導語：如何才能寫好一篇土地征收補償管理條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：征收補償 征收主體 矛盾 緩解 化解

《國有土地上房屋征收與補償條例》（國務院第590號令，以下簡稱《征收條例》）修正了舊拆遷條例在實施過程中與《物權法》不適應的情形，對房屋征收與補償的糾紛解決機制作出了新的規定，其中第二十六條規定“房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。”“被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。”第二十八條規定“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”

相比原《城市房屋拆遷管理條例》，《征收條例》取消了房屋拆遷的行政裁決，改由政府作出補償決定；取消了行政強制執行，改由房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。這就意味著房屋拆遷正向著緩和拆遷引發的矛盾，進而增強社會穩定性的方向發展。

一、房屋征收補償工作中矛盾的產生

所有矛盾的產生，均源于利益的對立與沖突。在城市房屋征收工作中，征收主體與被征收人之間是矛盾的兩個方面，補償的合理與否就是矛盾引發的焦點，其成因主要有以下幾點：

首先，房屋拆遷決定存在的矛盾。原《城市房屋拆遷管理條例》第七條規定“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料……市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”但根據建設部《城市房屋拆遷工作規程》第五條規定，“需要拆遷的項目，應當按照《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規定取得房屋拆遷許可證。對于面積較大或者戶數較多的拆遷項目，房屋拆遷管理部門應當在核發拆遷許可證前，就拆遷許可有關事項召開聽證會，聽取拆遷當事人意見。需聽證項目的面積或者戶數的具體標準，由省、自治區和直轄市人民政府建設（房地產）行政主管部門制定。”這就是法律制度引發的矛盾。

其次，在原《城市房屋拆遷管理條例》中，政府在房屋拆遷階段對自身定位比較模糊。雖然在土地征收階段形成了對拆遷土地征收的權利，卻沒有承擔其對搬遷住戶補償的義務；在土地出讓階段政府獲得了土地出讓收益，卻沒有完成土地上的拆遷；在房屋拆遷實施階段，卻又將矛盾交由房產開發商與被拆遷住戶自行解決。

另外，房屋拆遷過程中補償的不合理、不公平也是矛盾的主要成因之一。被征收人擔心自己沒有得到合理的補償而拒絕搬遷：還有就是部分被征收人害怕如果自己先簽訂協議，而后期的被征收人補償條件比自己高怎么辦？以上這兩種擔憂是人之常情，而且在以往的拆遷工作中確實出現過這種情況，尤其是在項目最后期，剩下那么一、二戶的時候，為了不影響工程的進度，往往就縱容部分被征收人的要求，這就使前期搬遷的被征收人從心理上無法接受，繼而對房屋征收產生抵觸情緒。

最后一點是被征收人對征收補償的期望值過高。隨著城市房屋價格的不斷上漲，不同區位的房屋價值相差越顯著，被征收人對房屋升值的預期越強，補償的要價和附帶條件也就越來越高，與其不斷增長的要求和欲望相比，補償往往難以滿足，這就造成極少數人會漫天要價，竭力阻撓項目的開工建設。

二、對產生的矛盾進行化解

篇2

關鍵詞：國有土地；房屋征收；補償；條例；可操作性指標；評價

中圖分類號：D912.3　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續的最重要物質資源，自文明創始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標，“人類文明的標志就在于通過以國家強制力為后盾來確定人們或各社會集團對于土地的權利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標志著我國的土地征收法律制度進入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標

一部法規范性文件，即使制定程序合法，內容完備且不違背上位法，形式規范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費。因此“可操作性指標”是評價法律質量的一個重要標準，只有具有較強可操作性的法律才可能成為高質量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標有三，即：規范完整性、規范明確性和適用頻率。

規范完整性主要考察構成要素完整的規范條數和無后果構成要素的規范條數之間的比例。完整的法律規范構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構成要素完整的規范條數在整部法律中所占比率越高，其從規范完整性指標來看的法律可操作性越強。因為缺乏法律后果的規范意味著有行為卻無相應處理結果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現操作難與執行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規范完整性與規范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補償、法律責任和附則五大章。其中構成要素完整的規范條數共29條，無后果構成要素的規范條數共6條，構成要素完整的規范條數占該條例規范總數的83％。

在6條無后果構成要素的規范中，1條是有關立法宗旨的規定，2條是有關法律原則的規定，另有1條是有關實施附則的規定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構成要素。除去此4條，實際真正產生影響的無后果構成要素的規范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規范總數的5.7％。因而，單就規范完整性這個指標而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合。”然而卻并未規定當被征收人不予配合時該如何擔責，使得針對被征收人制定的配合義務極易在實踐中形同虛設，缺乏強制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規定：“審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果。”如若審計機關未依法對征收補償費用管理和使用情況進行監督，或未公布審計結果該承擔何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔責規定，還是另依他法?缺乏有效的法律責任，使得審計機關自身行為缺乏規制，易怠于行使其監督職責。

(二)規范明確性

1、完善進步之處。在《條例》頒布生效之前，有關土地征收與補償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據各自具體情況所制定的相關地方性規章等。其中最重要的、在全國范圍內生效的為《土地管理法》。可通過與上述法律法規的比較，來評價分析《條例》的進步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規范的適用范圍又稱法律規范的效力范圍，即法律規范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內對于人們具有拘束力。法律規范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規劃區內國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權法》等有關集體土地征收的規定及相關地方性法規規章的規定。在《條例》出臺前，法律規定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業用地。允許非公益性商業用地的征收，在實踐中極易造成征地權的濫用，利用國家權力不當地剝奪私權，侵害原土地權利的合法權益，易造成行政權力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴格限制。首次對征收范圍進行了具體細化的明確。確定的土地管理制度創新精神應該是逐步縮小征地范圍。根據該精神，《條例》規定：只有為維護公共利益才可進行征收，從而排除了非公益性商業用地的征收。

統計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農用地被征用后轉做房地產開發、高速公路修建等建設用地。

針對此現狀，《條例》第1條規定：“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。”在原《城市房屋拆遷管理條例》第1條“加強對城市房屋拆遷的管理”的基礎上增加了“維護公共利益”，與《物權法》的相關規定相一致，即只有為了維護公共利益，才能進行征收。

同時該法首次對“公共利益”進行界定，以列舉的方式嚴格限制其范圍，《條例》第8條明確規定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛體、資源環保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業需要，保障性安居工程建設需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規定不明而出現征收范圍肆意擴大的現象。

除此，首次明確排除了“違建”補償，明文規定違規建筑不屬于《條例》的補償范圍。違規建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規定，造成實踐中糾紛不斷。《條例》第16條首次明確規定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。”這一規定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補償款而臨時突擊擴建的行為，有利于公平正義。

(2)執法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進行規定時用詞混雜。其在第5條規定“縣級以上地方人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理”，第7條卻規定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查：經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”同時使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區級人民政府征收權的資格爭議問題。而《條例》則統一規定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”由此可知，其將執法對象定為“拆遷當事人”。但何為“拆遷當事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關人?《條例》則避免了“拆遷當事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權人”這一更為具體明確的表述，縮小了執法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細化具體規定土地征收程序，僅在第46條籠統規定，“國家征收土地的。依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應當在公告規定期限內，到有關部門辦理征地補償登記。即“法律條款并沒有明確事前知情和主動參與的權利，而只是強調了被征收人要履行事后參與的義務，而法律實體之外又缺乏必要的協商或聽證程序作為補充，加上農民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務能力較弱，如果沒有適當的程序制度作保障，在利益受到侵害時往往不能及時有效地維護合法權益。”

《條例》則對執法程序做了具體細化。第8條至第29條完整規定了征收與補償的執法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權人私權的保護，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補償，后搬遷”的概念，順應民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設社會主義和諧社會的需要。“先補后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權人的財產權，從而在最大程度上地維護了私權。

同時，從程序上否定了行政強制拆遷。作為一貫爭議熱點，行政強制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據住房城鄉建設部統計，近幾年來，行政強制拆遷的比例平均為0.2％左右，強制拆遷過程中出現的惡性事件雖然是極少數，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發生。新條例第28條規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。”這一規定有利于文明拆遷的實現，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權人之間的矛盾。

