導語：如何才能寫好一篇民事案件調查報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（摘自人民網politics.省略 2008－06－08）

北京涉未成年人民事案大攀升 法院設基金救助未成年當事人

近年來，北京市各級法院少年庭審理的涉及未成年人權益保護的民事案件連續攀升，僅2006年以來就審結此類案件2000余件，約占9年來案件總合的33%。同時，案由已由過去的七八類增加到近四十類，其中婚姻家庭糾紛和人身損害賠償糾紛約占案件總量的2/3，審理難度不斷加大。據北京市高級人民法院相關負責人介紹，截至目前，北京各級法院少年法庭審結的涉及未成年人權益保護的民事案件已經將近6000件，且案件數量還在不斷攀升。根據北京市第二中級人民法院少年審判庭的統計，該庭自成立以來受理的未成年人民事案件每月都在以5.34%的速度上漲。而與此同時，由于案由的增加，此類案件的審理難度也在不斷加大。尤其是家庭破裂引發的一系列連鎖糾紛，圍繞撫養費給付、探望、監護等產生的問題都相當尖銳，這些案件與普通民事案件相比，由于審理結果往往影響到未成年人的一生，因此都要求法官必須格外注重案件法律效果和社會效果的統一。為了實現這一目標，北京法院系統已經在法律幅度內對精神損害撫慰金、營養費、護理費等賠償要求適當了放寬了給付的標準，目前賠償數額上已經高于相似損害程度下成年人的賠償標準。

此外，為了加大對未成年人的保護力度，北京法院還通過調動社會力量參與到未成年人的司法保護中，創立了“愛心基金”專門救助那些在民事案件中人身受到侵害的未成年當事人，截至目前已有20名未成年人得到了這筆基金的救助，金額達到24800余元。

（摘自《法制日報》2008－05－30）

美青少年“危險行為”減少

美國疾病控制和預防中心今天公布的一份調查報告稱，與上世紀90年代相比，美國青少年的、吸毒、吸煙等行為都有所減少。

篇2

    一、關于相關市場范圍的界定問題

    根據《反壟斷法》第12條第2款規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品或者服務范圍和地域范圍。科學合理地界定相關市場對于判定經營者的市場份額和市場集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響具有重要作用。

    界定相關市場范圍以相關市場的存在為前提。對此問題，美國加利福尼亞北區法院關于kinderstart訴google判決曾有相關評述。在這個案件中，kinderstart主張google圖謀在“搜索市場”進行壟斷，其將“搜索市場”定義為“由美國境內搜索引擎的設計、安裝以及使用構成”，法院認為，kinderstart未能說明搜索市場是個“銷售群體”，亦未說明google銷售其搜索服務，kinderstart未能引用權威觀點說明反壟斷法還涉及提供免費服務的領域，因此該市場并不是反壟斷立法目的下規定的市場，因此對其該項訴求予以駁回。[2]在百度公司被訴壟斷的案件[3]中，百度公司同樣以其所提供的搜索引擎服務系免費服務為由，主張該案不存在反壟斷法意義上的相關市場。但是法院認為，判斷是否屬于免費服務的關鍵在于，這種商品或服務是否是以完全的單純的滿足他人需求的公益商品或服務。百度公司所經營的搜索引擎服務的對象不僅限于那些提出搜索請求的普通用戶，還包括那些意圖通過付費方式實現商業價值的網站。在顯示搜索結果的首頁，有部分競價排名結果與自然排名結果同時出現在網頁左側的列表中。由于首頁部分往往最受用戶關注，因此這種安排是百度公司通過搜索引擎服務實現商業利益的本質。競價排名作為一種搜索引擎的營銷模式，是基于自然排名而建立的，它根據用戶使用搜索引擎的方式，利用用戶檢索信息的機會盡可能的將營銷信息傳遞給用戶，通過“排名靠前”的方式獲得最大的來自搜索引擎的訪問量，從而產生相應的商業價值。由此可見，百度公司提供的競價排名與自然排名兩種服務方式在其經營搜索引擎服務過程中是密不可分的，以自然排名部分免費搜索結果為由主張不存在相關市場是缺乏依據的。

    相關市場的范圍包括相關商品（服務）市場和相關地域市場兩個方面的內容。對于相關商品市場的界定，通常應當以商品的特性、價格和設計用途為出發點，找到受影響的基本產品或服務，并確定其預期的用途、物理或技術特征。例如，在百度案件中，法院確定受影響的基本服務為“搜索引擎服務”。這一服務主要是通過搜索引擎自己的網頁抓取程序，連續地抓取網頁，提取關鍵詞，建立索引文件，當用戶輸入關鍵詞進行檢索時，搜索引擎可以從索引數據庫中找到匹配該關鍵詞的網頁，將網頁標題和url地址提供給用戶，用戶通過點擊可以直接進入相關網頁，在滿足用戶搜索需求的同時也為網站提供了提高關注度的平臺。搜索引擎服務本質上屬于互聯網信息檢索、定位服務。

    由于對市場競爭的限制主要來源于需求替代和供應替代，因此國務院《反壟斷委員會關于相關市場的指南》提出，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代性分析，必要時進行供給替代性分析。無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，反壟斷執法機構鼓勵經營者根據案件具體情況運用客觀、真實的數據，借助經濟學分析的方法來界定相關市場。目前各國普遍采用“假定壟斷者測試”[4]的基本思路來進行。通過經濟學工具分析獲取的相關數據，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關市場。根據其他國家的經驗，這里的數據來源主要有三種途徑：針對消費者、競爭者以及大客戶的問卷調查；市場調查機構提供的數據；政府（包括統計、海關等部門）的數據。需要強調的是，比較服務的重點不在于服務的類似性判斷，而是在于判斷是否有足夠的消費者將相關的服務視為替代品。[5]替代關系并不是產品之間物理、化學或工藝上簡單的類似或相近，如果相比較產品在技術、用途或價格上存在巨大差異，則不應當認為具有替代關系。例如，在1979年hoffmann-la roche維生素壟斷判決中，歐洲法院以不同種類的維生素性能和用途不同為由，將7種維生素認定為7個獨立的產品市場。[6]歐洲法院在米其林（michelin）案件中強調在根據需求的可替代性界定相關產品市場時，起決定作用的不僅是產品的客觀技術特點，還必須考慮市場上供求的競爭條件和結構。在tierce ladbroke案件中，歐洲初審法院確認了需要考慮的因素，這些因素包括：第一，在存在功能替代品的情況下對某一特定產品需求的長期穩定性，例如在利樂（tetrapak）案件中，由于在超過15年間可能的技術替代品只能獲得很少市場份額，因此存在超高溫消毒牛奶紙箱包裝的產品市場；第二，消費者的喜好和理解，例如在圣羅蘭yve saint laurent案件中，法院認定存在同一產品的奢侈版和標準版兩個產品市場；第三，不同的價格水平；第四，轉換成本。即使兩種產品不具有可替代性，但是如果可以輕易的從生產a產品轉向生產b產品，它們仍屬相同產品市場。例如造紙業，生產商可以迅速更換設備，轉而生產其他不同等級不同類型的紙品。[7]

    在運用需求和供給彈性分析的過程中，也往往需要對相關的其他因素進行綜合考慮。例如在1975年“歐共體聯合商標公司案”中，歐洲法院判決接受了歐共體的觀點，即根據產品的物理特性，香蕉的柔軟度、易于消化等特性使其區別于一般的水果，因此構成一個獨立的市場。[8]我國臺灣地區在“大臺北區瓦斯股份有限公司案”中將家用管道煤氣、罐裝液化石油氣、電力分別界定為不同的市場，體現出其并未單獨考慮替代性因素，而是綜合了消費者的使用便利、供貨方式、產品的原料等其他方面的因素作出的結論。[9]

