求，成為農村經濟發展的根本保障，更是對農林院校提出的新使命。服務社會是農林院校的基本職能之一，適應社會需求，開展公益性的法律援助，是農林院校自身具有的潛力和可以發掘的新的增長點。農林院校具有公益性援助機構的特點：農林院校與農村法律援助具有橫向聯系的專業結構，辦學的優勢和特色與“三農”密切相連，可以開展專業性指導；農林院校不依附于決策機構，保持著研究的獨立性和客觀性；農林院校具有對科技發展和社會變化的信息敏感性，有現代化的信息手段和強有力的情報資料系統[6]。農林院校如果不密切關注和深入研究農民法律需求的問題，就失去了根本，拋棄了核心。（二）農村法律援助是農林院校法學人才培養的特色在法學專業成為大多數農林院校擁有的專業的背景下，如何在與綜合性大學、法學類大學的競爭中形成特色，是一直困擾農林院校法學專業發展的問題。要形成優勢和特色，首先要對人才培養做出準確定位。專業的產生源于社會的需求，人才培養要選擇目標服務對象。農林院校法學人才培養必須同中求異，定位于服務本行業領域，即“三農”領域，以此為突破口，選擇人才培養方向。農林院校非農林專業的發展規律一般分為兩個階段：第一階段以農林專業為依托，充分利用學校知名度、師資隊伍、發展經驗，深刻挖掘專業的特點，在教學內容方面盡量體現農林特征，滿足“三農”對該專業的人才需求，形成有別于其他高校相同專業的特色；第二階段，在發展到一定階段，積累了一定的人才和物力時，密切追蹤本專業和相關主頁發展的前沿，形成交叉學科，在交叉學科中占據領先地位，實現從跟隨者到領導者的跨越[7]。同樣，農林院校法學人才培養也需要一個從跟隨到領先的發展過程。在這個過程中，需要載體來實現和體現這種特色。參與農村法律援助，農林院校法學學生具備領先的條件和渠道，具備形成交叉學科的基礎，這是形成特色的潛在性。農林院校應抓住這種新的需求，長期堅持探索，逐步積淀為實踐教學特色乃至人才培養特色，以及相配套的制度特色、文化特色。（三）農村法律援助是農林院校學科建設的途徑馬克思、恩格斯指出：“一切劃時代的體系的真正內容都是由于產生這些體系的那個時代的需要而形成起來的。”[8]農林院校學科發展的路徑，應該堅持服務”三農”發展和推進社會主義新農村建設的根本方向，特別是哲學社會科學相關學科的發展，只有付諸于實踐，才能深入研究農村改革發展提出的重大理論和現實問題，不斷推出有價值有特色的研究成果。農林院校經過幾十年甚至上百年發展，已經形成了自己的特色和優勢，學科局部、學校區位及區域農村經濟發展在一定程度上發生了互動效應。農林院校法學學科是農林院校的新學科，時間長的也不到十年，影響力遠遠低于涉農學科。法學學科可以在農村法律援助的過程中鍛煉學科隊伍，發現研究課題，獲得社會支持。開展農村法律援助，還有利于農林院校其他學科的發展。目前農民的法律需求和我國的涉農法律體系是復雜的、多層次的，涉及的學科門類比較廣泛。開展法律援助，不僅需要法律知識，還涉及農業種養殖、土地管理、農村管理、資源與環境保護、食品衛生與安全、動植物檢驗檢疫等學科，這些學科多屬于農林院校的優勢學科。在法律援助過程中，能夠促進法學學科和其他學科之間的交叉融合，通過優勢學科帶動新興學科，新興學科改造優勢學科，提高農林院校學科建設的整體水平。

農林院校參與農村法律援助的設想

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關鍵詞: 高職;物流法規;案例教學方法

中圖分類號: G424.1

物流法規是物流管理專業的一門專業基礎課。通過這門課程的學習,學生可以了解、熟悉國內外物流操作中應遵循的法律、法規、國際公約等有關規定。這些法律法規與學生日后的工作是息息相關的,所以,物流法律法規是物流管理專業學生必須掌握的知識。但是在講授物流法規的過程中,有兩個問題較為突出:一是教學內容雜亂,不成體系;一是學生沒有法律基礎,對法律學習有畏難情緒。為此,本文提出了專題案例教學方法,首先分析了物流法規教學過程中突出的兩個問題,其次分析了傳統教學法的主要缺陷,最后詳述了專題案例教學法在物流法規教學中的實際應用。