(5)執法標準的量化不確定性。執法標準的量化不確定性可經下列公式加以計算：

執法標準的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經上述公式計算所得的商越大，則執法標準的量化不確定性就越大。因為根據上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內容上就具有更大的自由把握與發揮的空間，在實踐中行政機關的自由裁量權就越大，即該條文在內容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規定與標準就越發困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執行標準的量化不確定性。以征收補償標準為例，該法第47條是有關土地征收補償的核心規定，這條概括性的規定構成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規定的土地補償標準是：土地補償費為被征耕地前三年平均年產值6－10倍，安置補助費為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產值的30倍。套用執法標準的量化不確定性公式，將字母a設為常量，代表被征耕地前三年的平均年產值，則土地補償費的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。”按照理性的交易規則，開發商給付的補償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補償費的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補償費方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規定，在實踐中很易造成執法機關都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規定執法機關可以采用罰金或吊銷執照的方式進行處罰，則在實踐中絕大多數執法機關都會選擇罰金而不采用吊銷執照的方式，從而造成行政權力的濫用。這種選擇權實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質上卻可拆分為兩個不同條文的內容。在A條件下實施對應的A處罰，此為一個條文的內容；在B條件下實施對應的B處罰，此為另一個條文的內容。不同前提條件，不同處理結果，應分開確定計算其量化不確定性，不可籠統套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規范明確性方面有了很大改善與進步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進一步完善其內容，以增強其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關“國有土地”的范圍規定還需要進一步界定。《條例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復雜問題。“現實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經確權給使用者的國有土地；二是依時頒發的土地房產所有證換發新使用證的國有土地；三是城市市區居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區的農民特別是城中村居民，因轉戶、拆遷等情形，土地隨之轉為國有土地；五是第二次全國土地調查中對城市市區的土地調查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復雜問題是，有的‘國有土地’未經過征收程序，有的沒有給原集體經濟組織支付過補償，有的是先辦理房產所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農村集體經濟組織使用甚至仍然是農用地。”而《條例》僅籠統規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應該補償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉戶等原因形成的國有土地是否補償?第二次全國土地調查中登記為國有土地是否補償?沒有支付過征用補償而直接按‘城市土地屬國家所有’規定登記發證的原集體土地是否補償?這些問題直接影響能否收回土地使用權。”因為《條例》未對“國有土地”的范圍進一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執法主體明確性上，有關房屋征收實施單位及其法律責任的規定需要進一步完善。按照現行規定，“建設單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設單位、拆遷單位的經濟利益相關。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規定政府是征收補償主體、取消建設單位拆遷的基礎上，進一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施機構不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機構實施房屋征收與補償的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。”首先，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機關，二是承擔行政管理職能的事業單位，三是民辦非企業。從立法意圖來看，國家機關可以排除，但房屋征收實施機構究竟是屬于承擔行政管理職能的事業單位還是民辦非企業，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔法律責任?若由房屋征收實施部門自身承擔，則若在其不具有承擔能力的情形下，誰該為其承擔?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執法程序明確性上，有關土地價值確定程序、房屋調查登記的規定和被征收房屋的“土地用途”的認定規定需要進一步細化。《條例》第2條規定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收入)給予公平補償。”而對于被征收的土地，則只在第13條規定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。”除此并無進一步的處置辦法。有收回，則應有補償。法律規定的補償標準僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補償?補償多少才謂合理?這其中的關鍵問題即為對被收回土地的“價值”進行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規定。

實踐中收回國有土地使用權的操作程序應該如何?有關國有土地“收回”應由誰執行?補償主體是誰?鑒于當前我國大多城市社區(居委會)是從原生產隊改制而來，集體經濟組織實體早已發生轉移，那么，轉移后的補償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進行過補償，那么，現在應補給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進行建設的，要不要給市、縣政府進行土地補償?”進一步探討，依什么程序計算補償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補償是‘被征收房屋類似房地產的市場價格’，顯然已包含了土地補償或土地使用權收益。那么，原集體經濟組織的土地補償應該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應資質的房地產價格評估機構’實際上是住建部門確定的資質，那么國土資源部門確定資質的‘土地價格評估機構’能否參與?”以上均是尚待進一步明確之處。

新條例第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記。被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布。”

“對房屋及相關情況進行調查登記，是新條例新設立的程序，調查登記的情況在很大程序上決定了公平補償的基本要求能否實現。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規定。”筆者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”如何界定是否擅自改變“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何認定?條例尚未有明確規定。依據前述《條例》第15條規定，被征收房屋用途的認定，主要采取調查登記的辦法，那么如何“調查登記”?法律并未明確規定。條例只規定房屋征收部門進行調查登記，則國土部門是否同樣有權參與調查登記?“房屋用途與土地用途是否應該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補償?新建、擴建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調查登記’時被認定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認定，與能否順利達成拆遷協議有著十分直接的關系。為了獲得更大的經濟利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產生的。”因此，必須對被征收房屋的“土地用途”認定程序加以進一步明確。

三、評價結論

篇3

關鍵詞：葡萄牙 征收法典 私權保護

2011年1月21日國務院公布《國有土地上房屋征收與補償條例》，廢止了《城市房屋拆遷管理條例》這些法律法規在保證國家獲取建設用地、規范土地征收行為、維護被征收人利益等方面發揮了一定的作用，但總體而言，有關征地的法律制度仍不健全，需要進一步完善。本文擬以葡萄牙《征收法典》為參照，結合中國現狀，對兩國的征地制度進行比較分析，進而尋求中國征地制度的完善的有效方案。

一、葡萄牙征收制度對私權保護的體現

在葡萄牙，征收行為主要受《征收法典》的統一規制。其征收制度遵循法定、正義、平等、比例、平等、公正及誠實信用原則。該法典賦予被征收人的權利主要有以下三種：

（一）索還權

研究索還權是研究葡萄牙征收制度對私權保護的起點。《征收法典》第5條共9款的內容，其主要對索還權的構成要件，行使方式及終止的情況進行了規定。索還權的價值在于有效地維持與保證征收制度的合理性，克服土地征收中可能產生的利益失衡現象，從而保證土地征收的合法性與合理性。

（二） 行政與民事訴權

行政訴權是對行政部門的“公益聲明”提起行政訴訟的權利。筆者認為《征收法典》賦予被征收人的司法救濟權，是發生爭議時進行行政與民事訴訟的基本權利，使公民享有請求國家維護自己的合法權益的權利，體現了法律對被征收人私權的保護，不僅具有程序意義，更具有實體意義。

（三）全部征收權

根據該法典第3條對征收的限制，實際上是征收必要性原則的體現，其目的是將對被征收人的損害減至最低。不僅如此，該條第2款賦予被征收人主張全部征收的權利，它規定：“如果只需要征收不動產的任意部分，在以下任一情況下，被征收財產所有人得申請全部征收：（1）如果剩余部分不能按比例地提供整個不動產所提供的相同舒適；（2）如果剩余部分對被征收人不具有經濟價值。”可以看出，這項權利的立法目的是為了保證被征收的不動產物盡其用。

二、《國有土地上房屋征收與補償條例》對私權保護的貫徹

我國目前還沒有制定出不動產征收的統一立法，關于不動產征收的規定主要體現在《憲法》、《物權法》、《土地管理法》及《國有土地上房屋征收與補償條例》中。其中《條例》對私權的保護取得了一定的進步，主要有：

第一，明確征收與補償的相關概念。首先，將公共利益征收與商業開發徹底分開。根據《條例》第一條、第二條的規定，“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。”“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱被征收人）給予公平補償。”這說明本條例僅適用基于公共利益的征收。根據《條例》第四條，“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作”，這說明政府成為公益性征收和補償的主體。其次，明確征收補償范圍。根據《條例》第十七條，“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：1.被征收房屋價值的補償；2.因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；3.因征收房屋造成的停產停業損失的補償。市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法，對被征收人給予補助和獎勵。這說明條例明確了征收補償的范圍。第二，被征收人具有補償選擇權。《條例》第二十一條，“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。”被征收人可以選擇貨幣補償或置換的方式，體現了對被征收人的私權保護與尊重。第三，政府具有公告、聽證的義務。根據《條例》第二章有關征收決定的，其第八條，第十一條，第十三條，說明政府具有征收決定的權力，同時履行公告與聽證的義務。第四，司法權的介入。征收爭議可以提交司法裁決。根據《條例》第四章對法律責任的規定，主要的特點體現在征收爭議提交司法裁決。第三十條、三十一條、三十二、三十三、三十四條規定了征收爭執可以提交司法裁決。違法建筑不予補償，暴力拆遷應被追究刑責。根據《條例》第二十四條，“市、縣級人民政府及其有關部門應當依法加強對建設活動的監督管理，對違反城鄉規劃進行建設的，依法予以處理。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。”第三十一條，第三十二條都對此做出了明確的規定。第五，強調評估機構的中立性。根據《條例》第十九與第二十條，強調了強調評估機構的中立性。例如第十九條“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。對評估確定的被征收房屋價值有異議的，可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的，可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。房屋征收評估辦法由國務院住房城鄉建設主管部門制定，制定過程中，應當向社會公開征求意見。”