    我國的相關司法實踐表明，法院往往根據相關證據，結合服務的性能、用途、價格等因素，從消費者的角度確定是否存在可替代性的服務。例如，在李方平訴網通公司案件中，李方平認為相關服務市場為固定電話、小靈通及adsl業務，但是法院認為，從通信服務的需求者角度而言，更關心的是通信服務的價格和功能，而非實現通信的工具和物理方式，固定電話、小靈通與移動電話之間、adsl上網與無線上網之間分別存在較強的可替代性，因此法院認為李方平的主張依據不足，不予支持。[10]百度案件中，一審法院在判決別對將網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用服務與搜索引擎服務進行了對比，認為搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，所以搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不存在需求替代關系，因此不屬于同一市場。

    相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的服務的地理區域，這些區域表現出較強的競爭關系，可以作為經營者進行競爭的地域范圍。傳統上在界定相關地域范圍時，需要考慮經營者銷售特定商品時，消費者可以購買到與之相競爭的商品的地域范圍，具體包括政治、經濟、文化等原因造成的差異。界定服務，特別是涉及互聯網服務的相關地域市場是存在困難的。如果機械地認定互聯網無國界，會擴大地域市場范圍，增強市場的競爭度。在涉及互聯網的服務時，可以從消費需求的角度來認定。例如從事中文的搜索服務的主要面向的還是中文用戶，而中文用戶最為集中的仍是中國范圍，因此可以認定中國是相關地域市場的范圍。

    二、關于支配地位的認定

    所謂支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。《反壟斷法》第18條規定了認定經營者具有市場支配地位所依據的因素，例如市場份額、競爭狀況、財力、技術條件等。同時為了節約執法成本，《反壟斷法》第19條規定了推定制度，如一個經營者在相關市場的市場份額達到1／2的，可以推定經營者具有市場支配地位，被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。因此，若原告選擇適用該條款主張經營者具有市場支配地位，則應當就經營者所占據的相關市場份額承擔舉證責任。實踐中，原告訴訟能力相對較弱，往往很難舉證充分證明被告在相關市場具有市場支配地位，因此經常遭遇敗訴。

    例如，在百度案中，原告為證明京百度公司在相關市場的支配地位作出了很大努力，在一、二審期間提交大量證據，其中包括《中國證券報》相關文章、百度網站相關文章、eryi.org網站相關文章、“cnnic中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、北京正望咨詢有限公司網站（iaskchina.cn）“2009年搜索引擎用戶調查報告”、“2008年搜索引擎用戶調查報告”等證據。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業性事實的證明問題，還是應當有相關的經濟數據作基礎的，因此沒有采納前述證據。最終原告因為不能證明百度公司占據中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。

    對此，有學者提出應當實行舉證責任倒置。因為僅靠個人，沒有任何法律手段，想要取得壟斷公司的證據幾乎是不可能完成的任務。過分苛刻地對起訴者要求證據，就會導致反壟斷維權難以啟動或者難以有效開展的尷尬狀況。[11]這一觀點的提出與美國壟斷訴訟中的證據開示規則密切聯系。根據美國聯邦民事訴訟規則第26條的規定，當事人可以對任何非特權的與任一當事人的請求或抗辯相關的事項獲得信息披露，無論該事項是與要求信息披露的當事人提出的請求或抗辯有關，還是與任何其他當事人提出的請求或抗辯有關。第37條對于“不進行或不協助信息披露”的情形特別規定了制裁措施。[12]這一規則對于壟斷民事案件中原、被告之間訴訟能力不平等的情況具有特別意義。在美國的相關司法實踐中，即使原告沒有掌握案件的實質材料，仍可以提起訴訟，并通過證據開示程序從被告那里獲得相關的證據材料。當然，這一規則雖然對原告有利，但是對于被告而言，要提供相應的資料往往要付出高額的成本，同時由于壟斷民事案件中涉及當事人的經營數據及其他相關商業秘密，因此規則中明確，對于涉及商業秘密的，當事人可以申請保護令。若原告違反，則直接駁回其相關的一項訴求；若被告違反，則直接判決原告訴訟請求成立。[13]

    理論上，舉證責任倒置是指一方當事人提出的權利主張由否定其主張成立或否定其部分事實構成要件的對方當事人承擔舉證責任的一種證明責任的分配形式。它是基于民法精神中的正義和公平而對傳統的“誰主張、誰舉證”原則的補充、變通和矯正。[14]我國現行民事證據規則中有關舉證責任倒置的規定基本上源于實體法的相關規定。在《反壟斷法》相關規定缺位的情況下，不宜在審判實踐中直接采納舉證責任倒置的原則。關于反壟斷的訴訟屬于民事訴訟，在無特別規定的情況下，原則上仍應適用“誰主張、誰舉證”的基本原則。在原告提起壟斷民事訴訟后，其應當就被告是否實施了壟斷行為以及原告是否因此受到相應的損害負擔舉證責任。同時，舉證責任倒置的情形多涉及工業事故、環境污染等，它既強調一種社會責任的承擔，也表明現代民法對于消費者或者弱勢群體的一種關懷。然而《反壟斷法》是通過保證一種良性的競爭秩序從而實現消費者利益的最大化，它反對的是壟斷行為而非壟斷地位，因此在證明被告是否具有市場支配地位的時候適用舉證責任倒置將會給經營者增加沉重的負擔，同時也不利于社會福利的增加。因此在我國反壟斷法的司法實踐中不宜施行舉證責任倒置。

    根據現行民事訴訟制度，“舉證責任適當轉移”可以作為一種方案解決原告舉證困難的問題。舉證責任轉移是以適用法定舉證責任不能公平合理地分配敗訴風險為前提的。在依據一般的舉證責任的情況下，案件事實仍處于真偽不明的狀態，如果一味地堅持一般原則將導致不正義，在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權，將一部分的舉證責任轉移到原來不負有舉證責任的一方當事人，以糾正這種固定立法在司法實務操作上的偏失。[15]壟斷案件屬于新類型案件，反壟斷法并未對壟斷訴訟進行特殊的規定，完全依據民事訴訟現有的規則，恐怕將使得反壟斷法所規定的私人訴訟制度落空。同時，關于市場份額的認定，涉及到一些計算方法和基礎數據，特別是基礎數據往往是企業的商業秘密，下游的經營者無從掌握，因此嚴格執行《民事訴訟法》將增加原告舉證負擔。因此應當特別考慮公平和舉證能力。鑒此，雖然目前在審理壟斷案件時無法突破《民事訴訟法》關于舉證的基本原則，但是可以適當結合舉證能力、證據距離來分配舉證責任，對于主張權利的當事人而言提出初步證據證明存在市場支配地位，然后將舉證責任轉移到被指控壟斷的一方當事人，從而在一定程度上減輕當事人的舉證負擔，并督促對方積極舉證，促進反壟斷法的有效執行。最高法院《關于壟斷案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中采納了這一觀點，在第9條中規定，受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據，被訴壟斷行為人未予否認，或者雖予否認但未提交足以支持其否定主張的證據的，人民法院可以認定其具有市場支配地位。

    根據我國民事訴訟證據規則，當事人可以申請專家證人出庭進行陳述，法官和當事人均可對其進行詢問，同時雙方當事人各自的專家證人均可接受質詢。這一制度安排為在民事訴訟中解決專業問題方面的事實提供了途徑。壟斷案件中，關于市場支配地位的認定不僅涉及法律問題，往往還涉及到經濟學、統計學等專業問題，如果完全由法官來對專業問題做出判斷恐力不從心?！皩＜易C人”規則對于審理壟斷民事案件具有特殊意義。