1 物流法規教學過程中遇到的主要問題

在物流法規課程教學過程中,有兩個問題非常突出。第一,物流包括運輸、儲存、搬運、分揀、包裝、加工等多個環節。由于并沒有統一的部門法來規范,因此,每一個環節都由不同的部門法律法規來規范,實體法和程序法都有涉及。但是法律的學習是有階梯性的,比如,沒有學過民法的人去學習經濟法、商法就會很吃力,因為在沒有民法基礎的情況下,有些法律概念、法律術語不容易理解。所以,物流法規教學就面臨著教學內容多而雜亂,體系不清晰的問題。第二,高職院校的學生是高考戰場上僥幸存活下來的最后一批士兵,跟本科生相比,他們的知識結構、學習能力都有些不足。對他們而言,學習那些艱深的法學理論,翻看那些晦澀的法律條文是一件很痛苦的事情。因此,如何打消學生對法律學習的畏難情緒,激發學生的學習興趣,培養學生主動學習、探究知識的能力,從而使高職學生能夠很好的掌握物流行業中所必須掌握的法律知識,就成為高職院校物流法規課程教學所亟需解決的一個問題。

2 傳統教學法的主要缺陷

傳統的教學法,以教師為本位,著重知識的灌輸,將教學過程看作是知識的傳輸,沒有充分強調學生在學習的過程中培養鍛煉自己探索、組織、表述等綜合能力的重要性。學生缺乏主動性的學習,如此所得的知識,不但有其局限性,且學生不能學以致用。這樣只能培養出理論不深、實踐不精的教條型人才,很難適應經濟的發展。傳統教學法在高職教育中主要表現出以下弊端。

(1)教學觀念的偏差和局限。在教學過程中以教師為中心,忽視學生在學習上的主動性;學生處于被動接受知識的狀態,學習無積極性。把人的培養僅僅局限在知識的傳授上,重理論、輕實踐,不能全面啟發學生的思維。

(2)教學環節上的缺陷。首先,傳統教學法重學輕用,強調知識的系統性、完整性。對于哪些知識用處大,哪些知識用處小,在什么條件下怎樣用以及知識之間如何配合運用來解決實際問題等沒有足夠的重視。過分地依賴教學大綱和計劃,不能適應職業教育的應用性和靈活性。其次,傳統教學法重結果輕過程,只重視學生掌握知識的本身,不重視學生掌握獲取知識的方法。教學內容在很大程度上脫離了社會與人的發展的實際要求,排斥學生的思考和個性,只需聽講和記憶便可以掌握知識。

因此,探索一種適合高職物流法規教學的方法,培養出適應社會主義市場經濟發展需要的合格人才,就成為職業教育的一項緊迫任務。

3 專題案例教學法在高職物流法規課程中的實際應用

為了解決上述在物流法規教學過程中出現的問題,本文提出了專題案例教學方法。這一方法的特點就是打破部門法的整體性,將高職物流管理專業學生在以后的工作中使用頻率較高的法律知識,在不背離法學內在邏輯性的前提下,整合成若干專題,然后采用案例教學法向學生講授這些法律知識。為了詳細介紹專題案例教學法,本文從整合專題和案例教學兩方面進行論述。

(1)整合專題。根據法學體系的連續性和物流行業的專業性,將物流法規分成以下八個專題。

專題一,民法基礎。民法的基本理論知識,尤其是一些基本概念,是學習物流行業相關法律法規的基礎。因為物流管理專業的學生從未接觸過民法學知識,所以在第一個專題先向學生介紹民法的基礎知識是必須的。針對高職學生和本門課程的特點,不可能向學生講授過深、過寬的民法理論。所以,有必要對民法知識進行篩選。為此,本專題分成兩個部分,民法基礎和合同法總論。專題二,貨物包裝法律法規。本專題主要講解普通貨物包裝和危險貨物包裝的法律要求,貨物包裝破損的責任分擔和索賠技巧,以及如何運用保價運輸化解風險。

專題三,貨物裝卸法律法規。本專題主要介紹貨物裝卸的交接,驗貨期限與裝卸員工管理方面的相關法律法規

專題四,貨物運輸法律法規。本專題分為四個部分,分別是陸路運輸法規、水路運輸法規、航空運輸法規和多式聯運與集裝箱業務法規。

專題五,貨物儲存法律法規。本專題分別講述倉儲合同與保管合同。主要包括以下內容:倉儲合同中存貨人與保管人的法律責任,存貨人欺詐行為的防范技巧,保管合同中保管人與寄存人的法律責任。