三、兩國比較對中國的啟示

（一）《條例》對私權保護貫徹之檢討

由以上我國征收中存在諸多問題，我們新《條例》顯然比以前有了諸多進步，但相比現實問題的本質，我們的制度還有很多不完善的地方。最為明顯的區別是，葡萄牙《征收法典》的立法宗旨明確，即為一部私權保障法，最主要的體現在對被征收人權利的賦予上，也就是我們的《征收條例》的立法宗旨并不明確，對私權的保障還不夠突出，沒有起到很好的對抗征收權的效果。針對這些問題，我們應當制定統一的征收法，明確私權保障的立法宗旨，可以借鑒葡萄牙《征收法典》充分賦予被征收人權利對抗公權力的司法實踐。

（二）我國統一征收立法的制定

2011年1月21日國務院公布《國有土地上房屋征收與補償條例》，廢止了《城市房屋拆遷管理條例》。但我們認為，我國現實中的征收問題，不僅出現于城市房屋的征收領域，更為嚴重的征收問題實際上發生于土地征收領域，而土地征收問題的解決與我國政府當下著力進行的三農問題的解決密切相關，土地征收問題解決不了，三農問題很難得以妥善解決。有鑒于上述認識，我們主張，對于我國征收立法應，制定統一征收法，而非繼續沿用現在的分而治之的渙散立法模式。

（三）應區分征收與補償的原則

《國有土地上房屋征收與補償條例》第三條規定：應當遵循決策民主、程序正當、結果公開的原則。筆者認為，可以借鑒葡萄牙《征收法典》的經驗，征收與補償遵循不同的原則。

（四）司法權的介入

對行政機關的權力控制已成為世界主要國家征收制度中內容之一。根據現代政治學原理,為了提高行政效率以及防止出現權力控制的怪圈，對行政機關的權力控制不能依賴于行政機關內部，而只能依賴于一個外部機構。而該外部機構，我國學者認為應為司法機構。我們發現在葡萄牙征收制度中，征收的本質是保護公民的財產權中實現國家的征收權，而不是為了國家的征收權而過度侵害公民的財產權。葡萄牙的不動產征收的立法，在協調行政機關與被征收人的關系的司法實踐中具有較強的可操作性，特別是司法權在征收中公共用益的調查與宣告，所有權轉讓的宣告以及補償等方面的控制，并建立良好的程序與制度體系，這些經驗與制度值得我們在制定統一征收法時借鑒。

參考文獻：

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[5]文靜.期不應強制拆遷[N].京華時報,news.省略/c/2010-01-30/022517016475s.shtml， 2010-07-19.

篇4

關鍵詞：公益性拆遷 商業性拆遷 商業拆遷談判機制

隨著城市的日益發展，為了實現對土地資源的合理配置，使土地利用效率最大化，對舊城區的改造拆遷在各地興起。拆遷分為公益性拆遷和商業性拆遷。前者是政府為了公共利益的需要、提供公共服務產品而實施的拆遷;后者是房地產開發商出于商業目的而進行的拆遷。由于對拆遷的法律性質認識不清同時又缺乏公開透明的監督機制，地方政府越俎代庖，插手商業拆遷，激化拆遷矛盾的行為經常見諸報端，極大地影響了社會主義法治建設和社會的和諧。為了解決拆遷糾紛、規范拆遷活動，國務院于2011年1月21日公布實施《國有土地上房屋征收與補償條例》，同時廢止了2001年6月13日公布實施的《城市房屋拆遷管理條例》。《國有土地上房屋征收與補償條例》是拆遷法律法規的一大進步，它明確了公益性拆遷的范圍，也就確定了商業性拆遷的范疇，從而為商業性拆遷真正在市場機制下運作提供了保證。

一、正確區分公益性拆遷與商業性拆遷

區分公益性拆遷和商業性拆遷是將商業性拆遷置于市場機制下的前提。因為公益性拆遷屬于公法行為，拆遷人是公法人，其與被拆遷人達不成安置補償協議時可申請政府拆遷管理部門作出安置補償裁決，原拆遷管理條例賦予了安置補償裁決行政強制執行與司法強制執行的效力，若該裁決錯誤，強制拆遷給被拆遷人造成損失的，被拆遷人可依據行政訴訟法的規定，請求國家賠償。而在商業拆遷中，拆遷人與被拆遷人是平等民事主體，其拆遷法律關系適用民事法律法規，拆遷人與被拆遷人達不成安置補償協議的，拆遷人沒有強制拆遷的權利。拆遷人損害被拆遷人利益的，被拆遷人可依據民事訴訟法對其提起民事訴訟要求民事賠償。對于補償標準，《城市房屋拆遷管理條例》的規定是：“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定。”這就給了地方政府極大的自由裁量權。由于商業拆遷補償是在市場的供求機制下，由拆遷雙方自愿達成，因此在實踐中，公益性拆遷補償標準往往低于商業拆遷補償標準，這也正是地方政府權力尋租、將商業拆遷混同于公益拆遷的根本原因。由此可見，公益拆遷和商業拆遷中公權力介入程度、權利救濟路徑有著極大差別，因此作為市場活動的商業拆遷必須區別于公益性拆遷、遵循市場規律，如此方能保障被拆遷人利益，維護正常的市場秩序及社會的穩定。

《國有土地上房屋征收與補償條例》與《城市房屋拆遷管理條例》相比，首次確定了公共利益的范圍，是立法的重要完善。《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條采用了列舉法來限定公共利益的范圍：“一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；（五）由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要；（六）法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。”這就在實體法層面上將商業拆遷排除于政府征收、公益拆遷之外。但是有必要對“政府實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境”等公共事業以及“危房改造”作限定性解釋，同時要謹防兜底條款的濫用。

《國有土地上房屋征收與補償條例》在程序法上也進行了若干設置以加強被拆遷人的參與，例如征收補償方案應征求公眾意見，需要時應組織聽證會、市縣級政府對征收決定應作社會穩定風險評估等。但是筆者認為，為了徹底區別公益拆遷與商業拆遷，不僅征收補償方案可進行聽證，關系重大的征收決定也應進行聽證，被拆遷人對非以公共利益為直接目的的建設項目應享有異議權。

上海迪斯尼地塊就因拆遷性質而引發爭議，拆遷工作歷經數年無法完成。浦東新區法制辦負責人稱其為“公益項目拆遷”，居民認為是商業拆遷。兩種性質的拆遷，補償差價高達1.4億。迪斯尼樂園作為世界著名的娛樂場所，其進行的是商業經營行為，政府不應將其定性為公益項目。由此亦可看出，鑒于地方政府在土地儲備中有著巨大的逐利空間，對于拆遷項目的性質，不能完全由政府界定，在此環節也需要被拆遷人的參與，以規范政府的征收行為。

二、建立以市場為導向的商業拆遷補償機制

1.建立平等的商業拆遷談判機制

首先，由于拆遷人與被拆遷人之間存在嚴重的信息不對等，因此拆遷人應當就建設項目的立項、規劃方案、商業前景等主動向被拆遷人進行信息披露，隱瞞或虛構相關情況導致合同糾紛的，將承擔民事責任。

其次，拆遷當事人雙方均應參與到商業拆遷評估之中。《城市房屋拆遷估價指導意見》第7條規定：“拆遷評估機構確定后，一般由拆遷人委托。委托人應與估價機構簽訂書面拆遷估價委托合同。”筆者認為此處規定尚有不妥。拆遷估價合同作為委托合同，受托人極易從委托人利益出發，作出有利于委托人的拆遷評估。因此，拆遷評估合同應由拆遷當事人雙方共同委托或者允許被拆遷人自行委托評估機構，評估報告共同作為談判依據。

最后，商業拆遷補償的標準也應由拆遷當事人雙方協商而定。《城市房屋拆遷估價指導意見》第3條規定：“搬遷補助費、臨時安置補助費和拆遷非住宅房屋造成停產停業的補償費，按照省、自治區、直轄市人民政府規定的標準執行。”筆者認為以上費用不應該接受政府的指導價，應該一并納入商業拆遷談判機制中。由此也可看出，雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》明確了商業拆遷不屬于公益拆遷，但是相對應的法律法規沒有同步進行修改，沒有體現對商業拆遷與公益拆遷不同的處理方式，建議國家立法機關應盡快對相關法律法規也進行修訂，以保持法律體系的一致性。

2.改革拆遷許可制度

在商業拆遷中，拆遷談判由拆遷雙方平等自愿進行，行政機關不得干預。為了讓被拆遷人能夠參與到拆遷許可中，可以設置簽訂拆遷安置補償協議為取得拆遷許可證的前置程序。即拆遷人只有在取得被拆遷人書面同意的情況下方能申請拆遷許可，同時拆遷人在規劃符合條件、拆遷協議合法的情況下，行政機關必須授予其拆遷許可，從而能有效防止政府權力的濫用。

3、健全司法救濟途徑

司法是權利的最后屏障。我國人民法院依法獨立行使職權，不受行政機關、社會團體以及個人的干涉。商業拆遷作為民事活動，拆遷當事人的訴權應有司法的保證。2005年8月最高法在《關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》中規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”筆者認為，權是當事人基本的訴訟權利，是實體權利最有力的救濟手段，法院應以民事相關法律為指導，將商業拆遷訴訟納入民事訴訟程序，保障當事人的訴權。

參考文獻：

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2、程信和、劉國臻.房地產法學.北京：北京大學出版社,2002

3、王樹林、劉占生.最新全國房屋拆遷實用法規政策詳編.北京：知識產權出版社，2005.