    “專家證人”制度起源于英美法系，在美國的反壟斷司法實踐中發揮了顯著作用。通常，各方當事人都會聘請專家作經濟分析，經過審前多次論證后將相關報告提交法院，一般專家報告應當包括：開庭的意見、理由；用以支持其結論的文件、數據來源的說明；專家的資歷；在過去4年內有無作證的記錄；本案中獲取的報酬。法官對于專家報告從證據層面上有兩個要求，首先是具有可信性；其次是報告結論與本案的相關性。美國的doger案件中對于專家報告是否具有科學性、技術上是否有幫助的問題上作出了分析，它提出了3點需要考慮的因素具有相當的指導作用：所提理論是否在實踐中驗證過；方法結論有無被鑒定過；是否存在可知的錯誤率，以及是否存在具體的控制方法等。[16]涉及相關市場的范圍、市場份額、市場經濟鏈條等問題時大多會有經濟學家參與，有時涉及產品技術特性分析時還會聘請技術專家進行說明。經濟學家還會對市場競爭環境、因果關系等進行數據分析。雙方當事人交換專家報告之后，專家會對其報告中引用的技術文件數據進行說明，并接受對方的質詢。正因如此，反壟斷訴訟在美國往往被稱為是“專家之戰”。我國的相關實踐表明，壟斷民事訴訟具有一定的專業性，對相關證據的審核不同于傳統民事案件，因此對于涉及市場份額這類專業性事實的證明問題，應當適當引入專業證人進行經濟分析，而不能僅憑簡單的證據予以認定。最高法院《關于壟斷案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中也對此進行了規定，即當事人可以向人民法院申請具有經濟學、行業知識等專業人員出庭就案件的專門性問題進行說明。然而隨著新經濟的發展，新經濟產品和服務的技術越來越復雜，因此相關產業中的反壟斷案件越發棘手。對于當事人未申請專家證人出庭的，法官也可依職權引入專家進行論證。如，法官可以讓每一方當事人都指定一個專家，然后兩個專家以這種方式共同指定第三個各方都同意的中立的專家，由法官指定其為法院委派的專家，以避免被任何一方誤導。這樣，由3名專家組成的專家委員會可以協助法官解決案件涉及的專業問題。[17]這個類似于仲裁的程序對于解決壟斷案件中的專業問題將會有所幫助。

    具有市場支配地位是認定被告是否濫用市場支配地位并承擔相應民事責任的前提。雖然西方國家經過長期實踐積累的豐富經驗，值得我們研究、借鑒，然而由于我國仍處于社會主義市場經濟發展的初級階段，西方的經驗并不能當然地適用我國國情，因此，如何既保證有效遏制壟斷行為，又能促進我國市場良性發展、增加社會福利，將是司法機關在處理此類問題中面臨的重要挑戰。

 

 

 

 

注釋:

[1]統計時間截至2010年12月。

[2]case number c 06-2057 jf（rs).

[3]參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

[4]即5％的測試標準，觀察當被假定的壟斷者將其產品價格提高5％時，消費者在一年內轉向其他替代產品的可能性。

[5]［匈］巴拉斯·帕沃格：“相關市場的界定”，在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。

[6]尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，法律出版社2007年版，第42頁。

[7]歐洲委員會競爭總司官員lars先生在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。

[8]同注[6]，第52頁。

[9]賴源河主編：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第211頁。

[10]參見北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第17385號民事判決書。

[11]王?。骸瓣P于推進我國反壟斷私人訴訟的思考”，載《法商研究》2010年第3期。

[12]［美］stephen n.subrin、margaret y.k.woo：《美國民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實務的視角》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第298-308頁。

[13]根據athena hou在最高人民法院2010年2月2日舉辦的“反壟斷法國際研討會上”所作的“private untitrust enforcement in usa”講演，該措施在司法實踐中很少適用。

[14]最高人民法院民一庭：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第33頁。

[15]程春華：“舉證責任分配、舉證責任倒置和舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍”，載《現代法學》2008年第2期。

篇3

    我國民事訴訟立法和實踐不注重訴訟案件和非訟案件的區分?！睹袷略V訟法》僅僅規定了認定無主財產、督促債務履行、票據掛失公告和破產等4種與財產有關的非訟程序, 其中破產清算又是按照有“爭議金額”的財產案件征收訟費,故絕大部分非訟案件在我國都是作為訴訟案件受理,按照訴訟案件征收訟費。

    《意見:訴訟費用》規定:督促程序、公示催告程序按件收取100元訴訟費(注:《意見:訴訟費用》,第132、134條。)。但是,在“爭議金額”計費標準的強烈對比下,法院很難滿足于100元訴訟費,即使不得已而受理類似案件,征收額外費用常常成為不可遏止的沖動(注:例如:1997年4月,廣東省一個會計因兩張銀行匯票被搶走, 向法院申請“公示催告”。按照《意見:訴訟費用》,該會計根據法院要求交納了100元公示催告費和600元公告費。公示催告期滿之后,法院要求當事人按照訴訟案件收費標準再交20548元,否則,匯票不予解凍。法院的實際收費超過法定收費標準200倍。 參見楊進為《個別法院無序收費現象令人憂慮》,1996年9月30日《上海法制報》。)。

    (2)人為增加的訴訟和訴訟費:處分抵押物之訴

    隨著1995年10月《擔保法》的生效和1997年1 月《拍賣法》的生效,抵押權實現成為訴訟成本最高的一種司法救濟。

    如果債務人和債權人事先約定:債務人不能清償到期債務,抵押物所有權轉移于債權人,該約定為無效約定(注:《擔保法》,第40條。)。只有等到債務人未能清償到期債務的事實發生之后,債權人才能和債務人就抵押物處分達成協議。如果抵押人既不能清償到期債務,又拒絕和抵押權人達成變賣、拍賣抵押物的協議,抵押權人不能直接申請法院強制執行抵押財產,而是必須經過訴訟(注:《擔保法》,第53條。),在勝訴之后,憑生效判決申請法院強制執行(注:《民事訴訟法》,第207條。)。在強制執行程序中,不是法院直接拍賣抵押物,而是由法院聘請評估公司估價抵押物,聘請拍賣公司拍賣抵押物。因此,抵押權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強制執行費。實現抵押債權的成本大大超過無擔保債權。

    如果抵押物屬于“國有資產”,它在抵押之前需要評估(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第4條。), 拍賣抵押物的時候又要再次評估(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第3條。)。“國有資產”評估要經過“立項”、“審批”、 “確認”等程序,牽動一個由企業、“企業主管部門”、“國有資產管理部門”和“評估機構”組成的網絡,是一個比訴訟本身更為復雜的程序(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第12—19條。)。此外,評估是一種特許業務,專利、商標、證券、不動產評估分別是專項特許。一個評估機構有資格評估土地使用權,未必有資格評估地上建筑物,因為兩者的評估是由不同政府機構授予特許權的(注:建設部:《關于房地產價格評估機構資格等級管理的若干規定》(1997),第4 條;國家土地管理局《土地估價機構管理暫行規定》(1993)。)。當事人為評估一樁作為抵押物的房產而聘用兩個以上的評估機構是常見現象。當然,所有的評估必須向評估機構交費,與訟費一樣,評估收費也是按照“財產標的”之一定比例征收。一般說來,評估價值為100 萬元的不動產需要交納1.5萬元左右的評估費, 與法院的案件受理費大致相當。