專題六,物流加工法律法規。本專題主要介紹承攬合同中定做人法定義務,合同標的物轉移與風險承擔兩部分內容。

專題七,貨物配送法律法規。本專題主要講解物流配貨的賠償法律責任和配送貨損的免責條款設計。

專題八,經濟糾紛解決法律制度。本專題主要是有關程序法的介紹。重點講解仲裁法和民事訴訟法。在經濟糾紛的解決過程中,因為程序上的漏洞而敗訴是非常可惜的。所以,本專題讓學生了解訴訟程序的一些規則。

以上八個專題,除了專題一(民法基礎)、專題八(經濟糾紛解決法律制度)外,其余六個專題是按照物流行業的業務流程來設計,涵蓋了物流企業經營活動中每一環節所涉及到的法律法規。物流管理專業的學生通過上述八個專題的學習,可以很好的掌握相應的法律知識。在以后的工作中,能夠運用這些知識規避法律風險,制定相應的對策。

(2)案例教學。案例教學法是指以案例為教學媒介,在教師的指導下,運用多種方式啟發學生獨立思考,對案例提供的客觀事實和問題分析研究,提出見解,做出判斷和決策,從而提高學生分析問題和解決問題能力的一種理論聯系實際的啟發式教學方法。19世紀80年代,哈佛大學商學院開始在教學中采用案例教學法。從20世紀50年代開始,案例教學法傳出了美國,加拿大、英國、法國、德國、意大利、日本以及東南亞國家都引進了案例教學法。

在物流法規這門課程中采用案例教學法是非常適用的。首先,法律的學習本身就是比較枯燥乏味的,主要表現在法律有自己的一整套專業術語,不了解這些詞語的意思看法律條文就如同看天書一般,而且法律規定也比較多,法律關系也比較復雜。通過實際案例的講解,會使學生更容易理解枯燥的法律知識。其次,在現代法制社會中每個人都不可避免的會與法律打交道。學習的最終目的是能幫助學生解決一些實際問題,因此在教學過程對真實案例的討論,能增強學生解決實際問題的能力。

案例教學法并不是簡單的在課堂上講述幾個案例,讓學生討論,而是需要精心的設計。整個案例教學法主要包括以下幾個方面。

(1)教學準備。

①準備案例。結合要講授的知識,選擇合適的案例。在上課之前將案例發給學生,讓學生先行思考。

②計劃課堂時間分配。制定好課堂時間分配計劃,規定每一個環節的時間以及討論問題的順序。

③擬定提問名單。確保班上每個人都有機會表達自己的觀點,在出現冷場的情況下,確保至少有一名優秀的學生來打破僵局。

(2)引導教學過程。

①轉換師生角色。教師在課堂上主要扮演主持人的角色。首要任務是向學生明確教學內容以及把握教學進行的程序,維持課堂秩序。在課堂上的主要發言人由學生來扮演。

②積極組織教學。首先使學生快速進入討論的正題。其次把握教學節奏,對學生在討論過程中出現的問題及時進行反饋。最后善于做好階段性小結和最后總結。

案例教學法的主旨就是讓學生成為學習的主體,讓學生通過自己努力來收集分析信息、分析查找問題、擬訂備選方案和做出最后決定。該方法的目的是使學生不再處于被動地位,而處于積極的、獨立的地位;教師不僅給學生灌輸知識,還要使學生的手和心都動起來,讓學生獨立自主地完成學習任務。

4 結語

本文從物流法規教學實際遇到的問題出發,分析了物流法規教學過程中面臨的教學內容雜亂、不成體系和學生沒有法律基礎、對法律學習有畏難情緒這兩個突出問題。然后評價了傳統教學法在高職教育中存在的弊端。最后詳細論述了專題案例教學法在物流法規課程教學中的實際運用。運用專題案例教學法不僅可以讓學生較為清楚的掌握以后工作中最常用到的法律知識,而且能夠讓學生養成勤于思考的習慣、培養善于發現問題和解決問題的能力,有利于學生全面發展。

參考文獻

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[2]王萍,趙霞.經濟法案例精選精析[M].北京:中國社會科學出版社.2008.

[3]譚玲,范湘凌.范例教學理論在經濟法學教學中的運用[J].福建政法管理干部學院學報,2006,(2).