篇5

《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）已經國務院第141次常務會議通過，自1月21日起施行，國務院公布的《城市房屋拆遷管理條例》同時廢止。為全面貫徹落實《征收條例》，依法保障被征收人的合法權益，促進國有土地上房屋征收與補償工作順利進行，結合我市實際，提出如下意見：

一、切實提高認識，明確總體要求

房屋征收與補償工作，是公共利益項目順利實施的前提，也是保證城市建設、加快經濟發展、促進社會和諧的重要條件。各區政府和各有關部門要充分認識做好房屋征收與補償工作的重要意義，堅持“依法行政、公平補償、決策民主、程序正當、結果公開”的原則，依法有序快速推進房屋征收與補償工作。市房屋征收部門要抓緊制定完善我市國有土地上房屋征收與補償政策規定，切實保持政策的連續性和穩定性。要緊密結合城市發展戰略要求，統籌兼顧、合理編制全市房屋征收計劃，積極協調、指導、監督各區政府做好房屋征收與補償工作。各區政府要在市政府統一領導下，調動一切可用力量，利用一切積極條件，克服一切不利因素，保證房屋征收進度、質量及社會穩定。各有關部門要加強溝通聯系，密切工作銜接，各司其職，協調配合，全力做好房屋征收與補償工作，努力為全市經濟社會好發展快發展大發展作出積極貢獻。

二、確定征收責任，強化工作落實

根據《征收條例》有關規定，結合工作實際，我市實行“全市統籌、分區實施”的房屋征收工作體制。市政府負責全市的房屋征收與補償工作，區政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。成立市人民政府房屋征收辦公室（以下簡稱市征收辦），負責統籌計劃、綜合協調、指導監督全市房屋征收與補償工作；區政府設立區人民政府房屋征收辦公室（以下簡稱區征收辦），負責實施本行政區域的房屋征收與補償具體工作。市發展改革、城鄉建設、城鄉規劃、國土資源、住房保障和房產管理、行政執法、財政、公安、監察、審計、環境保護、文物保護等部門負責按照職能分工，支持、配合、監督房屋征收與補償工作。

三、明確征收程序，密切工作關系

（一）編制房屋征收計劃

市征收辦根據公共利益項目需要，組織市發展改革、城鄉建設、城鄉規劃、國土資源、住房保障和房產管理、環境保護、文物保護等部門和區政府論證編制全市房屋征收計劃，報市政府批準后下達區政府執行。其中保障性安居工程建設和舊城區改建應當經市人大審議通過，并列入國民經濟和社會發展年度計劃。

市征收辦根據征收計劃適時在征收范圍內房屋征收通告，禁止在征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為，并書面通知有關部門暫停辦理相關手續。

（二）擬定征收補償方案

房屋征收通告后，區征收辦對征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等與房屋補償相關的情況進行調查登記，擬定征收補償方案，報區政府；區政府召集房屋征收、城鄉規劃、國土資源、住房保障和房產管理、財政、環境保護、文物保護等部門論證征收補償方案。

（三）征求公眾意見

區政府公布征收補償方案，征求公眾意見。對因舊城區改建需要征收房屋，半數以上被征收人認為征收補償方案不符合《征收條例》規定的，由區政府組織被征收人和公眾代表召開聽證會。

區政府根據公眾意見或聽證會情況修改征收補償方案，并將征求意見情況和征收補償方案修改情況及時公布。征收補償方案報市征收辦和財政部門備案。

（四）作出房屋征收決定

市征收辦根據調查登記、征收補償方案等有關資料編制項目征收補償費用概算，告知項目提報部門（單位）將所需征收補償費用足額存儲到市征收補償專戶；區政府按照有關規定進行社會穩定風險評估，評估結果報有關部門備案；區政府組織有關部門對未經登記的建筑進行認定和處理。

區政府作出房屋征收決定并公告。房屋征收決定涉及被征收人數量較多的，應當經區政府常務會議討論決定。

（五）征收補償

房屋征收決定公告后，由區征收辦組織召開房屋征收大會，與被征收人簽訂補償協議。

對區征收辦與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內未達成協議或被征收房屋所有人不明確的，由區征收辦報請區政府依照《征收條例》規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內公告。補償決定報市征收辦備案。對被征收人在征收補償決定規定搬遷期限內未搬遷、且符合《征收條例》規定申請強制執行條件的，由區政府申請人民法院強制執行。

四、執行征收政策，保持標準統一

房屋征收補償堅持依法公平原則，嚴格執行《征收條例》有關規定。對貨幣補償的，按照評估確定的被征收房屋價值計算補償款；對產權調換的，按照被征收房屋價值與產權調換房屋價值結算差價款。具體補償政策另行制定。

對征收范圍內未經登記的建筑，認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，依據相關規定給予補償；認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

五、加強征收監督，規范工作行為

（一）加強補償監督。各區政府要嚴格按照征收補償方案實施補償。市征收辦要加強對征收補償費用管理和產權調換安置房屋公開自選房號的監督，確保被征收人得到依法補償和妥善安置。市財政、審計部門要加強對征收補償費用執行情況的監督。

（二）加強評估監督。市征收辦要建立健全房屋征收評估監督機制，實施規范動態管理，防止發生弄虛作假、、惡意串通、暗箱操作和出具虛假或者有重大差錯評估報告等侵害被征收人權益的行為。

（三）加強執法監督。市征收辦要加強對房屋征收決定、征收補償決定以及涉及被征收人合法權益征收行為的監督，依法糾正不當征收行為。

（四）加強法紀監督。對政府機關及其工作人員違規辦理相關手續，幕后指使甚至直接參與抵制征收；征收部門或工作人員違反征收政策，弄虛作假，謀取私利等行為，監察部門要及時介入，嚴肅查處。對強買強賣房屋，惡勢力介入征收甚至暴力抗法、擾亂征收正常秩序等行為，公安機關要提前介入，依法查處。

（五）加強安全監督。區征收辦要全面落實房屋征收安全措施，嚴格執行精細化、規范化工作標準，確保房屋征收現場秩序規范、施工安全、環境文明。市征收辦要加強日常指導監督，定期督察并通報結果。

（六）加強考核監督。市征收辦要建立健全房屋征收規范化考核機制，切實加強區、縣（市）征收規范化指導監督，定期考核并公布結果，全面營造依法有序規范的房屋征收秩序。

六、依法依實依責，妥善處理相關問題

篇6

第二條本市城市規劃區范圍內征收集體所有土地及房屋拆遷的安置補償，適用本辦法。

第三條市國土資源行政主管部門是我市集體土地征收及安置補償的行政主管部門。市土地儲備中心負責統一征地及房屋拆遷安置補償工作的組織協調。市轄區人民政府負責實施本轄區范圍內集體土地征收過程中房屋拆遷安置補償等具體工作。

第四條征地補償費用包括土地補償費（含安置補助費）、青苗補償費及地上附著物補償費。

第五條土地補償費的標準，按照被征土地的區位確定。具體標準根據國家制定區片綜合地價的有關規定另行。

自征地協議簽訂后，農民在被征土地上取土賣土，依據《土地法》有關規定，按實際取土量和土方市場價核算費用，從征地補償費中扣除。

第六條農民宅基地及莊點內公共用地的補償，按以下規定執行。

（一）采取貨幣補償方式的，宅基地及莊點內的公共用地的補償按本辦法第五條進行。

（二）采取實物與貨幣相結合的方式補償的，宅基地及莊點內的公共用地不再補償。

第七條國家及自治區重點工程征地補償標準，按照自治區制定的標準執行。

第八條拆遷農民住房的，按照“一戶一宅”的原則，只對一處宅基地上建造的房屋采取實物補償結合貨幣補償的方式進行安置；其他宅基地上建造的屬于補償范圍的房屋以貨幣補償的方式進行。