    《民事訴訟法》有關強制拍賣的規定相當含糊:一方面,“拍賣”為強制執行措施之一(注:《民事訴訟法》,第223條。); 另一方面,又要求法院將“查封”、“扣押”的被執行財產“按照規定交有關單位拍賣”(注:《民事訴訟法》,第226條。)。 “拍賣法”僅僅設定委托拍賣一種形式,法院、行政機關拍賣“罰沒”財產,都納入了“委托拍賣”系列,只是獲準拍賣此類財物的拍賣行需要得到更為嚴格的特別許可而已(注:《拍賣法》,第9條。)。鑒于法律含混和拍賣成為一種需要法定許可的行業,法院通常不會自行拍賣抵押物,而是用當事人預交的執行費去聘請拍賣行,而拍賣的法定最高傭金是成交價的10%,拍賣商向委托人和買受人各收取一半(注:《拍賣法》,第56條。)。這樣的規則在當事人、法院和拍賣行之間人為制造了一個奇怪的格局:其一,當事人負擔的強制執行費增加了若干倍。執行申請人既要向法院預交申請執行費,又要墊付一大筆錢讓法院去雇傭一個具有特許資格的拍賣機構;其二,由于缺少執行判決必不可少的強制拍賣權,法院執行判決的困難增加了。例如:若第三人主張對拍賣財產的所有權,他得以法院和拍賣行之間存在委托拍賣關系為理由,控告法院和拍賣行未經同意而出賣他人之物;若抵押人拒絕交出權利證書,房地產登記機構拒絕根據拍賣行出具的證明而辦理不動產變動登記,買受人同樣可以起訴存在委托關系的拍賣行和法院;其三,拍賣行獲得了本來不屬于它的、強制執行程序中的拍賣權,獲得了它本來不應當擁有的商業機會。相反,如果是法院強制拍賣,上述問題的處理就簡單得多:法院自行拍賣或者指定拍賣的成本比委托拍賣低得多,當事人可以減少巨額訟費負擔;主張拍賣物所有權的人是向法院提出執行異議,但決不能以法院或者法院指定的拍賣行為被告而提起訴訟;法院可以宣布原所有人的權利證書無效,直接向買受人頒發權利轉移證書,買受人持權利轉移證書申請不動產變更登記。

    與執行抵押物之訴一樣,破產財產的變現也要經過相同的評估和委托拍賣程序。債權人常常面臨兩難境地:如果申請破產,破產財產將優先償付清算費用,清算費用的絕對價值超過獲清償的債權并不是例外情況,整個破產程序只是給法院、律師所、會計所、評估所和拍賣行提供收費的工作機會;如果不申請破產,虧損企業的繼續存在遲早會將全部財產消耗殆盡。1996年的一份官方調查報告指出:一方面,破產債權(主要是銀行債權)獲清償的比例極低,1995、1996兩年, 遼寧省有111家企業破產,其中88家破產企業的債權人沒有得到任何清償,23家破產企業的債權人獲得微不足道的清償,獲清償債權的比例最低為0.0075%,最高為8.4%;另一方面,“訴訟、評估等多種費用,使破產企業微薄的變現消失在清算過程中。如:湖北省監利縣化肥廠破產時有10多個部門共提取清算費用100多萬元,占資產評估總值的17%, 而一般債權人損失達90%”(注:國家經貿委、中國人民銀行:《關于部分省市兼并破產情況的調查報告(1996)》,載《“優化資本結構”城市試點工作手冊》,中國經濟出版社1996年版,第291頁。)。

    中國法律的某些特點常常被歸結為大陸法系的影響。但是,抵押物執行必須經過訴訟,法院強制執行抵押物需要委托第三人評估和拍賣,則是具有中國特色的獨一無二的規則——一個非訟案件變成了訴訟案件,一種作為司法權限存在的拍賣變成了營利性機構的商業機會,一個本來是無關緊要的評估培植了消耗大量金錢和時間的特許行業。90年代,在“規范化”和“防止國有資產流失”的名義下,不計其數的法律文本相繼出臺。這些規則一方面不惜代價地強化政府管制,另一方面竭盡全力增加政府機構的收費項目,增加訴訟,增加訴訟費用,增加特許評估所、特許拍賣行和特許律師的商業機會。這些規則的實際效用,與其說是“防止國有資產流失”,不如說是在企業、法院、律師、評估機構之間分配本來可用于清償銀行債務的財產。我們也許應當意識到:無視交易成本而強化政府管制的法律可能比沒有法律更為危險。

    5.財產保全申請費

    財產保全申請費是按照“財產保全金額”計算的(注:《’89訴訟收費辦法》第8條規定了財產保全申請費征收標準。)。 無論當事人申請財產保全是在訴訟之前還是在訴訟期間,他必須向法院預先交納財產保全申請費,否則法院不會采取保全措施。財產保全過程中發生的調查、扣押、保管、尋覓保證人等費用都是申請人負擔,因此,財產保全申請費在全部保全費用中只占很小的比例。

篇4

 區政法委：

2013年，在我市、區大力建設和諧***、和諧***的背景下，市區司法軟硬件明顯提升，區法院涉及未成年人案件態勢較去年同比得到有效控制，案件數量明顯回落。我院在各級領導的統一指揮部署下，緊密依托我院審判業務，根據我院實際情況采取了各項措施，以業務為基點，廣泛開展多類型、多方式的保護未成年人權益、促進未成年人成長的活動，現總結如下：

一、未成年人案件審理基本情況

2011年我院審結未成年人刑事案件45件（65人），2012年我院審結未成年人刑事案件48件（69人），2013年1月至今我院審結未成年人刑事案件11件（17人）。在審結的案件中，搶劫案件53件，盜竊案件25件，搶奪案件5件，其他案件21件。在判處刑罰的未成年人，被宣告緩刑的未成年罪犯為55人，緩刑適用率為36%。

二、堅持“懲罰為主，教育為輔”的形事政策，妥善審理未成年人刑事案件

1、營造具有親和力的審判氛圍。我院做法是，由二名年長女法官和一名年長女陪審員組成未成年人合議庭，消除未成年人抵觸和恐懼情緒。年長女法官審判經驗、人生閱歷豐富，且均已為人母，熟悉未成年人心理，相對于男同志而言對未成年人具有親和力，同時心細、態度溫和，更有利于和未成年人及其父母的溝通交流，達到教育感化未成年人最佳效果。

2、人性化司法，將教育感化未成年人作為審判重點。我院通過以下三個環節來實現這一司法目的：一是庭前訊問時未成年人時監護人到場環節要求監護人對未成年人進行教育，激發其內心對犯罪的恥辱感和排斥感，建立健康向上的人生觀；二是庭審中監護人教育歷來的我院重視的重要環節。“知子莫如父”，我們要求未成年人父母在參與訊問未成年人的基礎上，根據未成年人性格特點、犯罪原因、平時表現、社會交往尤其是父母與孩子平時監管教育、溝通交流方面有針對性的準備書面庭審教育材料，向父母強調庭審教育的重要性，尤其針對監管教育疏松或者父母子女有隔閡的情況，力爭消除父母與孩子雙方的隔閡。三是實行開庭前監護人會見和開庭后會見制度。針對被羈押的未成年人，開庭前的會見顯得尤為必要，可以消除其恐懼感和排斥感；在開庭宣判后我們首先向未成年人父母解釋判決結果原因，特別是對于未判處緩刑或者免于處罰的情形，重點根據法律和事實向其闡明判決原因，消除上訪纏訴等不穩定因素，爭取其理解和支持；未成年人處于青春期往往性格叛逆、鉆牛角尖，對其釋法工作顯得尤為重要。法官和父母一起再次會見未成年人，由父母和法官一起向未成年人解釋判決原因，曉之以理動之以情，爭取其對判決結果的認同，促進其好生改造的信心。

以上三環節的人性化司法措施實施以來取得良好的司法效果和社會效果，我院三年來無一起家長要求抗訴案件，未成年人上訴率遠遠低于其他刑事案件。

3、堅持庭前兩會見、三調查制度。未成年人人身危險性即再犯可能性是決定其刑事處遇的重要依據，同時監管教育情況也是實踐中是否判處緩刑的重要考量因素。我們認為，法官切忌舊案辦案，深入調查是審查核實卷宗材料真實性最有效、最基本的手段。我院主要通過兩會見、三調查制度來審查未成年人監管教育、平時表現、犯罪原因、交往情況等反映其人格的基本信息和父母監管教育情況基本內容。