篇9

一、法律風險概述

企業法律風險是一個不斷發展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為：由企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險，它融通于企業的各種風險中，組成很復雜，根據法律風險的成因，通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。

企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部，是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。

二、內部法律風險主要存在的方面

(一)訴訟風險

訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執行，致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是：

1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經超過了訴訟時效。經辦案件時，主要考慮如何接接續訴訟時效，擇機的防范措施，充分發揮法律事務部門的積極作用，規避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業造成巨大的損失。

2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調解，或勸其撤訴，以節省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據時，挖掘抗辯理由，積極應訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。

3、行業風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業的一大難題，這種行業風險引發的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關證據材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協調解決，盡可能把訴訟風險降到最小。

(二)投資、合作風險

1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙，企業將為此付出很大的代價。

2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務和財產狀況，合作后可能會出現大量債務，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業人員進行審慎調查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。

(三)公司方面風險

1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為，往往會為企業健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務，出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。

2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。

(四)日常經營管理方面風險

1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權，致使從主動方成為被動方。

2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多，企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管，由此形成債務而連帶集團公司。

三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現形式不一，但其深層次的成因在于

(一)法律風險意識不強

一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。

(二)法律機構不健全

隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。

(三)法律人員素質不高

法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。

(四)對法律事務工作還不夠重視

法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。

(五)依法維權力度不大

有的經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。

四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系

如上所述，法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法，這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為，應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優化兩個體系。

(一)樹立二個理念

1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。

2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數的管理一樣，是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內，才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移，變事后處理，為事前預防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業的各個業務流程中，嵌入企業生產經營的實際工作中。

(二)完善三項制度

1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容，法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度，構建法務工作保障機制。四是加強機構建設，構筑法務工作體系。

2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業的戰略控制。再次，所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經過法律部門審查把關。

3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位，實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變，真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。

（三）優化兩個體系

1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設，從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關，使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度，對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。

篇10

關鍵詞：風險導向；導向審計；問題；對策

中圖分類號：F239.4 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772-（2016）05-0059-02

隨著科技的全面發展，經濟全球化進程明顯加快。為適應新時期的發展要求，審計方式必須做出合理改革，依據全球經濟的發展狀況，適時、合理地進行審計模式的升級、完善。我國開展審計活動較之其他國家起步晚，且開展審計活動過程中遭受眾多阻礙。所以，在開展審計活動時，要注意做到及時發現并有效解決問題，進而不斷提高審計質量，使得企業取得利益最大化。

一、傳統風險導向審計與現代風險導向審計的差異

在傳統風險導向審計模式下，審計師所采用的依然是制度基礎審計的基本方法，只是在原有方法的基礎上增加了風險定量評估的內容，分析方法仍然是以實質性測試為主的傳統審計模式。現代審計模式較之原來的方式有了較大變化，是一種全新的審計方式。其審計方式基于體系和管理的理論進行巨大創新。它把戰略分析作為著力點，根據“分析戰略——分析經營環節——分析會計報表剩余風險”這一指導思路，密切聯系會計報表錯報風險與企業戰略風險之間的關系，進而給出審計從源頭分析的觀念和會計報表錯的觀點。

二、現代風險導向審計應用中的主要問題

1.尚未形成有效的現代風險導向方法

目前，會計事務所對風險導向做出了許多探索，但依然有不完善的地方，存在較大的審計風險。一些著重分析企業的經營戰略和運營流程，忽視交易及賬戶的實質性檢測。一些只強調對企業和環境的討論，忽略內部控制的分析和檢測。況且，事務所面對的客戶和行業不是一成不變的，而是千差萬別，不可能存在一勞永逸的方法。目前，緊要任務是根據自身發展的具體狀況設計自己的導向審計方案。

2.信息庫資料和軟件建設速度滯緩

現代審計過程中，審計人員若想在既定時間內全面了解客戶，尤其了解其整體的經營狀況，那就需要從多方面獲得足夠數量的信息，進而制定具有針對性的審計程序，應對不用風險的客戶和不同風險的領域。因而，事務所就急切需要建立強大的數據庫，以適應會計師更好地了解企業各項發展環境，如企業的發展戰略，審計流程，風險指數，業績評估制度的改進和完善。目前，會計從業人員存在很多尚待改善之處，行業風險了解淺顯，企業風險了解不足，分析數據不夠，信息庫功能弱小。

3.審計成本較高

進行現代風險審計，注冊會計師的培養是最基本的，業務流程相關知識的培訓必然需要大量資金投入。再者，在實施現代審計模式的前期階段，尤其在審計計劃和執行控制測驗時期，審計人員關注的覆蓋面擴大，關注深度加大仍需要有相當量的時間投資和資金投入。而且，會計市場持續激烈競爭，事務所發展成本持續增加，但收費無法同時增加。這就在很大程度上制約事務所對現代風險審計的推行。