凡在2003年1月1日以后未經批準，違法違章建造的房屋和其他建筑物一律不予補償。

第九條拆遷房屋采取實物補償結合貨幣補償的，按以下規定進行安置：

（一）采取以實物補償（以房還房），被安置在統一建設的居住小區的，以一處宅基地的房屋計算，拆遷房屋面積在100平方米以內的，根據結構系數按下表進行折算后返還房屋。

（二）拆遷房屋建筑面積超過100平方米小于300平方米的，按面積系數0.6和房屋結構系數進行折算后返還房屋；超過300平方米的建筑物，超出部分按附表一的標準實行貨幣補償。給予住房安置的，原農民住房的附屬設施（含室內裝修及其它附屬設施如圍墻、地坪、水井、門樓、廁所等）不再進行補償。

（三）經折算后返還房屋總面積不足100平方米的，其差額部分面積享受政府優惠價格每平方米500元購買，超出100平方米以上的面積，按市場價購買。

（四）拆遷房屋屬磚混結構或磚木結構的，只對附表一中所例一、二等進行實物補償，其它等級的房屋均采取貨幣補償方式進行補償。但被拆遷戶只有一處宅基地且房屋結構為土木結構或簡易結構的，可按本條（一）、（二）、（三）款給予實物補償。

（五）征地拆遷范圍內凡不能同時具備建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用證、房屋產權證的房屋，均按照本辦法規定進行拆遷補償。

房屋面積調查以*市規劃局2003年航片（衛星圖片）為準。

第十條拆遷房屋采取貨幣補償的，補償標準按本辦法附表一執行。

第十一條被征收土地其他地上附著物按以下標準進行貨幣補償：

（一）特殊結構房屋如廠房、鋼屋架棚、庫房等可參照本辦法附表一執行。

（二）溫棚和其他地上附著物的補償，由市轄各區人民政府依據*市規劃局航片（衛星圖片）進行實際調查核實后，按照附表二、表三、表四的補償標準包干進行補償。

（三）除土地補償費外，湖地、漁溏及其他地上附著物（含清溏費）按照每畝2000元由轄區政府進行包干補償。

（四）畜牧養殖用地上的看護房屋統一按兩間進行貨幣補償，補償標準按附表一執行。房屋以外的其它附著物按附表三標準進行貨幣補償。

第十二條有下列情形之一的，青苗及地上附著物不予補償：

（一）自2003年1月1日后，單位或者個人未經批準，在承包土地上搶種的樹木、農作物和搶建的建筑物、構筑物及其他設施，或對建筑物進行裝修的；

（二）到期或超過批準期限的臨時性建筑物、構筑物。

（三）不具備生產條件或東西朝向的溫棚。

第十三條農民使用的土地被全部征收后，其家庭常住人口每人可按成本價購買5平方米的營業房，用于解決就業和收入問題。

第十四條農民承包的耕地被一次性征完的，可由征地部門根據實際征收農民土地面積（不含荒地、湖地），每畝一次性給予三年的生活補助費1500元。生活補助費由征收土地的單位承擔，由轄區人民政府負責按年度發放。

第十五條拆遷房屋采取實物補償的，在安置住房沒有交付前，由拆遷人給被拆遷人家庭常住人口每人每月支付60元的過度期租房補助費。

凡拆遷農民住房的，由拆遷人一次性給按被拆遷人家庭常住人口每人支付60元搬家補助費。

篇7

關鍵詞：行政規劃；征收；行政程序；公眾參與

中圖分類號：D912.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公眾參與”與行政程序

《國有土地上房屋征收與補償條例》（簡稱新《條例》）頒布已經整整兩年，然而其實施效果與公眾之期待仍有較大差距：一方面，新《條例》較之前的《城市房屋拆遷管理條例》在規范行政程序和完善權利救濟方面有了較大的進步；另一方面，新《條例》在司法實踐中是否能夠充分發揮保障公民權利的功能，還有待觀察。本文以新《條例》第九條第二款為中心，從行政程序法角度探討其在行政訴訟中適用的可行性與可能性。

“公眾參與”作為行政程序法上“正當程序”的必要組成部分已成為常識[1]，我國的行政程序法律規范中的聽證制度、信息公開制度等與公眾參與相關的制度也日漸完善。但有些“公眾參與”相關條款只是原則性宣示而缺乏具體操作步驟和追責機制，使得這些條款成為具文。具體到新《條例》，其第九條第二款明確把公眾參與、專家論證作為制定詳細規劃的必要程序，更有利于規范決策和規劃的制定，以及從源頭上保障公眾對房屋征收的知情權和參與權[2]。強調作出征收決定的具體程序的合法性來否定被征收人的主張，認可了整個具體行政行為的程序合法性。那么，本條款對于行政行為的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、對新《條例》第九條第二款的分析

首先，從行政立法的宗旨出發，《條例》第九條第二款屬于規劃控制條款，與舊《條例》相比，本條款意圖構建對行政征收之前的行政規劃的有效控制機制，正如王錫鋅教授所言，“規劃”才是規范征收保護私有財產的真正“源頭”[3]。而且，規劃在很大程度上決定征收范圍，規劃一旦確定則很難補救[4]。最初新《條例》的草案中并無此條款，本條款在草案第二稿中才出現，以凸顯規制規劃行為的重要性。從行政程序法的角度來說，本條規制的對象是行政規劃，遵守行政程序在此顯得尤為重要。從其他相關的法律規范角度來說，本條款對應《城鄉規劃法》第二十六條第一款，有上位法依據；同時，依據《政府信息公開條例》第十條和第十一條，對于行政規劃的論證的相關信息也屬于政府主動公開的信息范圍，這也為《條例》第九條第二款的實施提供了可行的配套措施。在已經存在法律和行政法規規范的情況下，《條例》不作重復性規定而用概括語言進行設定程序性要求，正是為了強調行政規劃中公眾參與的重要性[5]。

其次，從新《條例》的整體角度來看，第九條作為第八條“公共利益”的延續，也存在著界定和限制公共利益的功能，第九條第二款是對征收決定的首層限制。從行政程序角度來講，本條款也是房屋征收補償的行政行為的程序起點。既然規劃程序和之后的具體的征收決定程序屬于同一章，那么本條也應當與之后的具體的程序規定一樣，具有同等的程序約束力和司法適用性。

從以上兩點，可以看出：在行政訴訟中，被征收人以征收人的征收前的規劃行為程序違法為由請求法院撤銷政府的征收決定從法律規定和立法精神上來講是完全可行的，而且還能夠發揮原告在行政訴訟舉證方面的優勢：行政機關必須有充足證據證明其征收前的行政規劃行為符合法定程序，這能夠對行政機關的行政規劃行為和征收決定的決策起到有力的制約作用。另外，被征收人選擇從行政規劃家督主張行政機關程序違法，說明被征收人在維權的時候視角更為寬廣，策略選擇也更為理性。新《條例》將《城鄉規劃法》中的規劃程序和房屋征收程序聯系起來，顯然是為原告主張被告違反行政程序提供了一個新理由。

然而，新《條例》第九條第二款在實踐中也存在著被虛置的危險。本條使得抽象的行政規劃與被征收人具體的權益產生聯系。《城鄉規劃法》第二十六條屬于抽象規定，在新《條例》出臺前，原《城市房屋拆遷管理條例》第三條雖然規定：“城市房屋拆遷必須符合城市規劃”，但并沒有對行政規劃的做出進行程序性限制，而《城鄉規劃法》第二十六條是否能夠作為否定拆遷行為程序合法性的理由，則并無明確說法。新《條例》將征收和拆遷分離，并在征收程序中明確將公眾參與和科學論證作為行政征收的合法性要件，以保證規劃的科學性和民眾的可接受性，正如有人認為，新《條例》第九條第二款的規定，意在防止“偽論證”的出現，而為達此目的需要建立論證司法審查制度[6]。那么，城鄉規劃材料，包括做出城鄉規劃材料的程序記錄，都是行政訴訟中法院審查的對象。這實質上是司法權的擴張。而對行政規劃的司法審查，其實質是對公共利益的限制。如果說新《條例》第八條關于公共利益的界定主要是針對行政機關，在行政訴訟中法院可以通過對第八條的復述而避免對“公共利益”做出具體的認定，那么，第九條第二款則表明：未經廣泛征求社會意見并科學論證，以實現公共利益作為前提的行政規劃是可撤銷的。面對原告以具體的理由主張個案當中涉及的行政規劃程序違法，法院很難簡單否定。但如果一旦認定行政規劃未經廣泛征求意見和科學論證（或者論證不科學），則撤銷的不僅僅是具體的征收決定，同時還要撤銷全部或部分行政規劃。這種風險是法院所不愿承受的，法院既不愿刺激行政機關，也不愿激被征收人。而且在訴訟中，適用本條款可能導致法院對抽象行政行為的審查，進而直接突破《行政訴訟法》的規定，如下圖所示：