兩會見是指，承辦人庭前會見未成年人和其父母，親身直觀感受未成年人的心理、性格、監管教育、犯罪表后表現等人格因素，通過與其父母親自交談了解父母工作、收入情況和對未成年人的監管教育及未成年人平時表現、有無前科劣跡、社會交往等情況。兩會見是審查未成年人人身危險性和父母監管教育情況的基本前提，避免偏聽偏信紙上社會調查報告，合議庭可以從第一手材料形成未成人人身危險性即再犯可能性大小的評判。

三調查制度。一是向未成年人社區或者村上調查未成年人父母的平時表現、收入情況、對孩子的監管教育情況等基本信息，目的是收集未成年人家長監管教育情況的基本材料和調查核實未成年人平時表現、性格特點、社會交往基本情況，這是確定未成年人是否具備監管條件的基本前提，亦是審查父母在會見階段陳述自己監管教育情況真實性的審查手段；二是向未成年人所在單位或者學校調查未成年人學習、工作的基本表現情況，目的是查實未成年人社會交往、性格特點、平時表現基本信息，結合兩會見得出的直觀感受評價其人身危險性大小，作為量刑特別是是否減輕處罰、適用緩刑的重要依據；三是向未成年人所在當地基層派出所調查核實未成年人有無治安管理處罰和刑事處罰基本信息。我們認為，未成年人前科封存制度雖然將未成年人的前科劣跡予以封存，但其在犯罪前違法犯罪事實的社會危害性、違紀和犯罪后果、犯罪次數、與起訴犯罪間隔時間等信息是法官內心評價其人身危險性的基本依據，因此這一調查環節必不可少。

上述兩會見形成筆錄附卷待查，三調查均形成書面證明材料附卷待查，合議庭評議時對上述材料重點審核，最終得出未成年人人身危險性大小和父母是否具有監管能力的評議意見，作為量刑重要依據。

4、堅持判決后未成年人緩刑改造期間的跟進工作。

未成年人刑事審判基本形事政策強調教育改造，強調司法對其網開一面從輕處罰的方針，但是為避免司法對未成年人過于溺愛，我們將審判觸角后延至未成年緩刑犯緩刑改造執行階段。

我們的做法是，首先，在送達判決書同時向未成年人一并移送違反法律規定可撤銷緩刑告知書，明確告知其緩刑是刑罰執行的方式，未成年人接受社區矯正是法定義務，引起其思想重視；二是書明刑事訴訟法司法解釋第458條規定的撤銷緩刑5種情形，形成外在震懾力，促使其認真改造。對于違反法律規定緩刑犯，依法撤銷緩刑。目前我院已依法審結被告人劉某某犯搶劫罪被判處緩刑期間違反法律規定撤銷緩刑一案，并對該案在網絡上進行了報道。

其次是針對父母的監管教育工作進行審查、督促，定期向社區和司法行政機關了解未成年人緩刑期間基本表現情況。我們在向司法行政機關移送執行通知同時一并移送其父母向法院提交的監管計劃書，針對未成年人每月書寫的思想匯報和判決禁止令內容針對性的審查父母監管情況和未成年人改造期間表現情況，對于表現不良的通過電話聯系、約談等方式，明確告知其違反規定的法律后果，督促父母加強監管、未成年人認真改造。

最后對于緩刑考驗期屆滿的未成年人和父母再次約談。法官和父母一起對未成年人改造期間的表現進行鼓勵、表揚，告知其未成年人前科封存制度的基本內容，核心在于堅定其遵紀守法的信心，打消一些不懂法的未成年人破罐子破摔的不穩定思想，讓孩子在跌倒的人生道路上頑強的站起來。

三、在各類民事案件中注重對青少年權益的保護

今年工作的一個特色是進一步規范了監護人確立機制，加強了人民法院指定監護人工作的強度，也對法律規定的其他監護人確立方式進行了監督。在涉及有子女的離婚案件中，我們堅持調解優先原則，從法理、情理、事理方面反復對當事人做工作，防止當事人因為一時之氣而對未成年子女造成終生缺憾，讓盡量多的未成年人能擁有一個完滿的家庭；對雙方當事人感情確已破裂的，除了案件事實中的雙方過錯責任劃分以外，我們還會在判決前展開大量的調查工作，綜合考量雙方當事人的經濟、文化程度、生活環境等條件，力圖為未成年人找到最合適發展的一方家庭。對于未成年人的生活費、教育費給付，如果發現有可能影響到具體的執行，審判人員則依法直接將案件移送執行庭快速執行，確保未成年人正常的學習和生活。在案件審理中，如果發現有父母在外務工的留守兒童，審判人員即對其生存狀況向當地基層組織進行了解，并在法律范圍內適當予以考慮。近年來，由于經濟的發展和獨生子女制度的普及，很多繼承案件中出現未成年人代位繼承的法律問題，關于監護人的確定缺乏具體有效的措施，讓很多未成年人的合法權益受到了親屬和其他利益相關人的不法侵害。我們針對這個現象做了專題調研，在具體的案件處理中堅決維護未成年人合法繼承權，對隱瞞未成年人情況和被繼承財產的情況進行專項處理，確保未成年人的財產繼承份額依法得到實現。

四、工作中尚存在的問題

1、非監禁刑方式單一。目前法院判處未成年犯非監禁刑均判處緩刑，而沒有適用管制或者單處罰金。社區矯正制度由于實踐層面的不成熟，在判決后很多社區不知道未成年人有被判決情況，社區矯正根本沒有執行。

2、當事人和解成為宣告緩刑的重要參考。對于侵犯人身和財產權利的案件，未成年犯取得被害人諒解是是否適用非監禁刑的重要條件。存在的問題是，對于一些無賠償能力、主觀惡性較小、人身危險性較小的案件，被害人如果得不到撫慰，個別被害人往往要求法院重判，如果達不到要求便會引起長期的涉訴上訪、纏訴。對于此類案件法院往往考慮維穩因素不予判處被告人緩刑。

3、禁止令宣告情況不容樂觀。由于缺乏社區和司法行政機關的支持，法院對于判處緩刑的未成年犯，均未適用禁止令，不能很好的對未成年人在緩刑考驗期內加以社會化的約束和教育，以期對其人格進行糾正預防再犯罪，因此緩刑從輕處罰以體現教育為主的形勢政策方針很難落實，實踐中未成年人再犯罪現象時有發生。

五、改進的思路及措施

1、完善未成年人量刑規則。目前沒有專門針對未成年人的量刑規范，對未成年人實行和成年人相同的量刑基準，同時對于緩刑的適用亦未設置較成年人不同的裁量規則，不利于未成年人保護。

2、確立證據開示制度。未成年人調查報告已被司法明確確認要作為量刑參考，在采用時要聽取控辯雙方的意見。建議立法上賦予基層司法行政機關，由該司法行政機關專業人員制定詳細的涉及未成年人人格調查表，圍繞被告人的家庭背景、社區環境、幫教條件等個人情況，制作未成年人社會調查報告，在庭審時質證，作為法院是未成年人正確量刑和是否適用緩刑的重要參考。

3、建立未成年人非監禁轉化機制。目前未成年人審前羈押現象較為普遍，審前羈押不僅難以避免因監禁而帶來的交叉感染，葉容易導致管制、到處罰金等非監禁刑適用困難。建立審前非監禁化機制，加大取保候審力度是解決這個問題的出路。