4.相關法律法規不完善

現代法律訴訟的風險加大，現代風險審計應運而生。目前，我國出臺的相關審計法律法規在一定程度上制約和規范了審計行業的行為。但出臺的相關法律法規操作性能較差。如果法律風險增加，審計風險隨之增大，審計風險損失加大，審計師會執行更加細化的審計流程來規避風險，降低損失，提高審計質量。如果法律風險、審計風險減小，其損失也會降低，審計師偷工減料情況會增加，審計違規現象自然頻繁。

三、強化現代風險導向審計應用的對策

1.形成完善的現代風險導向審計方法

借鑒所說的四大經驗，形成具有自己特色，適應自己發展的現代審計模式。就目前而言，四大經驗已經普及，現代審計模式已逐步成型。事務所將審計創新作為發展理念，不斷開發改進現代審計模式，環境分析的體系方法形成。這一方式，著眼于企業發展戰略和流程分析，充分認識企業內部風險和企業外部風險，審計風險始終存在于審計的各個流程中。這種方式存在諸多不合理的地方，對事務所發展依然具有積極的借鑒作用。辯證地進行審計工作，結合自身發展狀況，開發適合自身發展的審計方法，達到審計效率提升和質量提高的目的。

2.加強信息庫和輔助審計軟件的建設

首先，會計事務所自身數據庫的建設必須加強完善，現代審計會計內容繁雜且更新速度極快，客戶的行業信息、審計案例更是各具特色，類型多樣，依據類型和行業做出有條理的分類保存和及時更新，可以很大程度地方便風險評估的實施。此外，注重銀行、行業協會及證券部門等機構的合作，以利于資源共享，并建立與之相適應的機制，方便資源共享。其次，開發設計系統，利于提升審計效率、保障審計質量。數據庫具有落后性，無法適應現代風險審計工作的發展，因此要積極建立數據庫。政府有關部門協調相關機構協同作戰，建立一個有效的信息平臺。便于資源共享，利于審計工作的展開，為提高工作效率奠定基礎，進一步促進現代審計的發展。

3.提高風險承受能力，降低審計成本

控制審計的成本。現代風險導向審計不斷發展，隨著其工作不斷開展，推廣成本也在持續攀升，成本的加大又反過來阻礙事務所的進一步擴大。為轉變這一局勢，事務所要加強服務意識，開展增值服務活動，嘗試強強聯合，與其他事務所加強聯系，增強應對風險的能力。此外，事務所應注重重大風險的評估，為事務所展開下一步審計工作提供依據，簡化審計工作流程，使審計工作更加高效，從而達到提高事務所抗風險能力、控制成本的目的。

4.健全相關的法律法規制度

完善合理的外部審計環境，有利于現代審計方式有序開展。只有建立完善的法律法規，才能明確審計風險責任，同時也可以更好地保護審計從業人員的人身安全和利益。市場經濟持續發展，隨之而來的經濟糾紛、訴訟也會增多，所以必須完善處理先關事務的立法，加強執法力度。另外，明確會計事務所法律責任，提高審計效率。基于此，審計人員才能確保對審計風險的主動控制，從而才能有序地開展審計工作。首先，建立健全民事賠償制度。目前，我國審計相關法律法規逐步健全，明確會計事務所及注冊會計師的職責，規定的職責多體現在行政方面，民事和刑事涉及較少。民事責任的規定尤其籠統、簡略，可操作性較差，因而審計相關人員的職責弱化，極易導致審計工作風險加大。所以，注冊會計師相關民事法規必須健全完善，民事職責必須得以明確。另一方面，完善責任倒置制度。完善審計相關制度準則，應對現代風險導向審計的各項具體問題，促進其工作進一步開展，注冊會計師在從事日常審計工作時，必須嚴格遵循審計規章制度的相關規定。

四、結語

現代風險導向審計理論的主要思路是系統觀和戰略觀，內部風險控制與外部風險規避同等重要，量化審計風險，確定審計證據，科學、有效地進行風險審計，適應審計的正常實施。但目前審計行業面臨推行成本過高、審計人員風險意識不足、信息庫和審計相關軟件開發不足、審計法律法規不完善及監管缺失等缺陷。所以，必須根據自身實際情況，學習現代審計方法，形成具有自己特色的審計模式，內外兼修，全方位地加強審計環境建設，實施行之有效的方法，解決困難，促進風險導向審計進一步推廣應用。

參考文獻：

[1]譚雅妃.經濟責任審計應用現代風險導向審計方法的思考[J].商場現代化,2015(5):254-255.

[2]嚴宏.淺析現代風險導向審計存在的問題及研究對策[J].商,2015(19):160.