因此，在行政訴訟中法院要判斷規劃行為的程序合法性，首先要判斷行政規劃是具體行政行為還是抽象行政行為，但是對具體行政行為和抽象行政行為的區分應當在立案審查之時完成。此類案件特殊之處就在于，被征收人并非直接針對行政規劃行為，作為征收決定上游行為的行政規劃行為并不能在立案時予以定性。

三、結論

從法律和行政法規的立法原意出發，新《條例》第九條第二款本身應該是被征收人的殺手锏，它將行政程序對征收的規制回溯到征收的上游行為：行政規劃。這一規定不僅為《城鄉規劃法》第二十六條在行政訴訟中的適用開辟了途徑，同時也使得行政程序的規制徹底貫穿了國有土地上房屋征收和補償的整個過程。但是，本條款的司法適用意味著法院將承擔起更大的職責，也有可能導致法院對抽象行政行為的合法性審查，在《行政訴訟法》等相關法律修改之前，法院在實踐中并不大可能從行政程序的角度來適用本條款，被征收人在行政訴訟中試圖以該條款為依據申請法院撤銷行政征收決定，應該會是徒勞的。

在新《條例》頒布后，政府在按照舊《條例》的思路，主張城鄉規劃與征收拆遷的絕對分離，則有狡辯之嫌。如果政府要避免在此處出現尷尬，要么嚴格遵守行政規劃的法定程序，認真進行意見收集和科學論證，或者將規劃草案提交同級人大或人大常委會，由權力機關通過，則可規避這類風險。從被征收人角度來說，新《條例》第九條第二款仍然應當作為其維權的重要依據之一。盡管在訴訟中，被征收人“釜底抽薪”的可能性不大，但如果政府在行政規劃的制定方面真有程序瑕疵，則被征收人應當依據法律法規維權。本條真正落實，一要靠行政機關自身程序意識的增強，二要靠法院的通過行政訴訟進行監督。只有讓行政機關意識到違反行政程序的風險，監督才能夠起到實效。

參考文獻：

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〔4〕薛剛凌：國有土地上房屋征收與補償條例理解與運用[M].北京：中國法制出版社，2011.53.

篇8

關鍵詞：拆遷補償；政策分析；政策建議

中圖分類號：TU856 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0328-02

近年來，隨著我國經濟社會的迅速發展，大規模的城市改造也日益興起，城市房屋拆遷也隨之進入高速發展的階段。城市拆遷牽涉到人民群眾的切身利益，影響著國家經濟的發展和社會穩定。隨著城市拆遷的發展，全國各個城市由于拆遷補償不當而引發的矛盾日益突出，甚至影響了社會的穩定發展。拆遷矛盾，已成為政府和人民共同關注的焦點。針對房屋拆遷過程中出現的問題，為了減少城市拆遷引發的矛盾，有必要對我國的城市拆遷補償制度作進一步研究，以使房屋拆遷能夠真正做到公平。

關于城市房屋的拆遷補償問題，國內外學者都進行了一系列的研究。在國外，AndreThomsen（2004）認為，房屋的拆遷不應該破壞生態環境，應該以拆遷戶可以實現可持續發展為前提。RichardF.Dye等（2007）認為對城市房屋拆遷補償的費用應該與土地的價值相平衡，這也為我國城市拆遷補償提供了借鑒作用。

國內學者也從各個角度對城市房屋的拆遷補償進行了研究，提出了建議，對我國城市房屋的拆遷補償工作起到了一定的積極作用。如劉韶嶺（2006）等人突出了土地使用權價值的補償，認為對土地使用權增值收益的合理分配，有利于緩解拆遷補償中引發的矛盾。白麗華（2001）則認為在拆遷補償過程中應當引入市場機制。本文通過對我國城市房屋拆遷補償政策分析，提出我國城市房屋拆遷制度存在的問題并就此提出政策建議。

一、城市房屋拆遷補償政策分析

（一）城市房屋及土地產權的政策分析

2007年頒布的《物權法》規定，城市土地歸國家所有，建設用地的使用權人對土地及其附屬物依法享有占有、使用、收益的權利；《土地管理法》中也有城市市區土地歸國家所有的規定。可見，我國城市房屋的所有人雖然不擁有土地所有權，但都享有該房屋占有范圍內的國有土地使用權，既然法律賦予了被拆遷人土地使用權，就要依法保護被拆遷人的合法權利，國家如果需要征收或者征用土地，那么理應給予土地使用權人合理的補償。

（二）拆遷補償政策分析

2001年實施的《城市房屋拆遷管理條例》對城市房屋拆遷的程序、補償安置及法律責任等方面都進行了明確規定，對于規范城市房屋拆遷行為、維護當事人的合法權益、保障拆遷補償工作的順利進行起到了一定的積極作用。《條例》規定，城市房屋拆遷必須符合城市規劃。拆遷補償的方式有兩種，貨幣補償和房屋產權調換。

2003年12月1日，建設部頒布了《城市房屋拆遷估價指導意見》，對城市房屋拆遷估價的概念界定為:拆遷估價的價值標準是被拆遷房屋的公開房地產市場價值，不考慮房屋的租賃、抵押、查封等因素。

2010年1月29日，《國有土地上房屋征收與補償條例（征收意見稿）》正式向公眾公開征求意見。征收意見稿明確規定了征收程序、征收補償、適用范圍以及不是因為公共利益的需要實施的拆遷等相關問題。征收意見稿中規定了補償的方式，有貨幣補償、房屋產權調換以及貨幣補償與房屋產權調換相結合三種形式。被征收人可以自行選擇補償的方式。此外，征求意見稿還首次對公共利益的范圍進行了界定，只有符合公共利益的需要，政府才可以進行房屋的征收工作。

由此可見，近年來的政策法規對于城市房屋的拆遷補償問題做了比較明確的規定，對于拆遷的順利進行起到了一定的作用，但我國的城市房屋拆遷補償制度仍然存在不足。

二、我國城市房屋拆遷補償制度的缺陷

（一）公共利益界定不明確

《物權法》規定，為了公共利益的需要，可以依照法律程序征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產，但是《物權法》中并沒有對“公共利益的需要”做出具體的界定，在經濟利益的驅動下，地方政府和開發商往往以“公共利益的需要”為幌子進行強制拆遷。這與《物權法》的精神不符，強拆行為更是侵犯了公民的合法權益，只能加劇矛盾與沖突。

2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》中，對“公共利益的需要”做出界定，可見，隨著法律法規的不斷完善，拆遷決策的合法性會更加明確，公民的個人財產權力也會得到更加充分的保障。

（二）拆遷補償的標準不合理

補償標準的確定涉及到拆遷各方的利益，有些地方政府為了追求單純的業績，不惜損害被拆遷人的合法權益，一味降低補償標準來維護開發商。另外，拆遷估價委托程序上也存在著不公平，許多地區還是由政府或拆遷人選擇拆遷估價機構。

我國現階段采用的征地拆遷補償方式主要有貨幣補償、產權調換、貨幣補償與產權調換相結合等形式，但不管是哪一種補償方式，都是一次性給付全部補償金額。實際上，正是由于這種一次性給付的補償金額偏低，導致了征地拆遷中的各種矛盾。

（三）強制拆遷時有發生

眾所周知，近年來，由于我國法律法規的不完善，政府在城市建設特別是大量的商業征用地審批、實施拆遷作業中大包大攬，有的地方為了順利拆遷甚至動用警力，強制執行。由此引起的政府與拆遷人的矛盾已經成為帶有普遍性的社會問題。如江西上饒縣強制拆遷造成十五人重傷的血案，江西宜黃的強拆自焚事件等。

三、國外城市拆遷補償的經驗

（一）關于“公共利益”的界定

在美國，對于一些重要基礎設施建設以及國防建設，政府都是動用“重要空間法”從居民手中征得土地。美國法律對于公共使用的內涵界定比較廣泛，土地的公共使用不會為了使某個個體獲取利益從而造成另一個個利益的損害。但公共使用并不意味著政府征收的財產只能給一般的公眾使用，政府征收財產后又立即轉讓給多數私人使用，也會構成公共使用。

法國現行的立法對公共利益的認定已經擴大到社會經濟生活的各個領域,不僅僅包括公共的直接需要,而且包括能夠滿足公共利益的間接需要。法國還規定如果征收行為在滿足公共利益的同時,也能使私人獲利,仍然符合公用的目的。