4、借鑒未成年人非監禁措施。加大未成年社區矯正制度的執行力度，借鑒國外經驗增設非監禁刑措施，如增強未成年人承擔社會公益勞動的處罰、擔保釋放、監管令等。

 

    在今后的工作中，我們將繼續堅持和貫徹科學發展觀和中央十精神，在上級單位的領導下，在兄弟單位的幫助下，銳意進取、開拓創新，進一步建設和完善關心未成年工作機制，努力提升未成年人工作的水平。

篇5

一、指導思想

認真貫徹落實《中央政法委員會、中央維護穩定工作領導小組關于深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法的意見》和中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、公安部、司法部等16個單位《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》的精神，堅持為民執法、和諧執法，充分發揮人民法庭、司法所和公安派出所在排查化解矛盾糾紛中的前沿陣地作用，形成工作合力，立足預警疏導，堅持調解優先、依法調解，努力實現矛盾糾紛的源頭治理與訴前化解，促進基層社會治安綜合治理，維護基層社會和諧穩定。

二、組織領導

以市人民法院、司法局、公安局的分管領導聯席會議為“一庭二所”共建活動的領導組織，每季一次例會，負責部署、推進、協調一庭二所共建活動。

以市人民法院法庭指導辦、司法局基層科、公安局科的負責人為“一庭二所”共建活動的專職聯絡員，負責督查、聯絡、總結“一庭二所”共建活動。

以市人民法院各人民法庭、司法局各司法所、公安局各派出所負責人為“一庭二所”共建活動領導組織的成員，負責“一庭二所”共建活動的具體工作落實、信息報送、數據統計等。

三、共建內容

1、建立矛盾糾紛聯合排查研判機制。庭所聯合下基層排查矛盾糾紛每季不少于一次，共同分析研判轄區矛盾糾紛現狀、特點與對策每半年不少于一次，聯合向地方黨委政府提交鎮區社會矛盾糾紛調查報告每年不少于一次。

2、建立社會矛盾聯動化解機制。對轄區發生的重大復雜矛盾糾紛、有影響的矛盾糾紛、有可能引發或信仿事件的矛盾糾紛，或其他需要庭所三方共同化解的矛盾糾紛，三方應當加強溝通，共同制定化解方案，統一工作口徑，聯合開展化解工作；司法所、派出所對日常處理的各類矛盾糾紛經調解不成可能引發訴訟或事件的，應當及時邀請法庭參與共同調解。

3、建立信息相互通報機制。庭所應當確定專人作為共建工作聯絡員，負責溝通聯絡工作；庭所間應當及時相互反饋各自在工作中發現的重大矛盾糾紛信息，以及事關轄區穩定與發展的其他各類矛盾糾紛信息；人民法庭應當及時反饋有關矛盾糾紛調解工作的意見與建議，派出所、司法所應當及時反饋對指導矛盾糾紛調解工作的需求及人民群眾對司法審判工作的期待。

4、建立定期指導人民調解工作機制。人民法庭的訴訟服務站是轄區人民調解員的培訓基地，由司法所有計劃地安排人民調解員駐站輪訓；建立駐人民法庭和派出所人民調解工作室的人民調解員適時輪崗制度，促進人民調解員業務能力的全面提升；人民法庭每半年應當舉辦一次轄區人民調解員業務培訓，并經常性地通過法官進村（企業或社區）活動和巡回審判工作指導人民調解工作。

5、完善涉及人民調解協議案件的審判機制。除了《市人民法院市司法局關于進一步推進訴調對接工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）第十二條規定的必須提請人民法庭事先審查的人民調解協議以外，庭所間可以自行決定是否擴大審查范圍；人民法庭應當固定專人審理申請確認人民調解協議效力的案件或經人民調解達成協議申請人民法院出具民事調解書的案件；司法所、派出所應當積極引導達成調解協議的糾紛當事人申請人民法院確認協議效力或出具民事調解書，努力提升人民調解工作的權威性。

6、建立訴前委托調解、訴中邀請協助調解機制。人民法庭對《實施意見》第五條規定的申請立案的糾紛，在征得當事人同意的前提下，可以將案件分流到法庭人民調解工作室或鎮區人民調解委員會進行訴前調解，在訴訟中可以邀請轄區人民調解組織及派出所協助調解；受托調解的調解組織應當按照《實施意見》規定的期限及時組織力量進行調解，對經調解不能達成協議的案件，在返回前應當征詢法庭意見。

7、建立突發事件應急聯動處理機制。對突發性的矛盾糾紛，庭所主要負責人或其臨時授權人員應當親自負責、親臨現場，協同處置；三方應共同建立應急預案，對轄區可能發生等重特大矛盾糾紛的行業、群體、處所等，應當做到未雨綢繆。

8、建立共同促進法制宣傳教育工作機制。庭所間每年聯合舉辦法制宣傳教育活動不少于二次，包括但不限于法律咨詢、法制宣傳欄、法制文藝匯演等；聯合開展社區矯正幫教工作；共同配合做好地方黨委政府開展的各種類型的法制宣傳教育活動。

9、建立司法安全防范機制。法庭、司法所應當根據各自條線有關司法安全的規定完善硬件配備，派出所應當指導法庭、司法所加強安全防范工作；建立法庭、司法所與派出所的報警直通渠道，一旦發生意外，派出所應當在第一時間出警處置。

四、共建要求

1、充分認識“一庭二所”共建活動的重要意義，切實落實各項對接機制。一庭二所處于社會矛盾糾紛的前沿陣地，直接面對廣大人民群眾，對糾紛處理的效率、效果不僅直接影響到政法部門在人民群眾中的地位，更關系到黨委政府在人民群眾中的號召力。因此，一庭二所應當加強協調溝通，杜絕推諉扯皮，要以優質高效的執法服務贏得人民群眾的信任與認可。

2、積極推進“一庭二所”共建活動，注重共建實效。共建單位應當及時構建相互間的對接工作機制，把共建工作內容落到實處；要把案結事了人和作為共同目標，各人民法庭、司法所、派出所應當注重發揮各自職能優勢，形成工作合力，最大限度把矛盾糾紛解決在第一環節，讓當事人少跑一次腿、少找一個人、少說一句話、少花一分鐘、少費一分錢。

3、主動參與轄區社會治安綜合治理，促進社會管理創新。一庭二所要跳出矛盾看態勢，跳出調處看管理，主動結合各自工作實際，分析研判社會矛盾的特點與趨勢，提出創新社會管理建議，把矛盾糾紛的源頭治理作為庭所共建活動的最終目標。

五、督促檢查

為確?！耙煌ザ惫步ɑ顒尤〉脤嵭?，各人民法庭、司法所、派出所應當做好工作臺帳，以備監督檢查。臺帳內容包括但不限于前述九項共建內容。督查方式以看臺帳、群眾代表座談、黨委政府評價為主。

對“一庭二所”共建活動的實效評判，以下列指標為依據：

1、矛盾糾紛訴前調處成功數與調處成功率；

2、轄區矛盾糾紛下降率；

3、人民調解協議司法確認數與司法確認率；

4、轄區民事案件萬人率；

5、刑事自訴案件訴前調解成功率；

6、刑事自訴案件發生數；

7、緩刑人員重新犯罪率；

8、民轉刑發生數；

9、有無、敏感事件等重特大事件因處置不力引發嚴重后果的。

篇6

 

關鍵詞：民法　國家制定法　法社會學

前言

中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發,學界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例?？傊?“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點,按照社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門

的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體,提出民法的最初發展階段是義務本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l達垂三千年,法典之文,萬?？珊?而關于私法之規定,殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛,而民法竟如麟角?！盵5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款,屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看,中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權,維護國家秩序的穩定,體現的都是公權力與人民的關系,即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發:

(一)從法律規范的性質看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境,決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經驗的體現,是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體,是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規范的,只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史,諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先,我們要明確,中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的,

不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關系的調整,往往是依照相關的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。 

(二)從法律關系的性質看

1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎,中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關系,包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的,如果要說當時有公法關系的存在,那也有私法關系的存在。

2.中國古代民事領域的法律,目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定,這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩定,進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的,體現統治者意志的社會規范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。

(三)中國古代的民法處于義務本位的階段

“中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看,民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位,乃以義務為法律之中心觀念,義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務,以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法,稱為義務為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務,是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務,由使人盡其義務而轉向保護權利,以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護,成為法律最高使命,權利成為法律之中心觀念,這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整,矯正過分強調個人權利,而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔,不必盡由于義務人的意思。法律的任務,亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務,限制或剝奪其某種權利。[8]

從民法的發展過程來看,以義務為本位是民法發展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看,是家內共財的宗法原則,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系,也常常按宗法原則調整。從人身關系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現實性。社會構成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系,而且維護這種關系。在義務本位下,如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去,卻始終停留在義務本位階段,直至清末修律。

固然,中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法,我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發

展緩慢,一直停留于最初的義務本位階段,遠遠沒有西方發達,這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象,從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。 

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中,民眾的“權利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此,他得出結論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發,間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明,中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]

類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”?！帮L俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”?？傊?“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行

已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現代西方的理論系統,從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會,以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次,可被稱為法的規則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則,那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車?？亢髸杂X地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。 

如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現了一種創新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現,但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。

從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學習之處。

或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧,從中挖掘對我國當代

民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻:

[1]梅仲協,《民法要義》,北京:中國政法大學出版社, 1998, p15-16.

[2]楊鴻烈,《中國法律思想史·下》,上海:商務印書館, 1936, p250-251.

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[6]王伯琦,《民法總則》,臺北:國立編譯館, 1963, p15.

[7]王伯琦,《民法總則》,臺北:國立編譯館, 1963, p15.

[8]粱慧星,《民法總論》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.

[9]馬新福,《法社會學導論》,長春:吉林人民出版社, 1992.

[10]徐忠明,《清代民事審判與“第三領域”及其他——黃宗智<民事審判與民間調解>評議》,《法律史論集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.

[11]梁治平,《清代習慣法:社會與國家》,北京:中國政法大學, 1996, p2-3.

篇7

目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。

一、醫療事故技術鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫療體制進一步改革,社會福利性的醫療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛生部了相應的配套規章。

（一）醫療事故技術鑒定的概念

衛生部制定的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫療事故技術鑒定制度作出了相應的規范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規并沒有對醫療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫療事故技術鑒定的概念：醫療事故技術鑒定,是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫療事故技術鑒定指醫學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。

（二）醫療事故技術鑒定的機構

《條例》明確了由醫學會負責醫療事故技術鑒定工作?！稐l例》第21條規定了醫療事故技術鑒定的機構為醫學會，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市負責組織再次醫療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，參加鑒定的專家由醫患雙方從專家庫中隨機抽取。

（三）醫療事故技術鑒定的程序

醫療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，醫學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。

醫學會在進行醫療事故技術鑒定時，對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。

衛生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業內別、鑒定程序進行審核，不符規定的重新鑒定，符合規定的及時送達雙方當事人。

任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。

二、醫療事故技術鑒定的性質

研究醫療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫療事故技術鑒定是具體行政行為

根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫療事故鑒定委員會作“醫療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫療鑒定結論不服,向法院的,法院應作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規定醫療事故的技術鑒定工作由省(自治區、直轄市)、地區(自治州、市)、縣(市、市轄區)三級醫療事故鑒定委員會負責，醫療事故鑒定委員會和衛生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫學會是醫療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫學會從事醫療事故技術鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規定醫學會具有從事醫療事故技術鑒定的權利和義務。2003年2月21日《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定?！贬t學會由于行政法規《條例》的授權加上最高院的司法解釋，使醫學會成為組織醫療事故技術鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質疑。

鑒定的目的使為了更好地解決醫療事故民事糾紛，在醫患雙方對是否屬于醫療事故，醫方侵權責任程度，危害后果，因果關系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫學專業性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫學會章程第二條“中華醫學會（以下簡稱本會）是全國醫學科學技術工作者自愿組成的依法登記成立的學術性、公益性、非營利性法人社團，”醫學會在性質上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫療事故處理辦法》中規定的醫療事故技術鑒定組織的性質不同。醫學會是一個獨立存在的醫學專業性社會團體法人,與任何機關和組織不存在管理上、經濟上、責任上的必然聯系和利害關系,這也體現了醫療事故技術鑒定的專業性、中介性。[5]

但是中華醫學會是一個具有行業利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫學會章程》增加了“本會依法維護醫學科學技術工作者的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”等內容，這種行業保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫患糾紛中，這種行業性的利益要求應當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發對患者合法權利的侵犯。

我們必須肯定醫療事故與否的判定只能由醫療領域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關系等一系列的專業技術問題只能由該領域的專家進行。由于醫學科學的復雜性，醫學科學的特點，對疾病的診治方式，醫療事故的發生往往涉及多個醫學專業，所以“醫療事故技術鑒定，由負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織專家鑒定組的方式進行”。

2．醫療事故技術鑒定、法醫鑒定、司法鑒定之比較

對醫療事故技術鑒定進行分析，我們先來分析醫療事故的構成要件，要構成醫療事故必須包含以下要件：違法的醫療行為、損害后果、醫療行為和損害后果之間有因果關系、醫療行為有過錯。因為醫療損害賠償糾紛，醫療事故技術鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫療損害賠償糾紛的規則原則在審判中一般是按照過錯侵權行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權行為的構成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、行為人的過錯[6]。其構成要件基本上是相同的，只是醫療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權則無相關規定。侵權行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫療事故包括在內。但是就侵害生命健康權而言，醫療事故的成立和侵權行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫療事故技術鑒定其目的也就在于認定醫療行為是否有過錯，違法的醫療行為和損害后果之間有因果關系。至于是否構成醫療事故并無太多實質性的意義。換句話說，法院委托的醫療事故鑒定實質上是醫療行為過錯鑒定，醫療行為違法鑒定，因果關系鑒定。醫療事故技術鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫事鑒定”為好。

根據人民衛生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫學》（第三版），法醫學研究范圍可以作如下劃分：法醫病理學、法醫物證學、臨床法醫學、法醫毒理學、法醫毒物分析學、法醫精神病學。與醫療聯系比較密切的就是法醫病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫學（對象：活體，鑒定損傷性質、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態與損傷的關系）。法醫鑒定暫時無法律規定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權鑒定醫療行為的違法性，無權鑒定醫療行為的過錯性。缺乏臨床經驗的法醫，在臨床領域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術指征的掌握等醫療行為作出客觀的合理的評價。醫療損害侵權賠償（侵害生命健康權）訴訟中，所應該進行鑒定應該是醫療事故技術鑒定。法醫鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫關于醫療行為過錯違法，行為和后果的因果關系鑒定是無效的，法院應該不予采信，只能采信醫療事故技術鑒定結論。在這種情況下也就不存在“重復鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二條：“本規定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質。法院委托的醫療事故技術鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫療事故技術鑒定其性質不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫學會還是法院委托醫學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據是唯一的共同的，得出的鑒定結論也是共同的。且其鑒定機構合法性不容質疑，法院對待任何醫療事故技術鑒定的態度應該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應該出臺相應的司法解釋對醫療事故技術鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為

醫療事故技術鑒定的過程是依據法律法規，診療護理常規等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質，是眾多醫療專家的思想結晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫患雙方共同委托的鑒定實際上是醫患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫療事故技術鑒定最終還是要跟訴訟相結合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫療事故技術鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。