（二）關于補償的標準

在美國，根據現行法律,征用補償的公平性主要體現在三個方面：首先，得到補償的不僅包括財產的所有人,還包括與征用相關的其他收益人；其次，補償的對象包括房地產及其附屬物以及相關無形資產；第三，補償的標準以公平的市場價值為依據。加拿大對不動產的補償，遵循市場原則并且建立在雙方協商的基礎上。加拿大在對被征用的不動產進行補償時,以當時的市場價格作為補償基準。比如如土地的利用現狀是住宅用地,但確定的最佳用途是商業，則最終需要按商業用地來進行評估和補償。

四、政策建議

（一）科學界定公共利益

公共利益界定不合理，就會導致商業利益假借公共利益之名違法征地拆遷，嚴重損害了公民的合法權益。科學地界定公共利益對于完善我國的拆遷補償制度具有十分重要的作用。首先，應該明確公共利益界定的主體。這就需要立法機關對公利益進行解釋和明確界定，并對有爭議的公共利益進行評估、認定，明確公共利益的事項和范圍，進而防止作為執行機關的行政機關借公共利益的名義，侵犯公民的合法權利，從而促進公共利益目標的實現。因此，界定的主體應該是立法機關而不是行政機關。

（二）建立多樣化的補償方式

前面提到過拆遷補償的方式過于單一，因此，在拆遷補償過程中應當充分體現補償的多樣化原則。貨幣具有很強的社會流通性，因此補償時應確定以貨幣補償為主，輔之以實物補償、安排就業、提供培訓及生產優惠政策等方式，給予被拆遷人充分的選擇權，滿足他們不同的需求。對于被拆遷地的困難群眾更要注重提供基本生活補償、養老補償、就業補償、子女教育補償等，保證其生活水平不會由于拆遷而下降。建立多樣化的補償方式不僅可以保障被拆遷人的利益，還可以使被拆遷人享受到城市發展帶來的好處。

（三）確定合理的拆遷補償標準

補償標準是城市房屋拆遷過程中的重中之重,《城市房屋拆遷管理條例》規定，要通過評估來確定被拆遷房屋的價格，合理補償被拆遷人的直接損失。然而，僅僅考慮直接損失的補償是不夠的，拆遷補償得標準應盡量考慮拆遷行為給被拆遷人造成的生活中的其他損失。公民在購買房屋時同時擁有了房屋占用范圍內的土地使用權，因此，公民合法取得的土地使用權也應當得到相應的保護。另外，如果被拆遷人因房屋拆遷而失去了原本生活、工作等便利條件，則這種間接損失也應包括在補償范圍內。

結論：城市房屋拆遷是加快城市建設，促進舊城改造的重要手段，而依法保護被拆遷人的合法權益是維護社會穩定的重要保證。為了對被拆遷人進行合理補償，應進一步明確界定公共利益，完善相關政策法規，規范城市房屋的征收及拆遷程序，確定合理的拆遷補償標準，化解拆遷矛盾，促進城市房屋拆遷補償工作的順利進行。

作者單位：首都經濟貿易大學城市經濟與公共管理學院

參考文獻：

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關鍵詞：農村墳地；墳地征收；困境；司法路徑

中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0116-03

“生養死葬”、“入土為安”、是中國千百年來廣為流傳的傳統觀念，如今土葬習俗在農村仍舊盛行。當下，由于傳統習俗的阻力和歷史遺留，公墓殯葬在農村并未得到有效實施甚至形同虛設。觀念的保守對墳地征收的阻塞和經濟發展對土地大量需求，兩者難以在實踐中找到利益平衡點，這就不可避免了在國家土地政策和地方政府“三位一體”的發展模式雙重約束下，配合經濟發展的現行的國家政策和墳地歷史遺留問題的激烈的碰撞和矛盾激化，多方利益難以達到動態平衡。

一、農村墳地征收的困境現狀

（一）現實困境

我國是一個民族眾多的國家，多民族呈現大雜居小聚居態勢，城市化的發展促進了民族融合，潛移默化的淡化了民族多樣化的習俗，在殯葬等方面也逐步的同化從而達到統一有序的管理，但是在各少數民族在其長期的歷史傳統背景下，尤其是在農村和偏遠地區，相應不同的喪葬習俗還部分或完整的被世代傳承和保留。

一方面，喪葬問題在農村和偏遠地區普遍呈放逐消極態勢，管理措施松懈，墳地的選擇往往是民眾們依據自身當地習俗，遵從風水原則，自主安排。有的葬在山林中，有的在自留山自留地里，甚至有的安葬在自家田或者通過協商葬在別人家的田里。具體情況形形，林林總總，多樣而復雜，難以統一和調和。而另一方面，自農村土地實行集體所有制和家庭聯產承包制以來，經濟發展，城建擴大，土地資源逐漸緊缺，同時隨著農村人口的增多，人均土地耕種面積銳減，各地的山地荒地逐步被農民開發耕種，可供葬墳的山地越來越少，但是安葬亡靈對于普羅大眾而言又是勢在必行不能回避的問題，因此祖墳山、墳地的祭祀、葬墳用途和經濟用途之間的矛盾愈演愈烈，農村墳地問題的整合規劃和征收也迫在眉睫。在此矛盾上，當下很難找到利益平衡點，以至于每每墳地征收運動都會受到百姓強烈地阻撓和抵觸，以至于雙方長期僵持，拖延公共工程進度等。為此，就會出現有些地方強征墳地的狀況，采用激進手段，以“平墳復耕”的名義制定相關政策，同時征地通知，強行遷走田間地頭的墳墓。

農村墳地糾紛，涉及的主體也很是廣泛，前文所提到，因為農村的喪葬普遍依照自身風俗，據調查了解，除去風俗之外，人們更遵從風水，因此墳地的選擇并不集中且呈現多樣復雜性。是以，在墳地征收的過程中，若葬在自留山自留地等，主體僅涉及國家和公民雙方，若是葬在他人的田地中，就會涉及多方主體，矛盾的調和難度也會加大。農村墳地糾紛案件頻頻發生，在全國范圍內屢見不鮮，處理難度的加大，有時不及時化解，更有可能引發群體性械斗事件，影響當地社會穩定。而同時涉及到的農村墳地糾紛損害賠償，現行法律制度既無法直接明確規定原告的主體資格認定，也無法支持其精神損害賠償訴求，使糾紛進入兩難境地。

（二）立法困境

目前，我國土地的所有權皆為國有或集體所有，但公民土地的使用權等相關權利仍然是值得尊重與保護的。政府為推進農村城市化發展，征收農民土地，那么農村墳地該何去何從，有沒有一個合理的安置方式與補償方式，這是我們不容小覷的一個社會問題。在殯葬方面，雖然國家出臺了相關法律法規，例如《殯葬管理條例》，但是對于民俗多樣、思想保守且情況復雜的的農村喪葬現狀來說，并非是一朝一夕可以推行實施以迅速改變的。為了因地制宜，盡管地方相關為調節墳地征收的矛盾也出臺了相應的政策和地方法規，例如：云南省在2014年5月修訂出的《云南省十五個州（市）征地補償標準》，但據了解，多數標準只包括征地補償費和安置補助費，而在青苗物補償費、地上附著物補償費、被征地農民社會保障金等費用上的規定少之又少甚至沒有規定。由此可見，相關規定在農村墳地征收的調整上過于籠統和空泛，規定的情形有時也和司法實踐有很大的脫節，這些都是導致農村墳地喪葬亂象一直沒有得到有效的治理和改善的原因，矛盾并未得到普遍緩和，一切都在博弈。

同時，對于政府“平墳征地”行為，其合法性與合理性有待重新審視。從立法目的看，2011年國務院《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條首次列舉了符合“公共利益”的六種情形，但是，該《條例》只規定對國有土地上房屋征收的補償，沒有規定土地使用權的補償。因此《條例》不適用于農村土地的征收，更不適用于農村墳地的征收。另一方面，土地征收補償原則是對土地所有權人因為公共利益所受損失的一種彌補，這種彌補受制于特定的規則，完全補償理念不僅是合理的補償原則，也是可具操作性的，并且一定程度上與“公正補償”原則是意義相通的。但是地方征地行為和其行為所依托的標準，并非面面俱到照顧多方利益，有失公平也時有發生，這就有悖于我國土地征收補償的原則，因此必須受到重視和進一步的商榷。

農村墳地和殯葬在管理制度也多為空白，若想調和矛盾，進行有效的管理，必須有相對應的有實行力的管理制度相配合。農村墳地登記管理制度缺失，使已有的墳地性質無法確定，使用年限無從計算，導致《殯葬管理條例》中第八條和第十一條的規定無法落到實處；另一方面，很多墳墓屬于祖墳，年代久遠，根據法無溯及既往原則，所出臺的有關于年限登記法律法規也只能對現狀進行調整，不能以其年代超出法定而強行進行遷墳。然而，現有的墳地征收政策普遍呈現籠統抽象且滯后空白的形態，很多規定和實際狀況脫節，形同虛設，在現實司法實踐中很難被應用解決各類糾紛。

綜上所述，民族地方喪葬習俗與國家法律法規相關政策之間無法找到一個平衡點，官法與民俗之間的沖突亟須協調。

筆者認為，判定補償的原則不應當極端化，不能一刀切地統一全國標準，同時在具體案件的判斷標準上應當以實際損失為基礎，地方制度的建立和法規政策的頒布，需要國家宏觀調控微觀自主，不能全部下放。因此，對于標準的制定，應從兩方面入手：一方面地方因地制宜因時制宜，結合風俗，標準個體具象化，微觀自主自制來確定實體標準，適應情況發雜多樣化；另一方面國家應在地方如何制定以及制定標準范圍、程序、方式等進行框架式程序立法規制，用程序公平促進實體公平，宏觀調控，兩相促進，達到官民利益動態平衡。

此外，在補償方面，應該注重精神損害賠償。墳墓本身不同于一般的物，死者的近親屬對墳墓存在一定的精神利益。自然人死亡后，其人格要素對其活著的一定范圍內的近親屬仍會發生影響。對死者人格的侵害，實際上是對其活著的近親屬精神利益和人格尊嚴的直接侵害，在侵權類型上，屬于以違反公序良俗的方式致人損害，損害后果表現為使死者近親屬蒙受感情創傷、精神痛苦或人格貶損。墳墓寄托了死者近親屬的個人感情、對死者的懷念、死者和生者的尊嚴，對墳墓的侵犯，也就是對死者近親屬精神利益的侵犯。因此，國家出臺法律應該在精神損害賠償上有具體規制。

（三）結語

農村墳地是死者的靈魂所在地，寄托著生者對逝者的哀思，是農村宗教生活“慎終追遠”行為的場所，同樣也是維系農民本體性價值的重要社會空間；再者，農村墳地也是維系鄉村“文化網絡”的重要手段，是維持集體社會團結的重要載體，它更是宗族傳統觀念的延續和集體成員當前最重要的一種“隱性”社會福利和社會保障。對于墳地征收的法律規制建設，可以借鑒國外法律，完善國內立法，將征墳行為納入法治軌道。

參考文獻：

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關鍵詞：拆遷 矛盾 途徑

中圖分類號：U415.7 文獻標識碼：A 文章編號：2306-1499（2014）12-

1.房屋征收的主要矛盾剖析

1.1房屋拆遷的法律、法規、政策不完善引起的矛盾

我國主要的征地拆遷法律法規有：《土地管理法》、《物權法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》 ，由于宣傳力度不夠，群眾對其只是了解甚淺，甚至會斷章取義，對抗房屋征收工作。如此一來加大了房屋征收的難度，導致近年來釘子戶的數量逐年增多，嚴重阻礙了房屋征收的進度。由于征收安置、過渡房源儲備嚴重不足，征收群眾的安置問題未得到徹底解決，對征收工作造成了很大的負面影響。隨著征收規模的增加，供群眾選擇的現成安置樓較少，期房又較多，而且大多被安置在離原征收區較遠的區域，影響了政府的公信力。

1.2拆遷補償評估機制不健全引起的矛盾

房屋估價金額直接影響著拆遷補償金額的多少，然而很多地方的估價機制不健全。表現如下：有的不具有評估資格的機構也在做評估，有的房屋評估全市都是同一家評估機構在做，有的在拆遷估價工作中違反有關規定和標準，有的在拆遷估價工作中弄虛作假，擅自減低或提高補償、安置標準，縮小或者擴大補償、安置范圍，有的與拆遷當事人一方串通損害另一方的合法權益或者以給予回扣等不正當手段獲取拆遷評估業務。

1.3群眾的合法權益得不到維護引起的矛盾

近期，一些地區在農村征地和房屋拆遷中，出現被拆遷人示威、游行，甚至死傷事件，群眾反映強烈，社會影響十分惡劣。停水、停電、阻斷交通燈野蠻手段逼迫搬遷，以及采取“株連式拆遷”和“突擊拆遷”的現象時有出現，暴力拆遷和征地造成了人員傷亡和嚴重的財產損失。存在、權錢交易現象，引起了大規模的群體性上訪事件。

1.4拆遷工作人員的素質不高和工作方法欠佳引起的矛盾

拆遷工作人員對房屋征收與補償的國家、省、市、鎮的相關法律、法規不熟悉，沒有按征收補償標準制定合理的補償安置方案，因此引起了被拆遷人的不滿，導致拖延征收進度。

2.對策與建議

2.1加強對群眾進行土地征收及補償法制知識的教育

采取書面、網絡及媒體的方式對群眾進行《國有土地上房屋征收與補償條例》的法制教育，使他們了解房屋征收補償安置政策、補償標準、工作程序等。掌握基本的征地情況，了解群眾對征收安置的要求，確保拆遷人和被拆遷人雙方在補償方面得到共識，使得拆遷補償工作能公平公正地進行。根據群眾的居住要求和安置意愿規劃各種戶型的安置房，嚴抓安置房進度，讓群眾能更快搬進安置房，展開正常的生活。

2.2拆遷估計機構規范化

2.2.1片區劃分

房屋拆遷估價以居委會為單位劃分片區，每一個片區不宜超過200戶且估價房屋面積不超過20000平方米。同一拆遷范圍內的被拆遷房屋，原則上由一家估價機構評估。如同一拆遷范圍內需要兩家或兩家以上估價機構評估的，估價機構之間應當就拆遷估價的依據、原則、程序、方法、參數選取等進行協調并執行共同的標準。

2.2.2估價機構投票產生的方式

⑴估價機構一般由被拆遷人投票的方式產生，鎮街拆遷部門負責召集公證部門（或司法所）、拆遷人、被拆遷人、被拆遷人所在的居委會或被拆遷人代表和估價機構參加。

⑵被拆遷房屋實行一戶一票現場投票制，參加投票的到場戶數須多于全體被拆遷房屋總戶數的一半才視為有效。

⑶得票票數多于投票總數一半的估價機構即為本期本片區選中的房屋估價機構。若沒有任何一家估價機構得票過半，則由被拆遷人在第一輪得票數前三位的估價機構中重新投票，得票數最多的一家為本片區選中的估價機構。

⑷以上估價機構必須是符合相關資質的估價機構。

2.2.3估價機構搖珠產生的方式。若被拆遷人不愿意或者放棄投票選擇拆遷估價機構的，由拆遷人采取公開搖珠的方式確定估價機構：

⑴搖珠開始之前先由搖珠人（由公證處或司法所代表）向參加搖珠的各方代表展示寫有阿拉伯數字的小珠（小珠上的編號對應著各估價機構簽到時的順序號，即對應具體的估價機構），然后逐一將小珠放進搖珠機內。

⑵搖珠人每次搖出一個小珠，小珠對應的估價機構即為本期該片區選中的估價機構，該估價機構負責該片區當期受理申請的全部估價項目。

3.健全工作機制，及時化解矛盾糾紛

各地區、有關部門要求嚴格按照評估到位、審批程序到位、政策公開到位、補償安置到位的要求，建立健全征地拆遷信息溝通與協作機制，及時掌握和化解苗頭性、傾向性問題，防止矛盾積累激化。要健全征地拆遷工作責任制，加快建立上下貫通的信息系統，積極探索征地拆遷矛盾糾紛排查調處機制，采取各種有效方式做好群眾思想工作，防止簡單粗暴壓制群眾，避免困征地拆遷問題引發新的上訪事件。地方各級人民政府和有關部門要深入到問題較多的地方去接訪、下訪，主動傾聽群眾訴求，把問題解決在初始階段。各地要加強形勢分析與研判，一旦發生惡性事件，要及時啟動應急預案，做好穩控工作，防止事態擴大。要加強和改進宣傳工作，充分發揮輿論監督和引導的重要作用。

4.加強對拆遷工作人員的培訓與教育

4.1嚴格按照國務院《國有土地上房屋征收與補償條例》的有關規定，堅持依法征收和公平、公正、公開兩個原則開展工作。嚴格執行國家、省、市、鎮的相關法律、法規、杜絕違法、違規現象的發生。征收項目必須按照有關征收補償標準，制度合理的補償安置方案，對被征收房屋所有權人給予公平補償。

4.2嚴格按照工作流程辦事

⑴征收公告⑵丈量登記⑶丈量復核⑷丈量數據公示⑸制定補償方案⑹動遷洽談⑺確認補償金額⑻簽訂補償安置協議⑼支付補償款

參考文獻：

[1]國務院.城市房屋拆遷管理條例【M】.北京：法律出版社，2001.

[2]陳愛巧：“征地拆遷”問題的經濟學認識與矛盾分析