（三）醫療事故技術鑒定的特點

醫療事故技術鑒定特點具有多重屬性，表現在以下幾個方面：

第一，醫療事故技術鑒定具有法律性。醫療事故技術鑒定具備法律依據——《條例》。鑒定結論具有相應的法律效力。鑒定必須遵守相應的規定。

第二，醫療事故技術鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構等等均具有專門性。

第三，醫療事故技術鑒定具有主觀性。醫療事故技術鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據事實，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫療事故技術鑒定具有準司法性。醫療事故技術鑒定,是對事實的一種評判，是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質。

三、醫療事故技術鑒定結論

我們研究醫療事故技術鑒定，最主要的就是研究醫療事故技術鑒定結論，包括其性質、特點和訴訟中證據效力。

（一）醫療事故技術鑒定結論的性質

我們來看看各國對鑒定結論的規定。英美國家的訴訟理論將鑒定結論稱為“專家證言”、“意見證據”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結論”[3]。實際上并不是以鑒定結論的方式出現，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權，如有權查閱相關卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區別，遵循古老的法諺“鑒定人是關于事實的法官”。

在原蘇聯，鑒定結論是作為一種獨立的證據形式。鑒定人和證人相區別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規定了七種證據：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。這里鑒定結論指的法律明文規定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫療事故技術鑒定的鑒定結論也包含在內，在訴訟中也是作為證據來使用的。

醫療事故技術鑒定結論是鑒定人對發生的醫療事件,通過調查研究,運用其專門知識和技術對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結論。鑒定結論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據其原有的一系列證據作出的結論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結論是依據客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫療事故技術鑒定結論不是一種獨立的原始證據，也不是直接證據，而是一種衍生證據。無論是訴訟前的得出的醫療事故技術鑒定結論還是訴訟中得出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中其本質都是證據。

二、醫療事故技術鑒定結論的特點

醫療事故技術鑒定結論是醫療事故技術鑒定的直接結果，鑒定結論的性質直接決定了其證據形式的特點：

第一，醫療事故技術鑒定結論具有主客觀雙重性。醫療事故技術鑒定結論是鑒定活動的結果，醫療事故技術鑒定的主觀性質必然帶來其結論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫療行為的認定，否定鑒定結論的客觀性。醫療事故技術鑒定是依據相關法律法規對醫療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。

第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結論具備更大的真實性，但是由于醫學是一門復雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結論客觀真實性的嚴格條件性?！稐l例》和《醫療事故技術鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規范，特別是程序性規范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫療事故技術鑒定結論在民事訴訟中的證據效力

鑒定結論是衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理的依據（《醫療事故技術鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協商的依據，在這兩種行為中鑒定結論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結論在民事訴訟中的相關問題。包括訴訟中移交醫學會進行鑒定作出的鑒定結論，還包括訴前已經作出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中的證據效力問題。

筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫療事故技術鑒定結論具有同等的效力。訴訟前的醫療事故技術鑒定結論不能視為書證，也應該視為鑒定結論。一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。

前面已述及醫療事故技術鑒定結論是法定證據的一種。任何一種證據都必須依法定程序經司法人員審查或當事人提供經法庭質證后才可以作為判案的依據。醫療事故技術鑒定結論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關聯性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫療事故技術鑒定結論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結論的審查和質證。但是我國現行法缺乏對其采信應有的審查、質證等有效的程序性規定，應該盡快加以有效地規范。

1．法院對醫療事故技術鑒定結論的審查

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據規定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力?！?9條規定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫療事故技術鑒定書的結論持絕對之肯定態度，法院無須對鑒定結論進行實質性的審查。雙方當事人委托的則未作規定。《證據規定》77條已經明文規定鑒定結論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結論，應該對鑒定結論進行程序性審查和實質性審查。鑒定結論既然作為證據，法院就應該有查明的義務來認定其證據能力。法官可以根據自己的經驗、法理和良知，對醫療事故鑒定人員、醫療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據、鑒定結論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結論的合法性、真實性、關聯性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結論應當不于采信，要求醫學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規定法院對鑒定的審查權、否定權，這是應然的。鑒于《條例》的行政法規的性質，無權對司法程序、法院職權作出規定。最高院在法[2003]20號通知中已經作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理。”按照法理，法院有權對相關證據進行審查的，對鑒定結論也應該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結論應該一視同仁地進行審查。由于醫療事故技術鑒定的專業性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結論提出質疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫療事故技術鑒定結論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當事人對醫療事故技術鑒定結論的質證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證?！薄蹲C據規定》47條“證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”根據直接言詞原則，雙方當事人應該對案件的證據進行質證，排除合理疑點，才能說明其證據效力，才能被法院采信。鑒定結論作為證據的一種同樣要由雙方進行質證?！蹲C據規定》61條使欠缺醫學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結論提出有抗辯力的質疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結論，確保公正公平與正義。《證據規定》59條“鑒定人應當接受當事人質詢?！边@必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結論中的疑點，論證其結論的科學依據。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質證流于形式。江蘇省高級人民法院調查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫出庭就鑒定結論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結論進行論證，造成的直接后果是鑒定結論的庭審質證流于形式。[4]

鑒定人出庭是質證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權利義務問題，目前我國法律未作出明確規定。醫療事故技術鑒定的鑒定人是醫學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結論采用的是少數服從多數的合議制。專家鑒定組成員均應該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結論是這“臨時集體”的共同結論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質證就成了一個問題。如果規定所有鑒定人都有出庭的義務，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務，這是講不通的。醫療事故技術鑒定的鑒定人的出庭問題是醫療事故技術鑒定制度與現代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。

目前，我們可以這樣規定，作出簽發鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質詢。特殊情況下，經過法庭許可也可以不出庭參加質證，但是必須接受“書面質證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫學會，由原專家鑒定組給予書面答復。答復意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用章。

經法院審核和庭審質證，該鑒定結論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據據以反駁，鑒定結論的證據效力即被法院認可，應當作為判案的依據。法院或當事人對鑒定結論持有異議，應當陳述其理由，鑒定結論法院采信與否都應當在判決書中說明理由。

四、醫療事故技術鑒定的監督機制

醫療事故技術鑒定對是醫療行為事實的判定，直接影響到雙方協商和訴訟結果。其活動過程必須依法受到監督。目前已經存在相關的監督，比如：程序合法性監督，由衛生行政部門審查其鑒定程序。目前的監督機制不夠完善，我們應該加快完善監督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質證。在這里主要分析責任承擔問題，應該盡快建立錯鑒追究制度。

（一）錯鑒責任追究制度

錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫療事故鑒定，造成被鑒定人經濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。

目前的醫療事故技術鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權利以防止錯鑒的發生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。

目前的現狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫療事故技術鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們如履薄冰，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。

我們可以考慮設立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫學會設立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫學會的責任。可以考慮給專家組長小數額的罰款、和小范圍內通報。給當事人造成嚴重損失的由醫學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經結案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。

（二）關于醫療事故技術鑒定結論的可訴性

筆者認為，目前的醫療事故技術鑒定結論不存在，也不應該存在可訴性。醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為。醫學會出具的相當與咨詢結論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫療事故技術鑒定的鑒定結論不存在可訴性。

五、結束語

目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫療事故技術鑒定能夠規定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應該明確：醫學會是從事醫療鑒定（包括醫療事故技術鑒定，醫療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結論是一種證據，法院和當事人應當加以審查和質證，鑒定人應該出庭接受質證，同時應該完善相應的監督機制。最高院應該盡快出臺相關的司法解釋，使醫療事故技術鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權威，以更好地解決醫療損害賠償糾紛。

【注釋】

[1]羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)

[2]龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈達明.英美證據法[M].中信出版社（P93）

[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關于醫療損害賠償糾紛的調查報告.人民司法[J].